读者：在招投标的项目中，业主与建企先后分别就同一个建设工程签订两份实质性内容相异的合同：根据招投标文件签订并备案的中标合同，即“白合同”；双方私下签订的合同，是双方实际履行的依据，即“黑合同”，俗称“黑白合同”。那么“黑白合同”该如何认定呢？
律师：根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中的相关解读，黑合同对白合同的“实质性违反或背离”是指在工程价款、工程质量、工程期限等三个方面，而不是指一般的合同内容变更或其它条款的修改。，这里的工程价款是指发包人按照合同约定应当支付给承包人为其施工的对价：工程质量是指合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别于其他同类工程的具体特征：工程期限是指合同中约定的工程完工并交付验收的时间。
但司法实践中，何为“实质性违反或背离”却没有明确的标准。“黑白合同”中实质性内容的不一致是多大程度上的不一致，难以有统一的标准。同时，在工程建设领域，“黑白合同”的表现形式极其复杂，比如发包人利用先天的优势地位要求承包人另行签订总造价让利的承诺书：或者要求承包人以高于市价的价格购买发包人的房屋；或者要求承包人为其免费施工附属设施等，需要结合具体情况加以判断。
法院对“黑白合同”中实质性内容的认定是比较谨慎的，最高人民法院冯小光法官认为：“从宽把握‘实质性内容’的底线，是从宽把握的幅度不能与法律规定、国家标准、行业规范相悖。通过经济洽商记录减少后的工程价款不能低于工程成本，缩短后的工期不能违反建设工程施工行业的工艺流程所必需的周期、不能违反建筑施工应当遵循的自然规律。
读者：如何区分“黑白合同”与合法有效的合同变更及签证？
律师：施工合同较为复杂且专业性较强，在签约时双方不可能将所有的问题都约定的很清楚，因此，在签订中标合同后可能会再行签订补充协议或修改原合同中的部分条款，对此前未约定或约定不明的问题加以明确。除了在工期、质量、价款等实质性内容上必须与中标合同一致外，其他非实质性内容的合同条款，经双方协商一致是可以变更的，只要该变更不属于《合同法》第五十二条规定的合同无效情形，就是合法有效的合同变更。
对于施工过程中出现的“签证”，一般情况下，签证是双方在合同实际履行过程中达成的新的补充协议，但签证成立与否仍然要以签证的事件以及中标合同的约定为基础，一份合法有效的签证不是“黑合同”。但是，如果以签证的名义在毫无事实基础支持的情况下不合理增加合同价格的，实际上就可能构成“黑合同”。
另外，在判断—份补充协议是否构成“黑合同”时，可以结合以下因素加以考虑：如补充协议的内容是否发生了实质性的变更；补充协议的签订时间与招投标的时间间隔情况：补充协议的签订背景为何：施工过程中是否发生新的变化，或者订立合同时的客观情况是否发生了变化；补充协议的签订目的是否正当等。
读者：“黑白合同”如何结算？
《施工合同司法解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。
为了准确理解该条规定，建筑企业需要重点把握以下三点。
该规定的适用必须同时具备两个前提条件。一是项目经过招投标；二是中标有效。
备案的中标合同与招投标文件不一致时应以何为准？《施工合同司法解释》（法释[2004] 14号）第二十一条规定的是当备案的中标合同与实际履行的黑合同不一致时，以备案的中标合同为准进行工程价款结算。但实践中可能出现备案的中标合同与招投标文件的实质性内容不致的情形，或者有两份中标合同，一份没有备案的与投标文件的实质性内容一致，另一份是备案的与投标文件实质性内容不一致，根据《招标投标法》及其《实施条例》等相关法律规定，在备案的中标合同与招投标文件不一致的情形下，应当以招投标文件约定的结算原则为准。
当招标文件与投标文件实质性内容不符的情形下，以哪个为准？一般情况下，按1999版施工合同和2013版施工合同，在合同的组成部分中都没有招标文件，因为主流观点认为招标文件属于要约邀请，可以不放入合同中。如果投标函与招标文件的实质性内容偏离，一般不予中标，但一旦中标了，则应以投标函为主。当然，如果合同中对招标文件及投标函的优先解释顺序做了另行约定的除外。
（中伦律师事务所合伙人 周月萍）
◎本栏目主持人：靳明伟