PPP办议是民事合同还是行政合同，一旦政府违约，施工单位作为投资人，能打赢官司吗？
文|汪金敏
近来，各地政府推出数以千计的PPP项目，然而社会资本却多不愿参与其中。一个重要原因就是社会资本不敢和政府玩，担心一旦政府违约，连打赢官司的希望都不大。
如果PPP协议是民事合同，因PPP项目金额平均在5亿元以上，可以到约定仲裁机构打官司，没约定也可以到高院打官司。考虑PPP当地政府一般是三四线城市，按照民事合同打官司，社会资本可获得相对公平的裁判。
如果PPP协议是行政合同，就只能在当地基层法院或中院打官司。这意味着胜诉的可能性极低，这是国内民告官的现状，更何况告的是当地的一级政府，而不是其局委办。
PPP特许经营争议告赢当地政府的希望渺茫
PPP文件强调社会资本和当地政府是平等主体。发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》规定，“政府和社会资本在平等协商、依法合规的基础上，按照权责明确、规范高效的原则订立项目合同”。财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》第2条第2款强调，“在PPP模式下，政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体，双方法律地位平等、权利义务对等，应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同，并依法平等地主张合同权利、履行合同义务”。
但在现行PPP政策文件中，似乎PPP就是特许经营。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《办法》）第3条规定：本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。
新修订的《行政诉讼法》第12条第11项规定，“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议”的作为行政诉讼案件对待。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第11条规定：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第12条第1款第11项规定的行政协议。就特许经营而言，当地政府与社会资本之间是行政关系，而非民事关系，因PPP特许经营争议告当地政府，只能在当地中院或基层法院打官司。
除了特许经营PPP还可以是政府购买服务
根据《政府购买服务管理办法（暂行）》第2条的规定，政府购买服务是指通过发挥市场机制作用，把政府直接提供的一部分公共服务事项以及政府履职所需服务事项，按照一定的方式和程序，交由具备条件的社会力量和事业单位承担，并由政府根据合同约定向其支付费用。
政府购买服务是政府采购的一种，适用于《政府采购法》。首先，政府购买服务是一种市场交易行为，在采购合同订立过程中，不涉及行政权权力的行使，购销双方的法律地位是平等的；其次，在政府采购合同的履行阶段，《政府采购法》直接规定“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定”；再次，在合同的救济层面，《政府采购法》第79条规定：政府采购当事人有本法第71条、第72条、第77条违法行为之一，给他人造成损失的，并应依照有关民事法律规定承担民事责任；最后，《政府采购法》则仅赋予财政部门极为有限的监督权，财政部门的监督主要针对“政府采购人员的职业素质和专业技能”以及“采购范围、采购方式和采购程序的执行情况”，即范围仅限于缔约阶段，而不在监督履约阶段，更没有对验收后继续监督。至于当公共利益受到威胁，而介入合同之中，对合同进行变更、中止和终止的权力，如前所述，在《政府采购法》中交由合同双方当事人按照合同法协商解决。因此，政府购买服务是民事行为。
综上，特许经营是行政行为，政府购买服务是民事行为，PPP既可以通过特许经营方式操作，也可以通过政府购买服务方式操作。
PPP政府购买服务与特许经营不是一回事
PPP特许经营主要是涉及基础设施和公用事业，公用事业特许经营由于具备满足政府向社会提供公共服务产品需求的属性，并且被看作是转变政府职能的重要手段，因此在实践中经常被与政府采购服务同时使用。但是《办法》第5条在梳理总结实践做法的基础上规定了特许经营的基本方式，因此，正如发改委法规司司长李亢在一次发布会中所提到的，《办法》第5条将“特许经营与政府购买服务在性质上和内涵上做了界分”。
特许经营和政府购买服务是不同的行为。政府购买服务的主要实现形式是合同外包，而公用事业特许经营(concession)和合同外包(contractout)本来就源于不同英文词汇的翻译。二者区别在于以下几个方面。
从字面上看。特许经营中具有经营性，一般存在消费者的费用支付，而合同外包通常不具有经营性，也不存在消费者支付问题。所以两者在交易结构、项目的投融资安排上会存在较大差异，通常特许经营项目的交易结构安排比合同外包更为复杂。详言之，在付费方式上，政府购买服务“使用财政性资金”，即政府付费；特许经营则由使用者付费，并由此产生“排他性”——只允许特许经营者而不允许其他机构向使用者收费。同时，传统的政府购买服务一般是“付现”，即付出现金、即刻提货，而特许经营则是政府“描述产出要求”，与特许经营者签订长期采购合同，特许经营者按合同生产本该由政府生产、提供的产品（服务），主要承担财务与市场风险，而政府则将短期投资变成长期向企业购买服务。
适用范围不同。公用事业特许经营主要适用于提供水、电、气、热、垃圾处理等公共产品的城市公用事业；而政府购买服务主要用于社会福利方面。
主体不同。特许经营的主体是政府授权的有关部门和获得特许经营权的企业。对于参与投标企业的资质、从业经历、经营方案等都有一定的要求；政府购买服务的主体是各级行政机关和具备行政管理职能的事业单位，主体是在工商部门登记的企业。
程序不同。虽然两者均可以通过竞争机制产生，但是购买服务可以通过非竞争机制产生，可以通过单一来源、询价等方式来确定承接主体。
政府购买服务往往以价格最低作为竞争的核心要素。特许经营的目标则是“满足用户需要的全寿命周期的费用与质量（或满足目标）的最优组合”，并且基于利益共享、风险共担的原则，为了对社会资本产生足够吸引力，有时还会另立动态收费定价机制或提供政府补贴。
在评定体系方面。由于特许经营项目是为公众提供公共产品，因而对采购结果的评定一般由购买主体、服务对象和第三方，围绕资金使用绩效、服务项目的数量和质量等指标综合评价项目的实施和管理效果。
由上可知，特许经营和政府购买服务存在很大的差异性，两者实质性的区别还在于公私部门的责任分配不同，特许经营属行政行为，购买服务属民事行为。
哪些PPP为特许经营，哪些为政府购买服务呢？今年5月，发改委下发了PPP项目库，其中涉及的政府参与方式多种多样，主要为特许经营和政府购买服务行为。统观这些PPP项目，购买服务主要集中在市政设施领域，主要涉及供水、污水处理、生活垃圾处理、垃圾焚烧领域；另外购买服务也会与特许经营结合在水库、机场等项目中。最为广泛的为特许经营，无论是水利、交通、市政设施还是公共服务等领域，均有特许经营的身影；尤其是生态环境领域，几乎都是特许经营方式。
如何规范PPP协议，公平有效解决PPP争议
优先选用政府采购服务，排除特许经营。政府采购服务是民事行为，由民事管辖，有利于社会资本方和政府关系平等，公平解决争议。因此，在签订PPP合同时应尽量将PPP定义为政府采购服务，排除PPP特许经营。
特许经营部分单列，避免行政官司。将PPP定性为行政合同，发生争议时对社会资本方很不利，所以应尽量避免PPP协议中出现“特许经营”字样，将PPP协议中的特许经营部分单列，单独签订特许经营协议，以避免PPP协议履行发生争议时打行政官司。
尽量约定异地仲裁条款，实现公正裁判。PPP争议解决方式有和解、调解、仲裁、诉讼等，如果通过诉讼方式，PPP协议履行中发生的争议纠纷，可以通过约定仲裁解决。同时，约定异地仲裁，可排除当地政府的行政保护，争取公正的仲裁裁决。
选择高级别法院起诉，排除地方政府干扰。PPP争议如果由基层法院管辖，考虑到地方政府的压力，社会资本处于弱势，当起诉时中院或者高院时，能够排除地方政府的干扰，社会资本更能得到公正的结果。
（作者单位：上海市建纬律师事务所）
本栏目主持人：林文青