徐恋
（吉林大学法学院，吉林长春130012）
摘要：民事责任不同于民事义务，也非债的一般担保。侵权责任与债分离有其合理之处。但试图以《侵权责任法》对各种权利实行普遍性的救济，则会产生诸多困难。最明显的是与侵权行为的构成理论产生冲突。如何适用《侵权责任法》第15条的责任方式，可能的解释是：首先，衡诸行为，如果行为不违法，只能根据《物权法》适用返还原物、排除妨碍；其次，衡诸损害，只有既是违法行为又造成损害的才有适用第6条、第7条的余地。相反，违法行为没有造成损害的，则可以由第21条进行调整。
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关键词 ：债的本质；物权请求权；侵权请求权；侵权责任方式
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1671—1580（2014）08—0147—02
收稿日期：2014—04—17
作者简介：徐恋（1989— ），男，湖南浏阳人。吉林大学法学院硕士研究生，研究方向：侵权责任法。
一、问题缘起——债的本质之争
《侵权责任法》第15条承《民法通则》之旧例，规定了八种侵权责任承担方式。我国为何要将业已成熟的物权请求权制度易为全新的侵权责任方式制度？其法理依据何在？
魏振瀛教授认为，民事责任是民事主体违反法定义务或约定义务而承担的法律后果。民事责任的本质是促使义务人履行民事义务，是权利人实现其民事权利的辅助条件。所以，民事责任与民事义务的性质截然不同，不能用一个概念（债）包涵，将侵权行为的后果看做是债，混淆了责任与债的区别，有违“义务—责任”的逻辑。
崔建远教授与魏振瀛教授观点相左。他坚定支持“民事责任是债的一般担保”理论。首先，厘定德国法系关于“责任为总债务的担保”中的所谓“担保”的含义。它是指一般财产或责任财产，而不包括物权法上的抵押、质押、留置等已形成独立制度的“特殊担保”。其次，侵权行为的后果就是侵权责任，遵循着“义务—责任”的逻辑，一旦侵权发生，受害人有权请求责任人承担侵权责任，责任人有义务满足受害人的侵权请求，该权利与义务关系的内容符合债权、债务的质的规定。如果责任人拒不承担侵权责任，则产生债务不履行责任，受害人有权请求责任人承担债务不履行的责任，责任人有义务满足此种请求，即再次构成债的关系。第三，“民事权利—民事义务—民事责任”的法律构造最终是“民事权利—民事义务”的法律构造。侵权责任归根结底是民事义务。即使侵权责任法在将来的民法典中单独成篇，亦未脱离债法体系。
笔者认为，民事责任与民事义务存在质的不同，认为责任是债务的附属制度有欠妥当。民事义务存在于正常的民事法律关系之中，与民事权利相对应而存在。一个人的权利是与另一个人的义务相对应的。而民事责任往往产生于非正常的民事法律关系中，即违法行为是产生法律责任的原因和依据，没有违法行为的发生，就不会也不应该有法律责任的出现，即两者产生的原因不同。
另外，法律义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。具体而言，民事义务是义务人为了满足或尊重权利人的利益应为一定行为或不为一定行为的法律约束。可见，民事义务是一种约束，不具有强制效力。一旦义务人不履行义务，义务转化为责任时，方有强制的适用余地，虽然法律责任的强制性不排除其可协商性，与义务的设定有相似之处，但两者效能毕竟不同，义务是当为性，责任是必为性。
二、侵权责任形式适用的困境
侵权责任与债的分离问题，扩大了责任的适用范围，但侵权责任能否涵盖物权请求权，实现对物权的完美保护呢？事实上，侵权责任吞并物权请求权会产生诸多问题：
（一）对损害要件的冲击。停止侵害，指向的对象是正在进行、继续的侵犯他人合法权益的行为，只要存在损害之虞即可使用，并不必然要求“损害”的实际存在。“消除危险”的适用更是如此，只需存在危险即可适用，否则，要求有损害的存在将失去“消除危险”的意义。但是，作为侵权责任的承担方式，其适用的前提必须是侵权责任的成立。而停止侵害、排除妨碍有时不存在损害，在“消除危险”责任形式适用的情形下，只存在权利人合法权益受到威胁的危险状态，尚无任何财产损害、人身利益损害或精神损害的客观实际存在。因此，侵权行为无法因之而成立，又何来侵权责任的承担方式的适用呢?
（二）对归责原则的冲击。一般侵权行为的构成，公认地要求以过失为要件。可是，连主张停止侵害、排除妨害、返还原物作为侵权责任的方式的论者都认为，此三种责任方式的构成，不宜要求过失这个要件。换言之，停止侵害、排除妨碍、返还原物使用无过错原则。但该解释存在以下问题：首先，颠倒了侵权法中责任构成和责任形式的逻辑关系。某些学者主张“侵权责任承担方式日渐成为民法学界争论的焦点问题，这在很大程度上源于侵权责任承担方式的类型确定，将会直接影响到侵权责任构成的立法设计”。其二，对无过错归责原则的误解。有学者指出“损害赔偿请求权的一般归责原则是过错责任原则，而绝对权请求权的一般归责原则是无过错责任原则”。但是，无过错责任原则是适用于强弱对比关系中的、为改变受害人权益保障不周的弊端而产生的归责原则，实际上是在过错责任原则的基础上，对受害人（弱者）权益的倾向性保护来调适实际生活中加害人与受害人的强弱对比关系，进而达致加害人行动自由与受害人权益保护的利益权衡点的“黄金分割”。
三、第15条的解释方法
对于停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物等责任方式在侵权法上的具体适用存在不同的解释路径。第一种解释方法是“大损害”说。第二种解释方法是“民事权益”说。《侵权责任法》第6条第1款规定“侵害民事权益”,而没有使用“损害”的概念。只要侵害民事权益,就可能要承担侵权责任。行为的不利后果包括现实损害,也包括造成损害的潜在危险。所以，侵权责任包括停止侵害、排除妨碍、消除危险。上述两种解释方法的结论是：停止侵害、排除妨碍、消除危险适用过错责任原则。第三种解释方法是停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产适用无过错责任。第四种解释方法是第2条是确定侵权责任的一般条款。在第2条的统一调整下，确定损害赔偿责任的侵权行为适用第6条和第7条的侵权行为；不承担侵权损害赔偿的，直接适用第2条。
针对上述观点，“大损害”说和“民事权益”说将停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任方式置于第6条下解释，则意味着它们的适用，应该遵循过错原则，没有解决物权请求权和侵权责任形式在“过错”上具有的矛盾。
设想的关于侵权责任形式与物权请求权适用上的矛盾可以通过“三次分流”予以解决。
第一层次，以行为为考察对象，如果不存在行为，或者行为不具违法性，只能根据《物权法》适用返还原物、排除妨碍的责任形式。
第二层次，以损害作标准分流，损害的行为才能适用侵权责任法第6条、第7条。相反，停止侵害、排除妨碍、消除危险不需实际损害发生，不能适用。
第三层次，对于不具损害的违法行为，权利人要求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险责任的不必考察行为人的主观状态。
四、总结
侵权责任法与债法相分离，建立“民事权利—民事义务—民事责任”的民法体系有理论上的合理性和历史因素，不必固守陈规。但是，《侵权责任法》规定的侵权责任形式与物权请求权存在较大的冲突。在法律已经如此规定的情况下，笔者认为，可以按照“三次分流”的解释方法适用停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物责任方式。
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参考文献］
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