朱信利
（农业部管理干部学院，北京 102209）
摘 要：技术侦查的合法化符合现代法治国家刑事诉讼法发展的通例，也体现了不同国家刑事诉讼法发展的共同趋势。我国修改后的刑事诉讼法明确授权给侦查机关技术侦查的权力，对于技术侦查的适用情形、期限及所得证据如何使用等做出了明确规定。笔者将着重对新刑事诉讼法关于技术侦查的几个重点问题作出分析，通过法条的详细解读，在对制度进行解构分析的同时，也对条文中的不足和需要进一步解释之处提出自己的意见和解决方案。
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关键词 ：技术侦查；证据使用；监督救济体
中图分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2014）34-0118-02
收稿日期：2014-10-28
作者简介：朱信利（1978-），男，北京通州人，教师，研究方向：法学。
２０１２年３月１４日十一届全国人大五次会议表决通过了《关于修改刑事诉讼法的决定》，这是刑事诉讼法自1996年修改后的又一次大修，这次修改用专门一节的篇幅增加了技术侦查的相关内容，这也成为本次刑诉法修改的最大亮点。在当今社会，科技的飞速发展让犯罪分子掌握了更高水平的犯罪方法和反侦察手段，而人权保障理念要求限制侦查权的的趋势也十分明显，如何让侦查机关在人权保障前提下继续对犯罪分子保持技术优势成为侦查界的一个难题。
一、技术侦查的概念阐释
技术侦查是为了侦破特殊案件的需要，侦查机关根据相关法律的规定，利用现代科学技术及知识进行侦查活动的总称。它的实施主体只能是侦查机关，在我国主要包括公安机关、检察院、国家安全机关、军队保卫机关和监狱等。其目的必须是为了侦破特殊的案件，在程序上，技术侦查要求必须按照国家的相关法律进行严格审批。相对应的技术侦查措施则主要包括：电子监听、电子监控、通讯检查、秘密拍照等。
但是，对于技术侦查措施的外延学界有很大争议。有些学者认为：技术侦查措施只是属于广义的秘密侦查措施的一种，而秘密侦查措施不仅包括技术侦查措施，还包括隐匿身份侦查和控制下的交付。因为隐匿身份侦查和控制下的交付不具有（科学）技术性。它们和技术侦查的共同特性只有秘密性，以“秘密侦查”一词可以概括三种侦查措施，“技术侦查措施”却不足以容纳隐匿身份秘密侦查和控制下交付这两项措施[1]。另有学者认为，技术侦查措施就已经包括了隐匿身份侦查和控制下的交付等。如陈卫东老师指出，技术侦查的运用大致可以分为两类：一是侦查机关对侦查对象公开、甚至需要其同意的技术侦查，例如测谎检查；二是侦查机关采取隐瞒身份、目的或手段，在侦查对象不知晓的情况下运用的技术侦查，例如，电话监控、秘密拍照、卧底侦查、控制下的交付等[2]。笔者赞同第二种观点，一是因为技术侦查中的“技术”并不一定指的是科学技术，也应该包括线人、卧底等经验技术。换言之，隐匿身份侦查和控制下的交付等侦查措施也具有很强的技术性，甚至在有些时候对隐匿身份侦查的技术要求远远比秘密拍摄所需要的技术要高的多；二是新刑诉法第二章第八节的总称是“技术侦查措施”，隐匿身份侦查和控制下的交付就是规定在本节之中，既然立法者已经把这两者规定在技术侦查措施中，那么人为的再把隐匿身份侦查、控制下的交付两者与技术侦查做出区分就已经失去了意义。
二、技术侦查措施的种类确定
很据侦查实践的经验，学理上对于技术侦查措施的种类已基本达成共识。前面已经提到，现阶段技术侦查措施的种类主要包括：电子监听、电子监控、通讯检查、秘密拍照等，也包括隐匿身份侦查和控制下的交付。但是这次刑诉法修改并没有以立法的形式把技术侦查措施的种类确定下来，而只是规定批准机关根据案件的具体情况确定技术侦查的种类?。有人认为，技术侦查动辄涉及公民的隐私权等重要权利，有时甚至会涉及社会的公共利益。立法授权侦查机关以技术侦查的权力，但没有限制其可采用的种类，这既不符合限制侦查权扩张的原则，也与人权保障理念背道而驰。
但笔者认为立法不予规定技术侦查的种类有其合理之处：一是现在科技日新月异、发展迅速，技术侦查的种类是随着科技的发展而不段更新的，这种科技发展的异变性和立法要求的稳定性的冲突决定了立法不宜规定技术侦查的种类；二是技术侦查的一大特点就是具有隐蔽性，这也是侦查机关和犯罪分子作斗争使用技术侦查的优势所在，若是立法规定了技术侦查的种类，也就暴露了侦查机关的技术侦查手段，这不利于案件的及时告破；三是不同的案件使用的技术侦查的种类是不同的，比如强奸案的告破多使用诱惑侦查，毒品案件的侦查则多使用控制下的交付，如此说来，立法不宜规定的过于具体。
三、技术侦查案件适用范围分析
（一）公安机关有权采取技术侦查的案件范围分析
公安机关在侦查活动中能够使用技术侦查的案件主要包括：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件。这是借鉴了国际上通行的做法，既对那些危害国家政权和重大复杂案件才会被允许使用技术侦查措施。如：如《日本监听法》规定，监听只适用于四种犯罪：毒品犯罪，涉及枪支的犯罪，有组织杀人罪，集团非法越境罪[3]。德国则把反和平罪、叛逆罪等五类犯罪作为适用监听的前提条件。但应当指出，上述国家对侦查机关有权采取技术侦查的案件立法做出了例举式的规定，既除这几类案件之外的其他案件一律不准使用技术侦查措施。但我国的立法在列举了四类案件后又加了一个“其他严重危害社会的犯罪案件”的兜底条款。这极有可能在实践中被滥用于其他本不需要采用技术侦查措施的案件中，立法或司法解释应该明确这里的“其他严重危害社会的案件”的标准。
（二）检察院有权采取技术侦查的案件范围分析
检察院有权采取技术侦查措施的案件范围规定在刑事诉讼法第148条第2款：“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”
这里有两点需要注意：一是如何定位重大贪污贿赂犯罪中的“重大”，最高检在最近刚出台的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中把重大案件的标准设定为“涉案数额在十万元以上、采取其他方法难以收集证据”的案件，这一规定虽然与刑法分则的某些规定基本吻合，但考虑到这些不同规则出台的时间及当时社会发展水平的差距，笔者认为这仍旧值得商榷。二是这一款强调必须是检察院“立案后的案件”才能采取技术侦查措施，那么在纪委调查或“双规”期间对当事人能不能采取技术侦查呢？
（三）公安机关和检察院都可以采取技术侦查的案件规定
另外，刑事诉讼法148条第3款还规定：“追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”也就是说，不管是公安机关还是检察院，对于自己侦查的案件中有此种情况的，只要经过严格的批准程序，也都能采取技术侦查措施。
四、技术侦查所得证据使用研究
技术侦查的目的就是为刑事案件的侦查、起诉、审判等提供合法材料和证据，这也决定了技术侦查所得的证据只能用于与案件有关的司法活动中。对此，刑事诉讼法也规定技术侦查所得的证据只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，并要求侦查人员对技术侦查所得的证据材料应当予以保密。这对于维护社会公共利益和公民的个人隐私都具有重要意义。应该看到，这次刑诉法修改并没有把技术侦查的实施权授予给检察院，而是规定检察院可以在必要时决定某些案件可以采取技术侦查措施，并由公安机关实施。这也是考虑到技术侦查所得的材料可能被滥用于政治斗争、权力倾扎等，进而违背立法的初衷，甚至带来社会的动荡。
为了解决实践中技术侦查所得的证据不能直接适用于案件审理中的问题，刑事诉讼法152条做出了明确规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”这一方面直接确定了技术侦查所得的证据可以直接应用于案件的审理，另一方面也加强了对技术侦查人员的安全保护。
这里有两个问题需要指出：一是立法规定技术侦查所得的证据是“可以”而不是“应当”在诉讼中使用，这说明技术侦查所得的证据同样需要经过严格的质证程序才能被采信；二是该条规定对技术侦查所得证据“必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实”有待商榷或完善。立法确立的“证据庭外核实”制度固然有保护侦查人员的考虑，但是由于证据不能被控辩双方互相质证而违反了辩论原则，另一方面证据不当庭展示也不符合直接言词原则的要求，所以这严重违反了诉讼所要求的公平审判。
五、违法技术侦查的监督救济体制构建
笔者认为可以根据该程序的不同阶段做出不同规定来实现这一目标：
一是事前的监督救济体制。批准机关对技术侦查的审批应严格依照法律规定，同时立法应该限制同一案件使用技术侦查的次数。有些案件（如对被监视居住者的监控），侦查机关在实施技术侦查前就告知相对人要对其实施技术侦查，那么可以赋予这类案件的当事人对能否使用技术侦查措施提出异议的权利，可以由法院或批准机关裁定该异议是否成立。
二是事中的监督救济体制。这主要包括两项内容，一是检察院要充分发挥法律监督者的监督作用，对侦查机关的技术侦查活动实施有效监督，对违反法定程序的技术侦察活动向批准机关提出司法建议，并在审查起诉阶段予以制约。二是确立非法证据排除制度。有必要在刑诉法已经确立的非法证据排除制度之外再确立一个只针对技术侦查所得证据的非法证据排除制度，对于在技术侦查活动中严重违反相关规定和法定程序所取得的证据，从侦查、起诉、审判各个阶段予以排除，以保护社会公共利益和公民的合法权益。
三是事后的监督救济体制。这主要分为两种情况：一是技术侦查活动没有违反相关规定时，要确立定期报告制度。既要求侦查机关定期向技术侦查的批准机关汇报这一时期的技术侦察活动的详细内容，甚至可以要求人代会期间由有关部门向同级人民代表大会做出汇报。二是当技术侦查活动已经违反相关规定并侵害当事人或社会成员的合法权利时，除了上述报告时应当说明外，还应该允许被侵权人提出相应的国家赔偿请求。
注释：
[1]新刑事诉讼法第二章为“侦查”，该章第八节是“技术侦查措施”，该节包括5个法条（148条-152条），其中第一百五十一条规定为：为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。
[2]刑诉第一百四十九条：批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。
[3]几个月前，重庆警方破获公安部一号要案，主犯周克华被当场击毙。据透漏，重庆警方之所以能找到周克华的踪迹是因为民警发现周克华作案后使用手机，警方随即要求电信运营商配合调查，对当时重庆正在手机通话的三千多人人进行准去定位和电脑排查，最终将周克华地点定位，并锁定其手机号码，警方的这种破案方式固然有其高效的一面，但是这对公民隐私权的侵犯也是显而易见的。
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参考文献：
[1] 张建伟.特殊侦查权力的授予与限制[J].华东政法大学学报，2012，（5）：104.
[2] 陈卫东.刑事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社（第三版），2012：219.
[3] 孙长永.侦查程序与人权——比较法考察[M].北京：中国方正出版社，2000：153-154.
（责任编辑：陈喜辉）