唐金印
摘 要：对于连续犯是否应该保留在罪数理论中，刑法理论界有支持和反对两种观点。笔者认为废除连续犯的理由并不成立，而认为连续犯应该继续保留的理由也不够充分。连续犯应该继续保留的原因在于：相较于行为人实施的数个独立的同种犯罪的情形，连续犯的社会危害性更小。如果对连续犯数罪并罚，必然会违背罪刑相适应原则。另外，连续犯是实质的数罪，对连续犯不能只按照其中一个犯罪进行处断。正确的做法是对连续犯只视为成立社会危害性最重之罪，再在其法定刑范围内依据量刑的原则，考虑其他犯罪事实和情节而进行处断，是为处断的一罪。因此，将连续犯作处断的一罪是合理的。连续犯理论应该继续保留。
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关键词 ：连续犯 存、废研究 处断的一罪
本文系四川文理学院2013年度项目的阶段性成果。项目名称：《连续犯作处断一罪的理论根据研究》（立项编号：2013XG001）。
连续犯的概念最早是在中世纪的时候，由当时的法律实践家提出来的。由于中世纪时对犯罪竞合现象施行极其严厉的并科制度（对盗窃罪进行数罪并罚就能处以死刑），法律实践家们试图通过研究各种犯罪实质竞合现象，指出一些不用实行并科的情况（如Farinaccio 就提出，只有在行为人实施的单个盗窃行为针对的是不同的对象且在不同的时间实施时，才能实行并科原则，而当行为人在同一时间内连续多次实施盗窃行为，被作为一个犯罪时，或是当行为人在同一地方不同的时间里多次未中断地连续实施盗窃时都不适用并科原则。）连续犯理论自产生以来就一直存在争议，有学者认为连续犯理论应该保留，也有学者认为连续犯理论应该废除。
一、主张连续犯应该保留的理论概说
（1）连续犯理论是主观主义刑法思想的产物，主观主义刑法思想强调可独立成罪的单个犯罪行为的整体犯意，也即是每一个单独的犯意都是最早的主观犯意所决定而产生的连续性结果，和单独数罪中行为人的犯意丝毫没有联系的情况显著不同。因此，不适合认定为分别独立的犯罪行为，而应该认定为一罪。另外，刑罚的目的是纠正犯罪人的主观恶性，犯罪人因同一犯意而发动多次犯罪行为，没有对行为人实施的每个犯罪都进行处罚的必要。
（2）连续犯具有一定的诉讼价值。将行为人实施的数个具有连续性的犯罪行为作为连续犯进行处断，使得法律的适用以及司法实务更加迅速。如果对原本存在的多个犯罪，要对个别案件一一加以处理，则将成为诉讼上的巨大负担，同时也会限缩刑事司法对抗重大犯罪的能力。避免了法官对行为人实施的每一个单一行为分别定罪科刑，然后再确定应该执行的刑罚，这一繁琐的举动，节约了司法资源，符合刑法经济性原则。
（3）我国刑法第89条关于追诉期限的规定：犯罪行为有连续……状态的规定，是我国刑法对连续犯的法律规定。至于对连续犯的认定和处理则是留给刑法理论界和司法实务界进行处理。这表明连续犯得到了立法的承认，因此，连续犯应该继续保留。有学者更据此认为连续犯是法定一罪：立法者之所以特别规定了连续犯和继续犯的追诉期限，是因为连续犯和继续犯都是一罪。
（4）连续犯概念不仅应该继续保留，而且对其存在范围还应该加以扩大。我国刑法立法并没有完全把连续犯的现象都包容进来。一是数额犯之连续犯，是将具体犯罪的多次犯罪数额累加计算定罪量刑的客观要素的立法模式。二是在我国目前的刑法立法中，属于连续犯中的多次实施犯罪行为的情形有七个。
（5）连续犯可以防止对犯罪人量刑畸重。如果对连续犯采用数罪并罚的原则，那么法官就必须分别就行为人实施的数个犯罪行为定罪量刑，然后再统一确定执行的刑罚，由于在量刑时的所要裁量的刑罚的范围过于宽泛。因此，很可能发生罪刑不均衡的现象。
（6）连续犯充分体恤了犯罪人人性的弱点。连续犯是行为人基于一个同一或者概括的故意而数次实施构成要件相同的犯罪行为。在犯罪行为没有被发现之前，由于人性的弱点，都具有反复实施犯罪行为的倾向，如果对犯罪人实行数罪并罚的处罚原则，则必然会违背罪刑均衡的原则。
（7）连续犯和一事不再理原则不存在冲突。具有连续关系的已经判决部分和遗漏部分，不属于一事，因而不需要考虑和一事不再理之间的关系。如果遗漏部分属于连续犯中的次要部分，可以不再处理，这样既体现了刑法的谦抑性，又有利于保障被告人的人权。如果遗漏部分属于连续犯的主要部分，则可以启用审判监督程序，再次审理。
（8）认为连续关系是违反行为刑法的观点的不能成立。行为刑法的主旨在于防止对行为人的恣意处罚，从而发生不利于行为人的情形，而连续犯则是有利于行为人的情形，因此并不违背行为刑法设立的主旨。
二、主张连续犯应当废除的观点概说
（1）只有对连续犯适用数罪并罚的处罚原则，才能充分的体现连续犯的罪数本质。连续犯中的数个犯罪行为分别触犯同一罪名，也即数行为能够数次满足相同的犯罪构成，如果采用犯罪构成作为区分罪数的标准，则连续犯就是实质的数罪。
（2）只有废除连续犯，才能够做到罪刑相适应。在连续犯中，行为人在主观上具备实施数个犯罪行为的故意，而且客观上也实施了数个危害社会的犯罪行为，多次侵害同一法益或者侵害了多个法益，行为人的主观恶性和所造成的客观危害和同种数罪之间并没有任何区别。
（3）主张连续犯应当保留的观点认为连续犯充分体恤了犯罪人人性的弱点，是不正确的。犯罪人之所以实施犯罪行为都是基于人性的弱点，比如诈骗犯罪是基于贪婪的弱点，杀人是基于残暴的弱点。那么，按照上述观点，对所有的数罪都应当从轻处罚，这是荒谬的。另外，这会鼓励犯罪人利用上述原因在实施一个犯罪行为以后，继续实施同种犯罪，因为犯一罪所受到的处罚和犯同种数罪所受到的处罚都是一样的。
（4）在法律上并没有规定连续犯的根据。我国刑法第89条规定的是行为人连续或者继续实施数个犯罪行为的追诉时效的问题，而并非关于罪数的问题，并不能因为法条中有连续二字就认为刑法规定了连续犯。
（5）废除连续犯是大势所趋。德国于1871年在刑法中废除了连续犯的规定，日本于1947年在刑法中废除了连续犯的规定，我国台湾地区于2005年初也在刑法中废除了连续犯的规定。在实务上，德国联邦最高法院于1994年的决议上的认定，不排除在最小可能的范围内承认连续关系的可能，但是在说明不排除的原因上是反对连续关系的存在的。在司法实践中，德国自1994年以后再也没有判处过连续犯的案例。在刑法理论界，越来越多的学者们普遍认为连续关系没有任何意义。
（6）废除连续犯的概念，并不会降低刑事诉讼的效率。庄劲博士认为，对于连续犯中行为人所犯的同种数罪可以采用“合罪定刑”的方式进行处罚，这样仍然可以节约司法资源，实现诉讼的效率，符合刑法经济性原则。
（7）从程序法效果来看，连续犯在诉讼经济上效果甚微，而且其负面效果也不容小觑。一方面，法官为了片面追求快捷的处理，就会将很多本来应当作同种数罪处理的情形作连续犯处理，这必然造成罪刑不相适应。另一方面，法官为了证明连续关系的存在，不得不被迫去争论各种连续关系的要件，这样诉讼程序非但没有减少反而有增加的趋势。
（8）采用连续犯的概念会引起诉讼法上的困境。因为对连续犯的判决的效力会及于连续犯的数个行为。但是当判决以后发现还有遗漏的犯罪的时候，就不能再提起审判，这样会违反一事不再理的原则。特别是当主要的犯罪被遗漏之后，很明显会使行为人避重就轻的逃避刑法的惩罚。
（9）大陆法系中对连续犯在法益性质上的限制，表明连续犯可以被废除。依照德国司法实务和理论界的做法，侵犯数个人身专属法益的不能成立连续犯。因此，不存在强奸罪、诽谤罪、故意杀人罪的连续犯。
三、连续犯存、废观点之述评
（1）认为连续犯是数罪，因此就应该数罪并罚，否则要违背罪刑均衡的观点是错误的。本文认为，在连续犯中行为人主观上存在连续犯意，所以行为人的主观恶性相对分别实施数个单独的犯罪行为时的主观恶性更小。另外，在总体上，连续犯的整体社会危害性比行为人实施的数个不具有连续关系的犯罪时更轻。因此，将连续犯的数罪作一罪进行处断，这正是罪刑相适应的要求。
（2）认为对连续犯作一罪处断，是体恤了犯罪人人性的弱点的说法也不可取。本文认为，如果基于此种观点，则对行为人实施的未经法院依法判决的所有犯罪进行同时审判时，都要作一罪进行处断。这必然会违背罪刑相适应原则，因此不能作为连续犯中数罪作一罪进行处断的理由。
（3）认为废除连续犯是大势所趋，并且在刑法和司法解释中没有连续犯的规定，不能成为废除连续犯的理由。本文认为，刑法理论的任务是解释法律现象和指导司法实践，而连续犯是一种客观存在的法律现象，是人们在司法实践中的认识和总结。因此，并不能因为在刑法和司法解释中没有连续犯的规定，就否定连续犯的存在。相反，在刑法理论中还应该继续研究连续犯的现象，以指导刑事立法和司法实践。比如，虽然在我国台湾地区的刑法中废除了连续犯的概念，但是在台湾的刑法理论界和司法实务界都是承认连续犯这一概念的。
（4）对连续犯可以按照数罪并罚的方式进行处罚，并不能成为废除连续犯的理由。尽管庄劲博士论证了连续犯作为同种数罪可以按照合罪定刑的数罪并罚的方式进行处罚，因此具有诉讼上的价值，不会违背刑法的经济性原则。但是，本文认为，可以将同种数罪按照数罪并罚的方式进行处罚而具备诉讼上的经济性不能成为废除连续犯的理由。如上所述，将连续犯数罪作一罪处断的理由在于，只有这样才符合罪刑相适应原则的要求。
（5）认为在德国刑法理论中和司法实务中，只承认非人身专属法益的做法表明可以废除连续犯的观点也不能成立。本文认为，德国刑法中，虽然没有连续犯的规定，但是在司法实务中，对连续犯的使用，则是相当的频繁。另外，对于侵害人身专属法益的行为，在法律效果的处理上，往往重于对侵犯财产法益的处罚。因此，对侵犯人身专属法益的行为采用数罪并罚的方式和作连续犯进行处理，在实质上并无多大差异。因此，德国采取区分法益的做法，作为适用连续犯的依据，表面上满足了法益保护的假象。但是在实质上，则和连续犯并无实际差异。
（6）认为若承认连续犯的概念，会在程序法上和一事不再理的做法相冲突的观点，也是错误的。本文认为：首先，在我国一事不再理的原则并未在刑事诉讼法中得以确认。因此，对于行为人未被审判的行为，完全可以按照漏罪的处理方法加以处理。其次，即使我国承认一事不再理原则在刑事诉讼中的运用，在司法实务中，针对有必要再进行审理的漏罪，也可以按照审判监督程序提起审理。
（7）认定承认连续犯在诉讼效果上收效甚微的的观点也不能成立。本文认为，该种观点认为即使认定成立连续关系，还是需要将个别行为在判决书中，加以详细记载的说法，是对司法实务运作的误解。在司法实务中，在判决中只需要写明成立连续关系的理由和可能犯的犯罪个数即可。
另外，本文对保留论中的一些观点也并不赞成。
（1）将连续的数罪作连续犯处断具有诉讼上的经济性不能成为连续犯应该继续保留的原因。本文认为，尽管将行为人连续实施的数个独立成罪的犯罪行为，按照连续犯的处断原则进行处断，具有一定的诉讼价值。但是，诉讼上的价值不能成为将行为人连续实施的数个独立成罪的犯罪行为按照连续犯进行处断的根本原因。否则为了诉讼价值，刑法经济性原则的需要，就可以对行为人任意实施的没有相互关系的数个犯罪行为按一罪处断，这显然会违背罪刑相适应原则。
（2）认为我国刑法在总则和分则中明文规定了连续犯的现象的观点不能成立。本文赞同废除论中的观点认为，我国刑法第89条规定的是行为人连续或者继续实施了数个犯罪行为的追诉时效的问题，而并非关于罪数的问题，并不能因为法条中有连续二字就认为刑法规定了连续犯。另外我国刑法分则中和司法解释中规定的多次实施犯罪的情形也并不能认定为就是连续犯的情形，因为要认定为连续犯就必须符合连续犯的主客观特征，而刑法分则中和司法解释中规定的情形只符合连续犯的客观特征。
（3）认为废除连续犯就会导致发生罪刑不均衡的现象的观点也不能成立。本文认为，将连续犯数罪作一罪进行处断的唯一理由即是，按照此种处理方式才能符合罪刑相适应原则。另外，即使对连续犯按照数罪并罚的原则进行裁判，只要法官在司法活动中，认真仔细，按照罪刑相适应的原则进行司法裁判，也完全可以避免产生对犯罪人量刑过重的现象。
四、连续犯存、废之我见
本文认为：在连续犯中，在主观方面，行为人出于同一或者是概括的犯意，并且这些犯意还必须处于连续意图的支配下。连续犯的这一主观方面的特征具有如下几层涵义：第一，行为人主观方面存在的数个犯罪故意必须同一。第二，行为人主观上还必须处于连续实施某种犯罪行为的意图(简称为连续意图)的支配下而产生的数个性质同一的犯罪故意。相较于行为人实施的数个独立的犯罪时在主观方面是出于数个独立的犯意。连续犯的数个犯意都是由于一个概括的犯意而产生，具有明显的不同。在客观方面，连续犯中所实施的数个犯罪行为之间具有连续性，并且只触犯了一个罪名。较之于行为人实施数个同种数罪或者不同种的数罪所间隔的时间可短可长的情形，连续犯中的数个行为在外观上表现出一定的连续性和相似性，在社会通念上会形成一种行为人只实施了一个犯罪的表象。
综合连续犯的主观方面和客观方面，可以认为：相较于行为人实施的数个独立的同种犯罪的情形，连续犯的社会危害性更小。如果对连续犯依然按照没有连续关系的同种情形的实质数罪而数罪并罚，必然会违背罪刑相适应原则。另外，连续犯在本质上是实质的数罪，因此对连续犯不能只按照其中一个犯罪的事实和情节进行处断。因此，正确的做法是将连续犯中社会危害性最重的某一犯罪行为中满足犯罪构成要件的事实视为定罪情节，而其余的犯罪事实则转化为量刑情节。也即是，对连续犯只视为成立社会危害性最重之罪，再在其法定刑范围内依据量刑的原则，考虑其他犯罪事实和情节而进行处断，是为处断的一罪。因此，连续犯理论应该继续保留。
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[8]参见刘庆伟.《连续犯若干问题研究》.山东大学2007届硕士论文.第15-16页.
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[10]相关地.同属于处断的一罪的牵连犯、想象竞合犯其罪数本质是否属于一罪.也是值得反思的.
[11]参见甘添贵.《罪数理论之研究》.中国人民大学出版社2008年版.第126-127页.
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[15]庄劲.《论连续犯概念之废除——兼论同种数罪的并罚模式》.《求索》2007年1月.
[16]参见柯耀程著.《变动中的刑法思想》.中国政法大学出版社2003年版.第304页.
[17]参见何赖杰.《论连续犯适用范围之极端限缩.乃至几近于废除》载《刑事法杂志》第39卷第5期.第29页.
作者简介：
唐金印 男，汉族，（1982-），重庆人，西南财经大学法学博士，四川文理学院讲师，研究方向：刑事法学。
（作者单位：四川文理学院 四川达州市 635000）