徐宏喆
（中央财经大学，北京 100081）
摘要：随着商品市场、大众消费进入一个焕然一新的时代。广告在市场经济中发挥日益重要的作用，其独立价值日益凸显，随之而来的是一系列的模仿代言问题。实践中的应对做法收效甚微，终究是主流理论分析出现了瑕疵与缺陷。仅局限于私法领域对民事人格权的侵犯上，而未从公法广告法视域予以评价，忽视了商品市场中用户、消费者、其他竞争者等广泛主体的利益。针对如此规制状况，有必要针对模仿代言行为作体系化建构，通过“罪责相当”的法律责任规则原则的适用，形成多层次多维度的法律责任追究体制，使广告法在规制此类行为时真正具有可操作性。
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关键词 ：模仿代言；广告法；独立价值；罪责相当
中图分类号：F713.8文献标志码：A文章编号：1000-8772（2014）19-0131-02
引言
2011年底，某房地产公司宣称请到谢霆锋为该地产项目代言，并将出席公司的奠基仪式，但待到当日，出现的并非真人谢霆锋，而是模仿者黄宁模仿名人代言。这令到场的消费者及谢霆锋的粉丝极度愤怒，大呼“上当”。如今不仅有类似在形象、姓名上模仿代言的，更出现了以神似的声音模仿代言的新形式。
处理结果方面，不了了之的情况绝非个案，在模仿代言问题上，能够具体追究责任的甚少，很多由法院调解解决，即便进入到法院审理过程中，也收效甚微，大有“敌伤一千、自损八百”之势。
模仿代言问题实际并非我国所独有，各国皆存在类似情况。从被模仿者获赔丰厚这一角度讲，美国在人格权商业利益保护方面的力度确实要强于我国。但令人稍感意外的是，即便是这件被认为得到公正处理的案件，同样没能让公众心服口服，广告受众仍然因自己受到欺骗而愤愤不平。
究其原因，笔者认为：对模仿代言问题的认识仅局限于私法领域对民事人格权的侵犯上，认为其仅仅是对个人权利的侵害，而没有从公法广告法视域予以评价，忽视了商品市场中用户、消费者、其他竞争者等广泛主体的利益。
一、关于模仿代言的主流理论分析及缺陷
随着市场经济的繁荣，商品市场、大众消费进入一个焕然一新的时代。广告，通过独特的说服艺术，博得公众更多的认可，使其商品或服务获得更大的市场占有率。本文所指的模仿代言是指模仿者未经名人同意就利用其人格标识为商品或服务代言，且未向公众说明情况的行为。
目前，学界对这种模仿代言行为的主流理论分析主要存在于两个位阶：第一，模仿代言行为是否构成侵权；第二，模仿代言行为侵犯了什么权利。
关于第一个问题，存在两种声音，一种观点认为，模仿代言的行为并未侵犯到被模仿者的权利，持该观点的学者是对使用行为和模仿行为做了区分，认为使用行为是将被模仿者的利益拿来为己所用，构成对其权利的侵犯，而模仿行为使用的是模仿者自身的利益，展示的也是自己与他人相似的标识特质。其他大多数学者所持观点则与之完全相反，概括基于以下几种原因：（1）模仿代言的行为属于间接利用，系利用了自己的人格标识与他人的相似性，“借助该便利条件搭乘顺风车的行为也同样属于一种利用”i。（2）模仿者公开且有偿的借助被模仿者的“吸睛效应”进行模仿行为，侵犯了被模仿者的标识利益，应当承担相应的侵权责任。ii（3）模仿代言行为是一种商业行为，属于侵权，而且若模仿的不到位，还会损害被模仿者的名声。（4）模仿代言行为会造成公众将模仿者误认为某名人，本着民法上的诚实信用原则，模仿者有义务进行说明，如未尽到义务即构成侵权。显而易见，少数所持的“不侵权”说采用了过于宽泛的自由外延，此种观点甚为不可取，幸而学界就该问题已基本达成共识，即认为模仿代言行为构成侵权。
在此基础上进一步思考第二个位阶的问题，即模仿代言行为具体侵犯了什么权利。对于该问题，学界一边倒的陷入到对人格权商品化的讨论中。德国民法对人格权理论起到了奠基的作用，康德提出人格使人区别于物，只能作为目的而非手段，不可被物化。后来萨维尼将其理论予以传播和介绍，认为人格权不同于物质权力，不具有可予支配的内容。iii但一个多世纪的发展，使得社会、经济、市场都产生了翻天覆地的变化，文化已经不仅仅具有单纯的精神价值，更是兼具物质价值。
二、代言者真实性在广告法秩序中的独立价值
《战国策·燕二》有载：“人有卖骏马者，比三旦立市，人莫之知。往见伯乐，曰：‘臣有骏马欲卖之，比三旦立于市，人莫与言。愿子还而视之，去而顾之，臣请献一朝之费。’伯乐乃还而视之，去而顾之，一旦而马价十倍。”名人代言的广告效应显而易见。
质言之，名人代言的广告效应表现为：（1）名人以代言的形式将自己的人格标识嫁接于所代言的商品或服务之上，表明对该商品或服务的认同和一定程度的保证，获得用户、消费者的信任；（2）直接利用广告受众对名人的偏好，引导用户、消费者做出选择；（3）用户、消费者也会潜意识的认为，名气越高的名人所代言的商品或服务可能越好；（4）因为广告面向广泛大众，会发生逐渐引领生活方式的效应。
《广告法》明确规定了“广告应当真实”，关于不真实广告的内涵，学界有以下几种观点：第一，认为不真实广告包括四大类，即欺诈性虚假广告、夸张性虚假广告、假冒性虚假广告和误导性虚假广告。具体而言，针对的主要是与商品或服务的实际情况不符，或者表达不明、似是而非的宣传。iv第二，提出了认定不真实广告的三个构成要件：陈述或表示必须有欺诈消费者的倾向或可能；必须能欺诈相当数量的消费大众；有实质重要性。v第三，商品和服务本身的不真实和宣传介绍的不真实。而后者主要被限定于广告的描述和表达上，体现为语言的模棱两可，对代言者标识本身会不会欺骗和误导消费者未予囊括。
从具体条文来看，《广告法》规定了为了使消费者辨明，广告应有可识别性（第13条）；为了避免消费者混淆，特殊商品广告中不得使用特定用语（第19条）。但在规定使用他人名义、形象的情形时，仅只规定了取得他人书面同意的义务而未规定避免用户和消费者误认的义务，仅仅顾虑到公民个人权利而忽略了广告受众的公共利益（第25条），而且该条的规定还直接产生一个负面效应，就是广告主、广告经营者只要取得模仿者事先同意就可以进行模仿代言活动，使模仿代言这类虚假代言行为被排除于不真实广告之外，不被认定为“利用广告弄虚作假欺骗用户和消费者”，进而不需要承担《广告法》及《广告管理条例施行细则》第17条所规定的法律责任。
正是对代言者真实性这一价值的忽略和不予评价，造成了如今模仿代言行为屡见报端，恶果连连。对于虚假代言者的模仿代言行为，因其对公共利益影响深远，必须从公法上予以调整，而由公法进行调整的前提就是对代言者的真实性在广告法秩序中的独立价值予以评价。
三、模仿代言问题在广告法中的体系化建构
既有的主流理论在分析处理模仿代言问题时存在的缺陷显而易见，正是由于缺乏对代言者真实性在广告法秩序中独立价值的认识，才导致了对该类事件中广告受众权益的忽视。针对如此规制状况，有必要针对模仿代言行为作体系化建构。
首先，有必要对广告内容的真实性内涵做进一步解释，将名人代言中代言者是否真实纳入到广告法的规制范围中。尤其在草根文化昌兴的现代社会，一夜造星、一炮而红已绝不是梦。既然如此，一定要为该因素的真实性划定审慎的标准，才能使广告法的规制真正发挥作用。
其次，代言者的真实性要以明确、清楚，不至令广告受众误解、被误导为标准。也就是说，模仿者模仿他人的人格标识代言广告不是绝对不可以，首先要取得被模仿者的同意，还要以严格的说明义务为前提，使保持一般注意的公众都能意识到代言者并非被模仿者本人。
再次，追究模仿代言中代言者的法律责任。一个最强有力的反对声音是：我国现行广告法尚未确立广告代言人的法律责任，何谈不真实代言者的法律责任呢？而笔者认为，不真实代言者的模仿代言行为危害更大，且较容易规制。之所以认为其危害大，是因为：在一般的名人代言行为中，代言者要冒着名声受损的风险，会更审慎的选择，择优代言；而模仿代言行为中，虚假代言者是滥用他人人格标识，并无这方面的风险，也缺乏能力去了解商品或服务的实际情况，往往是哪种商品或服务报偿丰厚就为其代言。
最后，差别对待不同情形，追究相应的法律责任。“罪责相当”的法律责任规则原则在广告法中同样也是适用的。vi第一个维度，模仿代言者行为有三个层级：仅仅模仿代言者不真实，商品或服务并无问题；不仅代言者不真实，商品或服务亦存在问题；代言者不真实且商品或服务质量低劣给消费者和同业竞争者都造成严重影响。第二个维度，根据代言的商品或服务与生命、健康的密切程度有所差别，比如人们赖以生存的食品广告的责任一定要重于其他物质资料广告的责任，再比如儿童、残疾人等特殊人群用品广告的责任一定要重于其他普通人用品广告的责任。如此，我们就能逐步明确并细致广告法对模仿代言者的归责原则和程序，只有这样，我们才能使广告法在规制此类行为时真正具有可操作性。
结语
即便读者诸君能够意识到代言者真实性在广告法中的独立价值及重要性，仍需诚恳指出，要模仿代言者承担法律责任，存在很大的困难。一般来说，这类模仿者收入少，承担责任的能力低；代言盲目，逐利心很强；对所代言商品或服务事前的审查能力低或者根本不予审查。
即便如此，仍应跨出现在对该问题认识的局限性，启动公法资源，由公法对模仿代言者予以规制。横向上，广告管理部门规制、行业组织自律、公众监督并行；纵向上，事前、事中、事后监督全面展开，共同重视广告价值视域中的模仿代言问题。
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参考文献：
[1] 王笑一：《广告模仿秀是否构成侵权》，江苏法制报，2009- 4-14.
[2] 吴晖：《“模仿秀”中的法律问题》，人民法院报，2002-07-15.
[3] 参见卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社，2003.
[4] 朱立新：《虚假广告的鉴别》，载《中国防卫报道》，2012（5）.
[5] 《试论虚假广告的认定》，来源中顾法律网，2007-6-4.
[6] 刘双舟：《权力等差与差别责任——关于广告代言人法律责任的一点个人看法》，来源于刘双舟新浪博客，2009-4-2.
（责任编辑：陈喜辉）