刘广南
国家知识产权局专利局北京100088
摘要 本文借鉴美国专利授权后行政审查制度，提出了在我国设立专利再审制度的设想和制度设计，以期完善我国专利权确权程序。教育期刊网 http://www.jyqkw.com
关键词 专利审查；再审程序；专利无效；不当授权
随着我国专利制度的建立，人们的专利意识已经逐步深入，然而在普通消费者眼中仍然不乏存在“专利即为高科技”、“高科技就是高品质”等混淆认识。商家为了迎合这种心理，在大量的广告宣传中出现了“本产品拥有多项国家专利”或“本产品已经获得国家专利，专利号为伊伊伊”的标识。根据《专利法》第十七条的规定，专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。假冒专利的，除依法承担民事责任外，还可能受到行政处罚和追究刑事责任。假冒专利可以避免，然而如何避免专利权人利用“垃圾专利”进行产品宣传对消费者的误导，仍然需要国务院相关部门采取有效措施以积极应对。国务院专利行政部门除了应当重新审视专利审查程序外，还应当通过某种程序减少“垃圾专利”，维护专利的真正价值，切实促进科学技术进步和经济社会发展。
1 在我国引入专利审查再审程序的意义
我国的专利类型分为三种：发明、实用新型和外观设计。这三种专利类型均有可能存在不当授权，其中：发明专利在实质审查程序中可能由于检索问题导致没有检索到合适的评价专利权新颖性、创造性的对比文件，并且由于很多公开出版物文献并不在国务院专利行政部门的检索数据库内，可能导致发明专利的不当授权；更重要的是，实用新型专利和外观设计专利经过初步审查即可授予专利权，这样实际上也导致存在一定量的经不住检验的专利授权。这些专利权的存在，同样影响企业的市场竞争。
当前我国公众参与专利权确权的手段存在两种：第一种是根据《专利法实施细则》第四十八条的规定，“在发明专利申请公布之日起至公告授予专利权之日止，任何人均可以对不符合专利法规定的专利申请向国务院专利行政部门提出意见，并说明理由”，即，公众意见程序；第二种是根据《专利法》第四十五条的规定，“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效”，即，无效程序。然而公众意见程序仅仅适用于发明专利的审查，无效程序较为复杂，仍然存在对快速评价专利权效力的、程序的现实需求。我国《专利法》在2000 年第二次修改以前，曾设置有专利撤销程序，而在2000 年第二次修改后，将专利撤销程序与专利无效程序合二为一。
当前的无效程序仍然需要第三人向专利复审委员会提出无效请求，在当前专利申请量较大，“垃圾专利”较多进而影响正常经济发展和科技进步的情况下，作为负责全国专利申请与审查的国务院专利行政部门应当引入相关程序，根据实际情况依职权对已授权专利进行专利权效力评价，以能够提高授权质量、避免专利权滥用、“垃圾专利”丛生、专利诉讼过多等问题，从而更有利于驱动创新。
2 美国相关制度的借鉴
美国是知识产权制度较为成熟的国家，2011 年9 月实施的《美国发明法案》（AIA）重要改革内容之一就是对美国专利行政无效程序的修改，确定了三种新的美国专利授权后行政无效程序：单方再审、双方复审和授权后复审。美国专利再审制度是美国专利商标局（USPTO）重新评价专利权有效性的特殊程序，其最初的引入目标是建立专利质量控制体系以及弥补政府行政行为不足，再审申请人需要向USPTO 提交新的专利或公开出版物形式的现有技术，以修正USPTO 在审查过程中对现有技术的错误理解而导致授权专利存在的缺陷和错误。
美国专利授权后复审程序快速高效的审查程序为企业技术创新提供了良好环境。企业可以利用这一快速高效程序，挑战专利权的有效性。我国专利无效程序同样存在程序问题和实体问题，北京、上海、广州知识产权法院的成立也并没有根本改变我国目前专利权无效制度所面临的问题，当前仍然需要重新评价专利权效力的简易程序。我们可以借鉴美国无效制度，根据我国社会经济发展水平，引入专利审查再审程序，作为专利权无效程序的有利补充。
3 引入再审程序的设想和程序设计
单独依靠专利无效程序还无法有效解决“垃圾专利”以及前述不当授权，我国应当借鉴国外相关经验，引入再审程序。本文对再审程序提出以下设想：
3.1 再审程序的启动
3.1.1 再审的审查范围
由于当前专利无效制度已经给予公众对专利权效力进行再次评价的机会，而引入专利再审程序的主要目的在于减少由于国务院专利行政部门没有找到合适的证据或者由于实用新型、外观设计没有经过实质审查导致的不当授权，因此，专利再审的审查范围应当严格限制，在引入再审的初期阶段，应当以新颖性审查为再审的审查范围，根据再审的实施情况，适时引入创造性作为再审的审查范围。
3.1.2 再审程序的提出
淤社会公众提出再审。任何个人和组织认为一项授予专利权的专利不具备新颖性的，应当以书面方式向国务院专利行政部门提供足以证明涉案专利不具备新颖性的证据以及相应的理由。由社会公众提出的再审，国务院专利行政部门经过审查后认为有必要进行再审的，向请求人发出再审受理通知书；同时向专利权人发出再审通知书，通知该案进入再审程序。国务院专利行政部门认为没有再审理由不充分的，向请求人发出再审不予受理通知书。
于地方知识产权执法机关上报提出再审。地方知识产权执法机关发现一项授权专利权的专利存在不当授权或者虚假宣传的情况时，可以告知利害关系人有权向国务院专利行政部门提出再审申请，不存在利害关系人或者利害关系人怠于提出再审，但不当授权专利确实存在损害公共利益的情形的，地方知识产权执法机关有权向国务院专利行政部门上报提出再审申请，国务院专利行政部门经过审查后认为有必要进行再审的，向专利权人发出再审通知书，通知该案进入再审程序。
盂国务院专利行政部门主动提出再审。国务院专利行政部门认为有必要的时候，可以自行提出再审。直接向专利权人发出再审通知书，通知该案进入再审程序。
3.2 再审的审查
由于再审程序涉及对已经授予专利权的专利申请再次申请，需要对专利申请是否具有专利性进行重新考量，国务院专利行政部门根据案情另行指定审查员审查或者成立合议组进行审查。
再审请求由社会公众提出的，国务院专利行政部门根据请求人提供的证据和理由，进行审查，不再进行检索。再审请求由地方知识产权执法机关上报的或者国务院专利行政部门自行提出的，由国务院专利行政部门进行新颖性证据收集，并根据检索到的证据进行审查。
在答复再审审查通知书时，专利权人可以对申请文件进行修改，然而对申请文件的修改仅限于消除再审通知书指出的缺陷，并且修改方式应当严格限制在权利要求的删除、合并以及技术方案的删除。
3.3 再审的结果
经过再审程序，认为涉案专利权全部权利要求均不具备新颖性时，国务院专利行政部门应当向专利权人发出再审决定，告知专利权人涉案专利权经过再审予以撤销，并予以公告；为涉案专利权部分权利要求不具备新颖性时，应当向专利权人发出再审决定，告知专利权人涉案专利权部分专利权有效，由国务院专利行政部门作出授权更正决定，并予以公告。对于社会公众提出再审和地方知识产权执法机关上报提出再审，国务院专利行政部门应当将再审决定副本发送给再审请求人。
3.4 再审的效力
经过再审发现不适宜授予专利权的，该专利权视为自始不存在。再审宣告撤销专利权的决定，对在宣告专利权撤销前人民法院已经作出并已经执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。
3.5 再审的救济
专利权人对国务院专利行政部门作出的再审决定不服的，可以自收到再审决定之日起三个月内向专利复审委员会提出复审。对于社会公众提出再审，再审请求人对国务院专利行政部门作出的再审决定不服的，不得提出复议或者上诉，但可以另行向专利复审委员会提起专利权无效请求，另行启动无效程序。
4 结语
在当前无效程序存在烦琐冗长、效率较低，并且相当数量的“垃圾专利”已经成为经济社会发展阻力的情况下，我国应当根据国外成功经验，结合我国具体国情，审慎完善我国专利无效制度。在当前的情况下，再次引入专利再审程序可以一定程度提升专利申请质量和授权质量，有利于促进科学技术进步和经济社会发展。
注释
易方，唐甜甜：《由In re Baxter 案看美国专利再审制度》，载《2014年中华全国专利代理人协会年会第五届知识产权论坛论文集（第一部分）》，2014 年。
张玉蓉：《美国专利授权后的复审制度及其启示》，载《知识产权》，2015 年第2 期，第86-92 页。