顾小霞
摘 要：在《反垄断局：转变作风，深入群众和服务基层》中提出商务部反垄断局要认真做好经营者集中申报前商谈工作，更好地服务中外企业。申报前商谈制度广泛运用于经营者集中反垄断审查的实践中，具有提高反垄断审查效率、便于申报的重要意义。但也具有公开性缺失、信赖保护等问题，需要不断完善。
中图分类号：F272.3
文献标志码：A
文章编号：1000-8772-（2015）05-0004-02
2013年12月12日商务部党的群众路线教育实践活动领导小组办公室在《反垄断局：转变作风，深入群众和服务基层》中提到：“商务部反垄断局认真做好经营者集中申报前商谈工作，更好服务中外企业。在向我部提出经营者集中反垄断申报前，当事方可以与反垄断局进行申报前商谈，以便澄清申报相关问题，便利当事方申报。对于企业的商谈申请，反垄断局均会在第一时间给予答复。并对申报案件中发现的未签署经营者集中协议等问题，在第一时间联系申报人，尽早予以解决。”经营者集中反垄断审查极其复杂，不确定性强，禁止集中，或者会使进行中的经营者集中进程突然终止，或者带来难度很大的附条件许可，成为实践中左右并购成败的重要法律变数。商谈制度则是实践中自发生成的回应上述变数的非正式制度，已广泛运用于欧盟、美国、日本等区域或国家。
我国也有申报前商谈制度。商务部反垄断局专设商谈处，负责商谈事宜。而商谈制度的理论研究几近空白，有关立法亦失于简略。本文分析了申报前商谈制度的合理性和局限性。
一、申报前商谈制度的合理性
整体而言，商谈制度是嵌入在事前监督并购控制模式之中的非正式程序。并购控制模式主要有事前监督型和事后监督型两种。事前监督型，通常是指当经营者准备实施集中时，为了确保政府规制当局能够事前判断该企业集中是否会产生限制市场竞争的违法性问题，而要求经营者集中事先向其提供有关资料的并购控制模式。在事前预防性监督模式中，一般说来，在正式向主管机关报告收购之前，拟并购企业都会与主管机关通气，咨询有关并购是否可能被批准。如果主管机关认为其决定有可能对并购当事人不利，而并购当事人也认为上诉无济于事的时候，还可以撤销其并购计划。因此，只有在申请有望得到批准的情况下，拟并购企业才会真正申报。这种正式并购申报前与主管机关通气，即本文探讨的商谈制度。因此，商谈制度广义上可以视为经营者集中事前申报审查模式在正式申报节点之前的非正式延展，而在日本非正式商谈甚或有架空正式申报审查程序的倾向。
商谈制度的基础性作用，固然与其所处时间节点更为在先有关，但更重要的在于其促进执法机构与申报人合作互惠、提高反垄断审查效率与透明度、增进反垄断审查结果可预测性的制度价值。欧盟委员会合并控制程序最佳做法指出：最佳做法寻求增进调查过程中的理解，并由此进一步提高调查效率和确保审查过程的高度透明和可预测性。尤其是，这些最佳做法旨在于较短的时间内使合并程序对所有相关方而言尽可能的富有成效。在富有成效的申报前商谈阶段，欧洲委员会竞争总司和各方的互惠互利只有在关于预先通知的讨论在坦诚与合作的氛围中才能实现，并且其中所有潜在的问题都以建设性方式予以解决。
因此，商谈制度在没有正式规定之前，即已存在于并购实践中，不仅为拟集中当事人所欢迎，亦为执法机构所推荐。在欧盟，尽管并购方并没有在正式申报之前联系委员会的义务，但是委员会仍然强烈地推荐该程序。
二、申报前商谈制度的局限性
商谈制度虽有重要价值，但亦有局限。归纳起来，主要有以下几点：
第一，商谈制度缺乏公开性，是其最受质疑之处。由于商谈的非法定性质以及非公开进行，除了相关当事人之外，人们对该制度的运行状况、操作过程以及相关信息，知之甚少。因此，日本的中小企业、经济学界和法学界提出了尖锐的批评。包括重大的合并和取得资产、股份在内的所有企业并购案，公正交易委员会都在事前申报之前的非正式事前磋商阶段，用行政指导的方式进行处理。因此，即使重大的合并（或取得）案都没有正式成为调查对象。这样的程序不仅欠缺透明性也并不理想，这也是有关企业并购的判例法无法形成的原因。
此外，日本申报前商谈存在附加条件认可的做法，即在非正式的商谈阶段，若拟集中当事人接受对集中计划实施的各种约束条件，公正交易委员会即认可其合并，有架空正式程序之嫌。这一做法，由于申报前商谈的不公开，其并非是针对个别合并计划进行的有无法规定的实质性地限制竞争的判断，因此，也具有作两者皆因伤而停止比赛处理的危险性。
第二，法律性质与信赖保护问题。商谈申请者对于执法者在商谈阶段的指导意见会产生一定的信赖。欧盟学者指出：虽然申报前商谈阶段所做出的陈述（MTF的指导意见）不具有约束力，也不代表委员会的决定，但是这些陈述至少还是有一些法律影响，因为他们创造了在随后有关司法问题的冲突中可以依赖的法律期待。但是，商谈制度是非法定、无法律约束力的非正式制度。因此，申请者信赖非正式指导意见而形成的利益期待与商谈制度的法律性质之间存在紧张关系。这是隐含的更深层次的问题。
此外，申报前商谈对于申请者还有其他风险。如执法者容易形成先入为主的观点锁定或者引起执法者的警觉。在美国，与反托拉斯监管机构工作人员进行任何类型的申报前接触具有两种潜在的风险。第一，它可能把该方的立场锁定为他在接触期间支持的观点，或者至少使他以后更难改变观点；第二，申报前接触可能引起反托拉斯监管机构工作人员担心，而如果不接触就不会有这种担心。
商谈制度的局限性，源于商谈的非正式性质及其秘密进行，可能导致反垄断执法机构滥用自由裁量权。反垄断制度演进过程中，行政权不断凸显，在规制市场竞争、实施竞争政策、做出反垄断裁决等方面拥有广泛的自由裁量权，日益发挥着实质性的作用。
三、完善商谈制度的举措
第一，关于公开性问题的完善。商谈内容的适度公开，主要是保护利害关系人等公共利益。反垄断法执行中的公众知情及参与具有深刻的缘由。向联邦贸易委员会提出批准一项合并的申请本质上事关公共利益。对这类申请的知情不应局限于企业或委员会等内部人根本之处在于这些是事关公众的事情，而不仅仅是申请者和政府机构的事务。
日本的做法可资参考。商谈申请者根据商谈指导意见对集中计划进行修改的内容，以及为不产生限制竞争效果而采取的措施，应导入到正式申报环节的申报材料之中。商谈的内容和答复，除涉及企业机密部分之外，要毫无保留地公布。对商谈问题进行公布的目的是向其他利害关系者提供发表意见的机会，对答复有不同意见的利害关系者享有以先例申请异议和抗诉的权利。在公正交易委员会的年度报告等当中，将申报前商谈的相应情况的概要予以公开，以增加透明度。
第二，关于信赖保护问题的完善。美国的做法可资借鉴。虽然美国并购事务处在申报前提供的意见并没有约束力，但是，如果FTC此后认定发生了违反HSR法的行为，那么，FTC在衡量是否要求反托拉斯局针对当事人违法行为进行民事处罚时会考虑以下因素：当事人是否征询了并购事务处的建议，是否充分披露了所有相关事实，是否信赖了并购事务处的建议，等等。即在反垄断行为民事处罚时，将商谈内容及申请者对执法者指导意见的信赖程度作为减轻处罚的因素，以谋求利益的平衡，防止商谈中执法者的机会主义行为。此外，也需要申请者审慎对待指导意见。并购事务处对特定问题提出的建议是不断变化的。随着对具体问题或领域的了解的增加，并购事务处可能会对其观点进行修正。所以，把并购事务处在某个时间点为某项交易提供的建议作为处理后来发生的交易的依据，可能是不明智的。
第三，关于其他问题的完善。关于商谈观点的问题，美国的做法是建议申请者代理律师审慎考虑商谈的问题、本方观点及提交的材料等内容。比如，必须在初次会议之前全面考虑将要用于支持交易的观点。必须审查主要公司文件和会见关键公司员工，保证与本公司和本行业有关的事实将支持向政府阐述的观点。如果反托拉斯律师未能完成该初始审查和分析，那么向反托拉斯监管机构工作人员进行实质陈述就是不明智的。在以后的阶段不得不改变观点或者处理差异很大的事实将严重减损反托拉斯律师在全部问题上的可信度。关于商谈会引起执法机构警觉的问题，一般是要求商谈申请者或其代理律师在商谈之前充分权衡商谈利弊，进而做出抉择。
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（华东政法大学）
（责任编辑：辛美玉）