陶 野 储 殷
（国际关系学院法律系，北京 100091）
摘 要：反垄断法出台五年多来，国家工商总局、商务部和国家发改委三大机构的执法状况并不乐观。在反垄断法的实施过程中，执法机构设置的不合理、行政垄断规制不力以及选择性执法等问题制约着反垄断法实施效果的发挥。应当通过统一执法机构、完善相关立法和改进执法程序等途径规避这些问题。
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关键词 ：反垄断法；国家工商总局；商务部；发改委
中图分类号：D922.29文献标志码：A文章编号：1000-8772（2014）13-0111-02
从1994年开始《反垄断法》起草工作至今，经历了整整30年时间的《反垄断法》，在2008年8月1日起正式实施。这对于我国社会主义市场经济体制的完善具有里程碑式的意义。但在过去5年多的时间中，反垄断法的实施暴露了很多问题，实施情况并不容乐观。2013年以来，我国反垄断法的实施情况虽得到了一定的改善，但根本问题并没有解决。
一、反垄断执法机构执法情况
《反垄断法》第十条的规定，“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”我国目前并没有一个专门的反垄断执法机构，而是由多个机构分散执法。随着各部委行政法规的出台，现阶段反垄断执法机构体系由国家工商总局、商务部和发改委组成。
（一）国家工商总局反垄断执法情况
国家工商行政管理总局主要承担有关垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力排除限制竞争等方面的执法工作。截至2012年底，国家工商总局已经授权10个省市的工商局对18起垄断案件开展了立案查处工作，其中有8起授权案件已经下达了处罚决定。从垄断案件类型看，在这18起案件中，除1件是滥用市场支配地位案，其余17件均为垄断协议案件，其中包括4起口头协议案。从垄断案件的类型看，18起案件中除1起是滥用市场支配地位的案件外，其余17起均为垄断协议案件；从案件涉及的领域来看，授权案件涉及建筑材料、建设工程检测、二手车交易、保险、电信、旅游、燃气、家具等领域，其中近1/3集中在建材行业；从案件涉及的违法主体看，既有一般性行业经营者，也有特殊行业经营者以及行业协会。
（二）发改委反垄断执法情况
2003年，发改委颁布了《制止价格垄断行为暂行规定》，该规定明确了其具有关于价格垄断行为的认定、处罚和解释的权力。另外，发改委还有权依照相关法律、法规对中央和地方各级政府的定价行为进行规制和监督。自2008年8月截止到2012年底，发改委价格监督检查与反垄断局对49起价格垄断案件开展了调查，对其中20起案件做出了行政处罚决定。总的来讲，发改委和地方反价格垄断执法机构前三年的执法力度并不大，虽然也调查和处理了一些案件，但是所公布的几起案件多数是认为其违反了《价格法》和《反垄断法》，并且也主要是依据《价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》进行处罚的，很少有完全是依据《反垄断法》进行认定并处理的，并且涉案企业都是中小企业，罚款的数额也很有限。2011年底开始，发改委反价格垄断执法的力度有了明显的加强，处理的大案要案逐渐增多。2013年以来，发改委连续4次开出反垄断罚单，罚金共约15亿元。涉及的行业包括了电子制造业、酒业、乳业和黄金饰品业。
（三）商务部反垄断执法情况
依据《国务院关于机构设置的通知》，商务部设置了反垄断局，其主要职能是“依法对经营者集中行为进行反垄断审查；指导我国企业在国外的反垄断应诉工作；开展多双边竞争政策国际交流与合作。”截止到2012年底，商务部共收到经营者集中案件642件，立案585件，审结540件。在审结案件中，无条件批准了523件，占案件总数的96.9％，其中，附条件批准的16件，禁止的只有1件。2012年，商务部共收到经营者集中的案件申报207件，立案188件，审结164件，数量基本与2011年持平，在审结的案件中，附条件批准6件，无条件批准158件，无条件批准的案件占总案件额的96.3％，没有禁止案件。在工作的透明度上，商务部反垄断局除了依照《反垄断法》第30条的规定将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定及时向社会公布之外，还公开了无条件批准案件的统计信息。商务部在2012年11月16日公布了2008年8月1日至2012年9月30日审结的458件无条件批准案件的统计信息，公开内容包括案件名称、参与集中的经营者等。
二、我国反垄断法实施中的问题
（一）执法机构设置不合理
从机构设置上看，我国目前的执法模式难以满足反垄断执法机构具备独立性和权威性的要求。反垄断执法具有高度的复杂性，对反垄断执法机构的专业性要求很高，对法学、经济学等领域的高精尖专业人才的需求很大。而目前三大执法机构的工作人员大部分是不具备这些专业知识的行政管理人员。此外，三大执法机构也不具有足够的独立性，这无疑会大大削弱其执法权威。从性质上看，商务部是国务院主管商业经济和贸易的组成部门，国家发改委是国务院的职能机构；国家各级工商行政管理机关虽已脱离政府，具有相对的独立性，但这种独立性相当有限，其财务与人事任免等事项仍然与各级政府紧密相联。从机构之间关系来看，反垄断的多头执法导致执法机构的职责不清晰。表面上，三大执法机构分别负责不同领域的反垄断事务，彼此之间权责分明；但是，在实践中，由于各部门都存在谋求自身利益最大化的情况，会出现争夺或推诱执法权的不良情况。
（二）行政垄断规制不力
《反垄断法》第 37 条明确规定“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”该法条明确将行政机关的抽象行政行为纳入到行政垄断的规制范围之内，而实践中，法律规定的操作性却很弱。《反垄断法》第 51 条规定，行政垄断由上级机关责令改正，这就要求上级机关始终保持客观中立，并且具有相当专业的反垄断知识。但中国的人情社会现状导致部分领导严重缺乏反垄断意识，下级机关的垄断行为往往受到上级机关的首肯和默许，行政垄断也因此较多地表现为地方保护或部门垄断。结合《工商行政管理机关禁止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》，工商行政管理部门是反垄断法第 51 条规定的享有建议权的反垄断执法机构，但由于其本来就属于政府职能部门之一，很难保持独立性。
（三）选择性执法时有发生
反垄断执法机构在执法时应一视同仁，但就目前的情形来看，我国反垄断执法机构选择性执法的问题仍时有发生。一方面，在国内来看，我国反垄断执法机构的执法对象主要还是中小企业的违法行为，而对于垄断行业尤其是国企垄断行业的执法情况并不乐观。以“联通、网通合并案”为例，2008年，中国联通股份有限公司与中国网通集团（香港）有限公司正式合并为中国联合通信股份有限公司。根据《反垄断法》第21条的规定，经营者集中达到国务院规定申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。本案中，《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中的法定经营者集中申报标准只有营业额一项。因此，不管两家公司的业务领域在合并前是否存在交叉，只要营业额达到了申报标准，就必须依法向商务部进行经营者集中申报。联通网通合并案已经达到了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中的申报标准，应主动依法向商务部进行申报。而该合并案未依法进行经营者集中申报。发改委发起调查中国电信、联通反垄断一案，被认为有望打破“国企傲慢”的局面，不过，时至今日，这桩备受瞩目的反垄断案，然而直到今日，本案仍然悬而未决。
另一方面，反垄断执法机构在执法过程中，也遭到了一些国外学者的非议。他们认为，执法机构在执法过程中并没有平等对待国际经营者和国内经营者。这种非议也并非全无道理。以2008年到2012年商务部做出的17个公开决定为例，这17个案件涉及国外企业之间的集中、国外企业和国内企业之间的集中问题，但是没有一起案件涉及国内企业之间的集中。而实际上，国内企业集中申报的案件并不在少数，但是所有国内企业的集中案件都获得了无条件批准。
三、改善我国反垄断法实施的具体建议
（一）建立统一的反垄断执法机构
鉴于反垄断执法机构并不具备完全的独立性与权威性，且存在职责不清、分工不明的情况，建立一个统一的、独立的、权威的反垄断执法机构才是可行之道。可以考虑将来在机构改革时，将现有相关执法部门如国家工商总局、商务部、国家发改委中与反垄断执法有关的内部机构统一并入国务院反垄断委员会，将该委员会改造成为一个统一的执法机构。另外，在进一步吸纳工作人才时，应以法学、经济学等领域的高精尖专业人才为主，提高选拔的标准，择优录取。
（二）通过立法规制行政垄断和国企垄断
《反垄断法》将抽象行政行为纳入了行政垄断的规制范围。而目前，抽象行政行为是排除在司法审查之外的。考虑到行政垄断对于市场经济的危害性，应将行政垄断行为以立法的形式纳入到《行政诉讼法》中的可诉事项。受害者不仅可以提起行政诉讼，还可以提起侵权诉讼，要求行政机关直接赔偿。对于国有企业实施垄断的，要对反垄断法第七条中的“豁免条款”做出比较严格的司法解释，对“关系国家安全行业”“关系国民经济命脉行业“做出严格合理的界定，明确豁免条款的适用范围，防止豁免条款被滥用，破坏市场秩序。
（三）完善执法程序
完善执法程序，加强程序的参与性和公开性，这样才能从根本上解决执法反垄断执法机构选择性执法和工作不透明的问题。对于商务部反垄断局的执法程序，不仅仅是在决定做出之后，将决定的内容事后公开，更应该在决定做出之前，最大程度上地向社会公众公开。而公开的内容应该包括：（1）建议的决定内容，例如限制性条件的具体内容；（2）商务部反垄断局对经营者集中所产生竞争影响的评估；（3）相关公众参与的具体程序。通过提供信息，保障潜在利益受决定影响的法律主体和其他社会公众能够真正参与到做出具体决定的程序中来。这样不仅能够保障公众对于决定程序的参与和监督，确保执法决定的正确性，也可以在一定程度上，通过程序吸收公众对错误决定的不满，从而减少行政复议和行政诉讼的发生。
结语
任何法律目的的达成都依赖于法律的实施，一个良好的实施机制是反垄断立法目的达成的有力保障。我国反垄断法实施五年多来，总体效果差强人意，并不仅仅是法律本身的原因，还应考虑到中国特殊国情下体制性的障碍。因此，立足中国特殊国情去探讨反垄断法实施之道才真正具有现实意义。
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（责任编辑：陈喜辉）