【内容提要】公民在教育服务方面有两个基本权利：一是受教育权，二是办学权。受到《中华人民共和国宪法》的保护，政府应尊重公民开办“非公立学校”的权利。公民的办学权与受教育权并不冲突。私立学校越多，学生可以选择的范围就越大。在一般情况下，发展公立学校会挤压私立学校的生存空间。政府最优秀的业绩，不是大办公立学校，而是人民都得到充分的教育服务，私立学校又能繁荣发展。
【关 键 词】私立学校/受教育权/学费
【作者简介】袁征(1955- )，男，广东兴宁人，历史学博士，华南师范大学教育科学学院教授，博士生导师(广东 广州 510631)。
[中图分类号]G40-053 [文献标识码]A [文章编号]1000-5455(2012)03-0026-06
二十多年来，中国私立学校教育的发展一直非常缓慢。最根本的原因是许多人对私立学校的看法不合理，有些看法根本就颠倒了。如果政府和人民对这个问题没有合理的认识，私立教育就不可能正常发展。
一、办学权的实质
笔者曾经在一篇文章中提出个人有办学的权利。①有的读者不同意，认为教育是政府的责任，不能托付给私人。于是我需要面对两种完全不能共存的观点。
要研究这个问题，首先要明确什么是权利。古汉语里有“权利”这个词，但它指的是批评“争权夺利”时所讲的“权”和“利”，②跟我们今天讲的权利是很不相同的概念。现代汉语里的“权利”是从国外引进的词语，是中国传统观念里没有的。因此，虽然现在大家经常说“我有权利这样做”，或者“她没有权利那样干”，却很少人能够讲出“权利”的准确含义。由于这个原因，先对权利作一点最基础的讨论，应该有助于我们的进一步思考。
权利是其拥有者做某事或者保持某种状态的资格。按照权利理论家普遍接受的观点，从作用的角度看，权利可以分为“要求”、“自由”、“权力”和“豁免”四种类型。“要求”是使别人履行某种义务的权利。例如办学者有权禁止别人破坏教室的门窗。“自由”是按照自己的意愿做某事而不被阻碍的权利。最常见的例子是言论自由和结社自由。“权力”是改变自己或别人地位的资格。如果校长有聘任权，他就可以通过签订合同使某个申请者成为学校的雇员。“豁免”是别人不能因为权利拥有者的行为改变其地位的资格。③
从来源的角度看，权利可以分为“特殊权利”(special rights)和“普通权利”(general rights)。“特殊权利”是因为人们的社会交往而产生的权利。例如因为一个人借钱给另一个人而产生的债权。“普通权利”是由于权利所有者的自然地位，不需要其他条件，不需要社会活动就具有的资格。④例如，在当代，受教育是人自然具有的普通权利。权利的作用是保护其拥有者正常存在的条件。在现代社会，如果一个人完全没有受过教育，就几乎不可能正常生存：他难以参与现代经济活动，难以参与民主政治，难以获得与其他人平等的社会地位。所以只要是人，就有获得教育的权利。
那么，人是不是有办学的权利？人是群居动物。群居就要互相交流，不互相交流就不会群居，甚至无法群居。一个人的正常生存需要保持与其他人的交往，需要了解别人的想法和行为，调整和改善自己的认识和做法。这往往就是学习，人是学习最频繁的动物。如果一个人或一些人具有某些知识，其他人希望和他们在一起，了解这些知识，他们当然可以建立一个组织。这是完全正常的人类交往。禁止这样的结社行为，就是剥夺人类正常生存的条件，使人失去应有的属性，而这一类结社很可能就是学校。
有些人可能把学校看成一种很特别的组织。但是，如果一个人精通英语，另外一些人希望得到他的指导，因而他们定期聚集在一起交流。这样的结社不就是学校吗？现代各文明国家的法律都保护人民结社自由、言论自由和信仰自由的权利。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)明确指出：中华人民共和国公民有言论、结社和宗教信仰的自由。办学是结社行为，讲授属于言论自由。《宪法》实际上已经承认了公民办学的权利。
更明确的是联合国《经济、社会和文化权利国际公约》的规定。国际条约是最重要的国际法。国际法得到国家政府的签署和议会的批准就成为国内法的一部分，而且地位高于一般的国内法，是该国政府和人民必须遵守的行为准则。《经济、社会和文化权利国际公约》1997年10月经中国政府签署、2001年2月得到全国人民代表大会常务委员会批准，是在中国有约束力的国际法。这个公约宣布，“本公约缔约各国承诺尊重父母和适当法定监护人的下列自由：他们可以为他们的孩子选择符合国家规定或批准最低教育标准的非公立学校”⑤。根据这一条款，中国政府承认公民开办“非公立学校”权利。因此，办学和授课不但是中国公民的道德权利，而且是中国公民的法律权利。在教育领域，人们具有两种基本权利：一是受教育权，二是办学权。
权利理论家早就指出，在“要求”、“自由”、“权力”和“豁免”四类权利中，只有要求权与义务相连。一个人或一群人有要求权，别人就有义务。而其他三类权利与义务没有直接关系。⑥既然公民办学权的实质是结社自由和言论自由，别人对这种权利就没有相应的义务。一个公民可以在合适的公共场所自由发表言论，别人可以听，也可以连头都不转就走过去。一个公民可以建立自己的学校，别人可以申请到他的学校读书，也可以对它的招生简章连看都不看一眼。一本教育法学著作说“不存在没有义务的权利”⑦，这违反权利理论家普遍承认的基本观点。当然，人们可以不进一所私立学校读书，却不能放火烧掉它的校舍。不过这是因为办学者对校舍的占有权或使用权属于与别人义务相连的要求权，而不是因为他具有办学权。只要他合法地拥有或租用一座建筑，即使不办学校，别人也不能进行破坏。哈特(H.L. A.Hart)解释说，这是由于其他要求权构成了一道“保护带”(protective perimeter)，使不导致义务的“自由”不受侵犯。⑧
如果个人通过订立书面或口头契约进入一所私立学校学习，那么契约的内容就规定了权利和义务。订立契约的社会行为会造成一些原来没有的“特殊权利”和“特殊义务”。例如，订立契约之前，私立学校的举办者和教师只有传播自己观点的自由，别人没有听取他们意见的义务。而订立契约的时候，入学申请者或他们的监护人很可能根据校规的要求，运用自己的权力改变了申请者的地位，使办学者和教师获得了要求学生学习课程内容的要求权，于是学生就要承担相应的义务。
二、办学权与受教育权
学校的数量总是比学生的数量少。因此，有的学者说，办学是少数人的权利，而受教育是多数人的权利。政府应该首先保护多数人的权利。
但是，权利并不是少数服从多数的。试想一下汤姆森(J. J. Thomson)提出的经典例子：假设有五个病人急需器官移植，否则就会死去，外科医生是否应该肢解一个健康人去拯救他们？⑨我们不妨把比例放大十倍：假设有五十个病人恰好需要不同的器官移植，外科医生是否应该肢解一个健康人去拯救五十条生命？即使情况如此，人们还是会说“不”。
因此，权利理论家早就指出，权利不是目标，而是限制。我们不应该把最大限度地实现人的权利，或者最大限度地减少对权利的侵犯作为目标，否则就会得出应该肢解一个人去救五个或五十个人的结论，就会直接侵犯人的权利。这样，权利就可能随时被否定、被剥夺；权利就变得毫无意义。诺齐克(Robert Nozick)讲得很清楚：权利应该被视为“边界约束”(side constraints)，人们追求任何目标都不应当超越权利划定的边界。⑩拯救五个或五十个人当然很好，但拯救行动只能在人们权利划定的边界内进行，否则就是违反道德。按同样的道理，政府应该保护人民的受教育权，但政府的工作应该在人民权利的约束下进行，不能侵犯人民的办学权。
但是，我们不是会为了更大的利益牺牲较小的利益吗？例如有的人忍受牙医治疗的疼痛，以避免以后更严重的折磨。有些女孩坚持不碰自己最喜欢的雪糕，以保持漂亮的身材。如果这些做法是正确的，为什么牺牲少数人的权利去实现多数人的权利却是错误的呢？诺齐克说，原因是世界上实际享受利益和承担损失的只有独立的个人。这是问题的关键。我们必须清楚地认识遭受损失和获得利益的主体。前面的例子都是同一个人为了自己的某些利益而牺牲另一些利益，他(或她)做出了牺牲，但获得(起码是争取获得)更大的利益。但牺牲少数人的权利去实现多数人的权利是剥夺一些人的利益去增加另一些人的利益，被牺牲的人是纯粹的损失者，毫无所得。诺齐克一针见血地指出：“谈论社会整体利益就是掩盖这样的事实。”(11)当然，人可以放弃自己的任何权利。道德高尚的人会牺牲一些自己的利益去帮助别人。但在这样的情况下，他们的权利是受到尊重的，是权利拥有者自愿放弃自己的权利。如果政府决定牺牲少数人的权利，这些人的权利就没有受到尊重，它们遭受了强制的剥夺。
要是不能牺牲少数人的权利去实现多数人的权利，那么在人们的权利互相冲突时怎么办？现实世界充满矛盾，不公开承认冲突，很可能会使矛盾得不到合理解决。毫无疑问，解决权利冲突最好能使用双赢的方法。例如制订统一的交通规则，规定车辆一律靠左走或者靠右走，使大家利用道路的权利都得到实现。这样的调节方法可能在某些情况下给一些人带来不便。但如果不付出这样的代价，大家很可能都不能行使自己的权利。付出了这样的代价，大家的权利都能够实现。
第二种调节方法是根据不同的场合优先保护不同的权利。例如在学生宿舍，在夜里休息时间，如果有人想睡觉，有人想聊天，那么，睡觉的权利应该得到保护。这不是牺牲少数人的权利，保护多数人的权利。即使当时寝室里有四个同学想聊天，只有一个同学要睡觉，聊天的权利还是应该受到限制。(12)不少哲学家主张基本权利或基本利益(primary goods)优先。但在休息和聊天的权利发生冲突之前，学生入住宿舍时，大家实际上已经接受了这样的规则：在夜里休息时间，寝室是休息的场所。因此，根据场合决定权利的重要性实质上是按照大家事先同意的规则处理权利的冲突。每个人的需要和感觉都与别人的需要和感觉不完全相同。有些人认为这种权利或利益比那种权利或利益重要，有些人认为那种权利或利益比这种权利或利益重要，不可能排列出大家一致同意的重要性次序清单。如果实行基本权利或基本利益优先的原则，那一定会导致强者对弱者的专制。
根据不同的场合优先保护不同的权利有时会遇到困难。例如，要是没有事先制订的时间表，从几点开始是夜间休息时间？在这样的情况下，我们往往需要第三种解决办法，那就是尊重习惯权利。假设学生们习惯上是晚上十一点半睡觉的。那么，在十一点半以后，与休息冲突的权利就应该受到限制。与法律和道德权利不同，有些习惯权利并没有明显的道德依据，所以习惯权利的地位低于法律权利和道德权利。但在没有决定性的法律或道德原则时，习惯权利可以起重要作用，因为习惯是大家事前普遍接受的规则。
有时发生冲突的是完全相同的权利，例如九个人希望在同一个场合发言，这些权利不能进行任何“重此轻彼”的调节。于是我们需要抽签一类的方法。例如通过抓阄决定九个人发言的次序。这类处理方式的合理性在于每个权利拥有者都有同等的机会。在发言权互相冲突的例子中，用这种方法调节，每个希望发言的人都有同样的可能被排在前面或者后面。
我们考虑了处理权利冲突的几种基本方法。很显然，在对互相冲突的权利进行调节时，我们必须提出其他有说服力的理由，不能简单地以多数人的权利压倒少数人的权利。人们需要权利就是要划定强者的行为不应突破的界限，就是为了防止强者侵犯弱者，防止多数派侵犯少数派。否则只要有民主，实行少数服从多数，就不需要权利了。
事实上，办学并不是少数人的权利。不论是根据道德还是根据法律，人人都有自由结社的权利，因而人人都有开办学校的权利。拥有权利和行使权利不是一回事，权利拥有者可以不行使自己的权利。只有少数人建立学校说明只有少数人运用办学权，并不说明只有少数人拥有办学权。一个人拥有某种权利，可以暂时不行使，甚至可以准备永远不行使，但在他希望行使的时候就可以行使。可是，如果一个人没有做某事的权利，他永远不可以做这样的事。如果因为商店比消费者少得多，就说办商店是少数人的权利，那是明显的错误。每个成年的公民都有开办商店的权利，只不过多数人没有行使这种权利。人民拥有和行使办学权的情况也是这样。
有人说，办学需要钱，所以办学是少数有钱人的权利。这种说法混淆了权利和能力两个不同的概念。有能力行使某种权利是有实现某种权利的条件，这跟拥有某种权利是两回事。没有行使某种权利的能力绝不等于没有某种权利。(13)人们经常感到遗憾的不是他们没有权利做某事，而是他们有权利做，却没有实现自己愿望的条件。回想一下“普通权利”的定义，这类权利是其拥有者自然具有的，但实现这些权利的许多条件并不是人们自然拥有的。失学儿童没有实现受教育权的条件，但具有这样的权利。如果因为他们没有条件入学，就认为他们没有受教育权，那就完全否认他们有受教育的资格。有的教育法研究者说，权利是“要求他人作为或不作为的能力或资格”，“权利本身首先是一种资格或能力，然后才是能力的行使。”(14)这是不合理的。没有行使权利和没有能力行使权利的权利拥有者一直保留着行使权利的资格，在他们希望行使权利或有能力行使权利时，他们就可以这样做。办学权不是少数人的权利，是全体公民的权利。
有些权利由本身性质决定是互相冲突的。例如前面讨论过的车辆靠路的左边还是右边走的权利、在寝室睡觉和聊天的权利等等。这些权利的特点是在一个有限的空间里不可能同时实现。但办学权和受教育权绝不是这样的关系。办学是提供服务，受教育是接受服务；行使办学权应该有利于受教育权的实现，行使受教育权也应该有利于办学权的实现。另外，办学属于结社自由。自由权不与义务相连。办学者不能强迫受教育者进入自己的学校，进私立学校是受教育者的自由选择。因此，在正常情况下，办学权和受教育权并不互相冲突，没有进行调节的必要。许多认为私人办学与学生读书的权利冲突，那是误解。
例如公立小学和初中不收学费，而私立小学和初中却要收学费，有人对此感到不满。其实公立学校也不能进行无米之炊。提供服务一定有成本，任何学校都需要经费来源。公立学校的资金来自政府。政府向人民收税，把其中一部分拨给公立学校。公立学校实际上也收费，不过它们主要通过政府间接向人民收费，而不是直接向学生或他们的监护人收取，所以很多人没有注意。看到这一点使我们得到另一个认识：现在私立学校的学生实际上交了两次学费。这些学生(或他们的监护人)既要为发展教育向政府交税(即使是收入低到不用交所得税的人也在购买商品和服务时也交了间接税)，又要向私立学校交学费。所有公民都是平等的。有些人只要交一次费，而有些人却要交两次费，这当然不合理。但是，办教育总要花钱，真正的问题不是私立学校的收费，而是私立学校学生或他们的监护人为发展教育交的税完全没有用到他们身上。因此，这不是办学权与受教育权的矛盾，而是公共教育资金分配的失误。公民可以在公立学校行使受教育权，也可以在私立学校行使受教育权。既然公共教育资金是为公民实现受教育权服务的，那就没有任何理由只用于公立学校，而不用于私立学校。
当然，私立学校是公民的私人组织，可以传播人民中某一派的独特观点。作为全体人民的代表，民主政府不能特别支持人民中的任何一派。经过长期的探索，美国最高法院对这个问题已经作出了合理的回答：政府对于互相竞争的私人组织必须保持中立，不能直接拨款给私立学校，但可以通过“教育券”的方式，把公民应得的教育经费分配给学生，让他们把这些资金带到自己选择的学校。这样，公共资源对于私立学校的帮助不是政府对任何私人组织或思想派别的支持，而是公民的个人决定。(15)
有些人指责私人办学的目的是为了赚钱，是“动机不纯”。在世界各国，许多人开办学校是为了帮助别人或传播他们信仰的观点。中国私立教育的发展目前还处于初始阶段，的确有不少人办学是为了赚钱。但这并不是罪过。人要生存就要有经济来源。世界上绝大多数人工作的目的中都包括了赚钱维持或改善生活。民工为中国经济的发展作出了巨大的贡献，值得人们尊重。但起码绝大多数民工离开家乡到外地工作都是为了赚更多的钱。这有什么错？各行各业的人都应该做好自己的工作，承担自己的义务。开办学校的人当然也是这样。但任何人都可以不做超出义务要求的事。教育只是社会服务中的一种。但现在许多人把它当作很特殊的工作，对它提出了非常高的要求，希望从事教育的人牺牲自己的许多权利。这是不合理的。营利学校的办学者可以通过获得利润赚钱，非营利学校的办学者可以通过工资赚钱，对这个问题已经有了专门的讨论。(16)
还有一些人批评私立学校收费过高。这个问题比较复杂。不少人判断私立学校收费高低是以公立学校的直接收费作为标准的。我们在前面的讨论中已经看到，公立学校可以向学生收取很少的学费，甚至完全不收费，因为它们主要靠政府收税得到开办和日常工作所需的资金。公立学校每个学期花费了人民多少钱，这是一般的学生和学生父母不知道的。如果要作比较，那就应该把公立学校得到的政府拨款加上向学生的收费跟私立学校的收费相比。办教育需要资金，特别是办高等教育，那需要很多资金。目前中国大多数地方都没有用公共资金支持私立学校学生的制度，因而几乎所有私立学校都要向学生收取全部办学费用。这样的收费当然要比公立学校的直接收费高得多，但它很可能是办学成本决定的。如果建立教育券制度，把私立学校学生应得的公共教育资金交给他们的学校，私立教育的直接收费一定会立即大幅下降。
另外，人们在公立学校和在私立学校的受教育权是不一样的。对于公立学校，人们的受教育权是完全平等的。因此，政府应该同样对待公立学校的所有学生，同一所公立学校和不同的公立学校应该给学生提供基本相同的学习和生活条件。政府不应设立贵族学校，公立学校不应划分重点班。而私立学校是私人财产，人们并不自然具有获得私立教育的权利。入读私立学校是学生购买教育服务或学校无偿提供教育服务的结果。因为达成了协议，人们才得到在私立学校接受教育的权利。这是私人之间的自由协议。私立学校可以提供特别好的学习和生活条件，学生可以向私立学校购买特别好的服务。私人有权开办不同档次的学校，收取数量不同的学费。求学者可以拒绝不合适的收费，自由选择别的学校。总之，同一个地区公立学校的办学成本应该是基本统一的，收费高低也不难判断。而私立学校的办学成本可以有巨大的差别，人们不容易判断它们收费是否太高。
毫无疑问，并不是所有私立学校的收费都合理。各行各业都可能有唯利是图的人，他们的行为很可能是错误的。但错误并不是别人进行干涉的理由，问题是犯错误的人有没有权利犯那些错误。人可以犯他有权利犯的错误，这是一条很重要的原则。(17)例如，在一次选举中，人们分别支持不同的候选人，很可能其中一些人的选择是错误的。但他们有权这样做，而且他们的权利受到法律的保护，别人不得干涉。私立学校是办学者的财产，私立学校的举办者可以自由提出或高或低的收费标准。如果别人认为某所私立学校的收费不合适，那就自由地选择其他学校。但任何人都不应该因为私立学校收费过高对它加以干涉。要是私立学校通过欺骗收取高额学费，那当然应该受到禁止。但这是因为欺骗，而不是因为收费数额。
要是私立学校(包括私立幼儿园)可以收高价，那么私立教育收费不合理的情况岂不是无法纠正？这样的忧虑是不必要的。在正常的条件下，各种服务和商业收费的总体情况会自然趋于合理。假设一些饭店收费过高，多数(甚至全部)消费者就不会去用餐。于是，它们要么将价格调整到合理的程度，要么被定价合理的饭店取代。私立教育的情况也是这样。当然，任何事情都可能有例外，但数量极少的特例不会影响私立教育的整体健康。这里的前提是提供教育服务的条件要正常，最重要的是有足够的自由，人们可以顺利地新建或扩展定价合理的学校，取代收费过高的学校。(18)可见，如果私立学校收费过高，合理的解决办法不是加强限制，而是减少限制，使办学更加自由。
现在还有人批评私立学校挖走公立学校的教师和学生。这类问题的关键是那些教师和学生有没有离开公立学校的权利。如果教师在合同期满或合同允许的情况下转到私立学校，那没有出现任何权利冲突。教师当然可以运用自己的权利转到自己选择的机构，无论是为了改善工作或生活条件，还是因为其他原因。如果合同不允许，但教师却要离开，那就是教师行为与学校的权利发生冲突，而不是私人办学与公立学校或学生的权利发生冲突。至于学生离开公立学校，这确实牵涉受教育权。受教育权包括选择公立学校和私立学校的自由。因此，私人办学有利于学生这一权利的实现。
我们知道，只有在有限的空间里，权利才会发生冲突。假如一个地方只有建立一所学校的空间，学生又很难到别的地方入学，那么办学权和受教育权就有可能冲突。但这样的情况几乎不可能存在。私立学校的数量越多，学生可以选择的范围就越大。从本质上看，办学权和受教育权的关系绝不是对抗性的。
三、办学权的昨天、今天和明天
很多读者对办学权的说法感到不习惯。这是因为私人办学在西方国家没有严重障碍，所以西方学者对这一权利很少讨论；而在中国，学术界对权利理论一直缺乏研究。
现在许多官员希望通过发展公立学校和公立幼儿园解决流动儿童入学困难和私立学校、私立幼儿园收费过高等问题。他们总是认为公立教育的规模扩大了就表明政府工作的成绩。这些官员应该是善意的，但他们的想法与让国有企业垄断整个经济领域一样错误。本文一再强调民主政府的基本职能是保护和帮助人民行使权利。民主社会的理想状态是人民的各种权利都能够得到最大程度的实现。私人企业不能繁荣发展说明政府决策不合理。私立教育弱小，没有优秀的私立学校，也是政府管理不当的反映。在教育方面，人民都能得到充分的教育服务，私立学校又可以自由发展，风格多样，百花齐放，那才是民主政府最优秀的业绩。
注释：
①袁征：《公立学校发展了就一定好吗？》，载《南方周末》2008年5月1日。
②《辞源》，第2卷，第1649页，商务印书馆1980年版。
③参看Wesley Newcomb Hohfeld. Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning and Other Legal Essays. New Haven: Yale University Press, 1923: 36; J. J. Thomson. The Realm of Rights. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1990: 1; M. H. Kramer, N.E. Simmons and H. Steiner. A Debate over Rights. Oxford: Oxford University Press, 1998:8; L. Wenar. The Nature of Rights. Philosophy and Public Affairs, Vol. 33, No. 3, 2005: 223-252.
④W. A. Edmundson. An Introduction to Rights. Cambridge: Cambridge University Press, 2004: 162.
⑤UN General Assembly. International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. http://193.194.138.190/html/menu3/b/a_cescr.htm.
⑥Wesley Newcomb Hohfeld. Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasons and Other Legal Essays. New Haven: Yale University Press, 1923: 26.
⑦(14)劳凯声：《变革社会中的教育权与受教育权——教育法学基本问题研究》，第138页，教育科学出版社2003年版。
⑧H. L. A. Hart. Legal Rights. In H. L. A. Hart. Essays on Bentham. Oxford: Oxford University Press, 1982: 162-193.
⑨J. J. Thomson. The Realm of Rights. Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1990: 222-223.
⑩R. Nozick. Anarchy, State, and Utopia. New York: Basic Books, 1974: 29.
(11)Ibid., p. 33.
(12)袁征：《制订校规的基本原则》，载《教育评论》2005年第1期。
(13)Michael Freeden. Rights. Minneapolis: University of Minnesota Press, 1991:33.
(15)袁征：《美国最高法院关于政府与私立学校关系的判例法》，载《比较教育研究》2008年第3期。
(16)袁征：《美国营利和非营利学校的分界》，载《教育发展研究》2010年第10期。
(17)Jeremy Waldron. A Right to Do Wrong. Ethics, Vol. 92, No. 1, 1981.
(18)袁征：《公立还是私立：民办学校不可回避的原则性问题》，载《广东社会科学》2006年第4期。