潘霖
（兰州大学法学院，甘肃兰州730000）
摘要：随着我国经济的不断发展，作为商品经济产物的广告业在其中扮演了越来越重要的角色。进入新世纪，我国广告业面临的最大挑战就是虚假广告不断涌现，给社会带来非一般的影响。本文就是在广告业发展中出现诸多问题这一背景下研究虚假广告代言人的法律责任问题。
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关键词 ：广告法；虚假广告；法律责任；代言人
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1671—1580（2014）08—0151—02
收稿日期：2014—04—08
作者简介：潘霖（1991— ），女，江苏盐城人。兰州大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法学，知识产权法。
一、虚假广告及其代言人的概述
（一）虚假广告及其代言人法律概念梳理
我国相关法律对虚假广告到目前为止并未做出明确的定义，但在相关单行法律法规中，我们可以推知，虚假广告是指广告主体通过欺骗和误导消费者的方式达到某种需要，对商品做出不真实或含有虚假内容的表述，侵犯消费者合法权益的广告，而广告代言人是指为产品或服务进行品牌宣传从而扩大盈利的信息传播服务的特殊人员，［1］如影视歌明星等社会知名人士。
（二）我国虚假代言广告现象泛滥的成因分析
1.《广告法》等相关法律的疏漏
我国现行《广告法》是1995年开始实施的，其中，将广告代言人排除在承担虚假广告的责任范围之外，对其是否应承担相关法律责任也无明确的规定。
2.违法成本远低于违法收益
在我国，维权成本高、违法成本低是公认的问题。广告法规定，对违法发布广告的应责令广告主、经营者及发布者停止，没收广告费用并处广告费用一倍以上五倍以下罚款。然而，广告产生的利润可能是这些罚款的几倍、几十倍，甚至几百倍，罚款只是九牛一毛。在利多于害的情况下，不难想象必定会有人为追逐利益而做出不法之事。
二、虚假广告代言人承担相关法律责任的法理
（一）权利与义务的对等性
作为广告重要参与者的广告代言人在从中获取巨大收益的时候，根据权利与义务的对等性要求，也应承担相应的法律责任。
（二）基于诚实信用原则
诚实信用是民商法中的一项基本原则，它要求人们在民商事活动中要讲究诚信，以不欺骗不损害他人的合法利益为前提、为基础。据此，名人在选择广告代言时应从社会整体利益出发，保证其广告内容的真实性，不能因为金钱的诱惑而不顾社会公众利益。
（三）基于保护信赖利益
当消费者在选择某种产品或接受某种服务时，如果看到是名人代言的产品，必定会更加坚定购买此种商品的意愿。消费者是基于合理信赖做出上述行为，若受到损失，代言人理应承担一定的赔偿责任。
三、我国关于虚假广告及其代言人责任的立法现状及存在的问题
（一）我国关于虚假广告及其代言人责任的立法现状
纵观我国相关法律规定，除《食品安全法》中有关于虚假广告代言人法律责任的规定外，在其他相关法律法规中均找不到相关的规定。
1.从现行《广告法》规定中可发现，承担法律责任的主体仅限广告主、发布者及经营者，而对作为自然人的广告代言人的法律责任只字未提。
2.《消费者权益保护法》规定经营者应提供真实信息，不作虚假宣传。《反不正当竞争法》规定：经营者不得利用广告或者其他方式对商品的质量、性能、用途等作虚假宣传。从这两条法律规定中可以看出对“经营者”的范围仅限定在“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”。
3.《民法通则》规定二人以上共同侵权造成他人损害的应承担连带责任。这种提法实际操作起来缺乏有力的依据，因为代言人在广告中所陈述的内容都是由广告主提供的，而代言人能否成为共同侵权主体，目前我国法律并未有相关规定，同时在司法实践中亦无相关先例。
4.《刑法》也只对广告主、经营者和发布者有约束力作用，而对广告代言人却没有法律约束力。
5.2009 年施行的《食品安全法》中提到社会团体或其他组织、个人在虚假广告中推荐食品侵害消费者合法权益的与生产经营者承担连带责任。但事实上，名人代言的产品的种类有很多，食品只是其中一类，该条立法规定远远不足以约束名人代言虚假广告的行为。
（二）现行法律规定存在的问题
首先，责任主体依旧不明确。《食品安全法》中虽有规定代言人的法律责任，但只限于食品领域。
其次，没有规定行政责任。现行法律法规只规定承担行政责任的主体仅包括广告主、发布者及经营者，并没有虚假广告代言人这一主体。
最后，没有规定刑事责任。《刑法》中承担刑事责任的主体亦没有虚假广告代言人。代言人作为虚假广告的参与者从中享受巨大的经济利益，本就应与广告主、经营者及发布者等一起受刑法约束。
四、我国虚假广告代言人法律责任制度的构建
（一）基本原则
1.先行审查原则
“公众人物在接受厂家邀请为其商品或者服务做广告宣传时要履行审查义务”。［2］广告代言人在代言广告前审查的对象不应仅仅是国家相关部门对广告主体颁发的相关证件，还应包括对所代言产品的服务、质量等进行审查。
2.本人亲自使用原则
应规定广告代言人在代言广告前也应必须是该产品的真实使用者，当然，必须有证据证明其是真实使用者才可。
（二）完善相关立法
1.修改广告法，明确规定虚假广告代言人的责任
我国现行的《广告法》制定实施至今已有17年之久，其中的相关规定对于现在的广告业来说早已不适应了。为此，应该及时修改《广告法》，将虚假广告代言人列入责任主体的范围之内。
2.在相关法律法规中增加广告代言人的民事、行政及刑事责任的规定
应规定代言人的民事、行政刑事责任，当代言人要为自己的代言行为承担行政和刑事责任时多少可以让那些所谓的“有钱人”产生恐惧感，更加谨慎从事代言活动，而不是单纯的以民事形式承担责任。
3.相关司法解释的使用
在我国相关法律还未完善时可通过有关司法解释保护消费者合法权益，比如出台司法解释对虚假广告的构成要件作出规定。
（三）建立相应的处罚机制
虚假代言广告泛滥的原因之一是违法成本低，当违法的成本远远大于违法收益时，违法活动必定会相应减少。鉴于此，建议当某名人代言虚假广告时应对代言人代言所得予以全部没收，同时，还对其处以相应的处罚赔偿。当然，根据我国目前的经济和社会发展现状，惩罚性赔偿的数额不宜太高。最后，还应对其处以公开道歉、消除影响、禁止其在一定期限内进行代言活动等相应的处罚。
（四）提高消费者维权意识
“随着消费者运动的推进，现在的人们越来越理智，越来越懂得保护自己的合法权益”。［3］我国法律的逐步普及使得越来越多的消费者选择用法律武器来解决问题，但相比于西方那些法治发达的国家，我国消费者普遍维权意识还不是很高，大多抱有“大事化小，小事化了”的心态，这也正助长了不法分子的嚣张气焰。可见，有必要进一步提高我国消费者的法律意识，当大家的维权意识普遍提高时，必将能够充分维护自己的合法权益，遏制名人的不法侵权行为。
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参考文献］
［1］牟森.名人虚假广告民事责任［J］.云南大学学报（法学版），2007（1）.
［2］范煜圣.浅谈虚假广告治理的法律对策［J］.江苏石油化工学院学报，2002（4）.
［3］后东升.企业广告管理法律实务［M］.北京：人民法院出版社，2005.
［4］张龙德.广告法规案例教程［M］.上海：上海大学出版社，2005.
［5］吕蓉.广告法规管理［M］.上海：复旦大学出版社，2003.