张淑丽
（赤峰市中级人民法院，内蒙古 赤峰 024000）
摘 要：法律漏洞的存在具有必然性，因而司法过程中法官造法就存在必要性。但就英美法系和大陆法系，以及中国现状而言，法官司法中对法律漏洞的填补存在很多差异。法社会学代表人物卡多佐的《司法过程的性质》，①给我们提供了很多理论层面的思考和司法实践路径的参考；但对其理论借鉴学习的过程必须要以我国司法环境为基础。
教育期刊网 http://www.jyqkw.com
关键词 ：法律漏洞；填补；法官造法；法社会学
中图分类号：D901文献标识码：A文章编号：1673-2596（2015）01-0047-04
一、法律漏洞的界定
对法律漏洞的界定，从其概念的产生上看是针对法律的司法适用的分析而产生的；法的运行的其他环节，包括立法、执法、守法等，即使不是不存在，至少是不会强调法律漏洞的问题。只有在司法过程中，在法官适用法律解决纠纷的时候，法律漏洞才显现出来，并予以解决。
有的学者定义法律漏洞为：法律体系上违反计划的不圆满状态。②这种概念设计有失偏颇，似乎仅仅强调了立法主体局限导致的法律空白状态。事实上，法律漏洞外延及其广泛，其存在原因及其形式是对应的，主要有：现行制定法体系存在缺陷，法律应规定而未规定，即法律空白；法律概念模糊、相互界定不明；法律规范存在冲突；法律规则适用中明显违背法律原则等等情况。
在判例法国家，法律依据除了部分制定法外，更多大量的判例法存在，其法律漏洞针对的更多的是判例的空白或不适用的情形。
这里需要解决一个概念性的问题，就是法律空白和法律漏洞的关系。有人认为使用“法律空白”更优于“法律漏洞”，原因在于：英美法系习惯使用法律空白；空白是中性词，不以追求圆满为前提，符合英美法的实用主义特色，漏洞带有贬义，以追求圆满、整体为前提，符合大陆法系整体思考的特点；漏洞补充在德国有特殊用法和含义。③这种解释认为法律空白是法律漏洞的另一种更为合理的说法，至少两者可以通用。但不论英美或德国有无特殊含义，法律漏洞所能涵盖的领域更为广泛。“空白”在中文里的使用以不存在为界，而法律漏洞的一个重要情形在于法律有规定，但法律规则之间或法律规则与法律原则之间存在冲突，还包括在个案中法律规则违背正义等其他情形。这些包括法律冲突在内的诸多漏洞在法律空白概念上很容易被忽略。
作为法官，卡多佐首先将其审判的案件分为如下三类：第一类，事实清楚、规则适用简单明了，法官只需要解决“对事实如何适应法律规则”的问题，这类案件最易操作，数量最多；第二类，事实比较清楚、规则相对确定，但在规则适用上存在多种可能性，这类案件需要法官在多种可能中进行甄别选择；第三类，事实并不寻常、可适用的规则难以确定或很含糊，导致判决结果非常不确定，这类案件需要法官周密权衡、做出最符合正义的判决。在这里我们可以看到，法律洞是在司法过程中针对某些案件出现的，法律漏洞存在是法官必须对法律漏洞进行填补的原因。
二、法律漏洞的填补与法官造法
扩大地看，每一个司法活动，离不开法律解释和法律推理，法律规范到司法实践是从统一的文字到具体行为的跨越，中间必须包含行为人，即司法者的主观创造活动。当然，法官造法的定义不能无限扩张到这种程度。法官造法修补法律漏洞为讨论“法官造法”提供充分前提。关于这一课题，我国学者首先从学派理论上讨论“法官造法”概念产生及变革，一个精炼清晰的线路是：概念法学派——自由法学派、现实主义法学派——社会法学派。④从法律严格循序规则到为法官造法提供全面价值方法的理论阐释；
第二个主要思路是对大陆法系与英美法系的区别予以阐释。两大法系分别以法典法和判例法为其主要法律形式，而两种法律形式在当代世界发展中已经出现了各自深入发展和相互融合并行的趋势。与英美法系法官拥有明确的“造法”权不同，在大陆法系，最早的“严格规则主义”就是为了限制法官恣意审批而设立的，⑤同时立法要求法官不能拒绝审判，因此在司法实践中，法官在尽力避开“立法”高压线的同时也必须进行法律漏洞的填补。从法律规则、法律原则、判例等法律的形式出发，经过法律推理、法律解释的过程，融入法官主观能动性⑥和自由裁量权，法官完成了法律漏洞填补的“造法”过程，区别在于：英美法系的法官可以大张旗鼓或立场鲜明，而大陆法系法官选择低调隐晦，将“造法”隐藏在法律推理、法律解释的外衣中。
在承认法官立法权的美国，卡多佐对法官造法的限定有其一定的逻辑过程。在上述对案件的分类中，第三类案件数量很少，难度最高，法官在审理过程中承担立法者职能，即“法官造法”，法官创造了法律而非仅仅是发现法律。前两种情形是否存在法律漏洞，答案不是绝对否定的，但除非存在极具争议的案件事实或法律适用有某些难以预测的障碍，法律漏洞的填补或法官造法的情况出现几率极低。毕竟作为司法者，法官的职责决定了其不能轻易跳脱出立法者制造的框架之外的。
卡多佐关于法官造法问题提出了如下要点：1.法官与立法者一样，只能从经验、研究和反思中汲取智慧，进行价值衡量和立法；司法的造法权受到立法性政策的限制，而立法者的规制是抽象的不会受到任何限制和制约。现代审判制度中的依法审判原则，亦即“严格规则主义”排除了法官恣意审判的空间；2.法官只能在空白处立法、填补法律空白需要借助于社会需求、应当寻求回应现实的法律概念、法官造法不是没有边界的自由。这是法官造法的第二个限制；3.具有必要性。也就是说，法律空白（法律漏洞）的存在，使法官造法不可避免。
由这一问题引申出法官视角下立法与司法之间的关系。卡多佐站在司法工作者立场上，认为法官是在的丰富的司法审判经验之后总结出新的法律法规。立法与司法的影响因素有些是共通的：1.立法受到的制约因素；2.立法对司法存在制约；3.制约立法的因素对司法的制约。司法的价值不是在那些超出立法机构规定的裁量权范围的某些极少数个案中体现。恰恰相反，正是在法律所规定的权限范围内，司法为了保证让那些容易被湮没的传统理想仍能够发出并持续发出声音，使其获得持久的生命力，所做的规范指引才是司法的主要价值所在。即使法律漏洞的填补属于司法过程中的一些特别情况，但也是维持司法价值、保障司法生命力的重要环节。
三、法律漏洞填补的法社会学方法
卡多佐对法官审理第三类案即疑难案件中所使用的方法和力量归纳为：逻辑方法、历史方法、习惯方法和社会学方法。
（一）逻辑方法
逻辑方法也可称为类推规则或哲学方法，它以法律为大前提、以事实为小前提、以形式逻辑推理出判决结果——即我们熟知的三段论；它居于首位，但不是最重要的规则，恰恰常会让位于其他规则；关于法官的偏好、对称、选择——要用正义来考察和检验哲学。
（二）历史方法
历史方法也称为进化方法，即法律原则沿着历史发展趋势发挥功能；不动产领域表现最为鲜明，适合于理解法律概念的内涵外延。法律不仅仅是历史的生成物，它还多了一种意识性和目的性。
（三）习惯方法
习惯方法也称传统的方法，即法律原则案件通过社会的传统或习惯演变发挥功能。
（四）社会学方法
社会学方法，即法律原则按照正义、伦理、社会福利和当时的社会风气发挥功能。填补空白的重点原则是社会福利、正义和效用。如宪法中“自由”“财产权”概念。新时代要求新的标准和规则；法院关于理性和正义的标准必须是客观的、即由他们服务的一般人的观点；一些私法规则在创立之初就深受公共政策的影响，在这些领域，社会学方法占据支配地位，起决定性作用，如：受益者依据合同获得利益时享有的权利，由例外发展成规则；对合同文字的使用不再苛刻的要求等。
作为社会学法学代表人物，卡多佐对第四种方法尤为看重，本书的核心思想就是对社会学方法应用于司法过程的阐释和说明。他指出，法律的目的是实现社会福利、体现正义。司法必须将自身与社会紧密结合，才能实现司法的目的和功能；法官首先秉承“遵循先例”的基本方法，同时在“法律的空白处”运用社会学方法进行法官造法。
作为美国最受尊敬的联邦最高法院大法官之一，卡多佐对法官及其司法行为有其深刻的认识：法官对社会现实和社会正义有更多了解，他集中精力把原则运用到个案中，通过逐案调整法律的方式使得法律更加适应社会变化和需要；法律即需要稳定，又不能僵化不变，法律需要哲学提供法律持续生长的原则，维持稳定与发展间的平衡；法律研究中最主要的问题不是去探究法律的起源，而是去探究法律的目标；法官应当将这种目的论永远藏于心中；法官有服从业已为众人所接受的社会通行标准和所处时代道德风气的义务，同时法官也有义务去提高社会通行的正确行为标准；法官在司法判决中的命令与法官应当服从的司法原则，也就是法官的权利和权力应当区分开来。
以案例来说明，卡多佐提到了著名案例“里格斯诉帕尔默”，⑦法官摒弃了浅显的遗嘱人处分权规则和民事法院不能对刑事犯罪增加惩罚原则，采用了更普适的另一个原则：任何人不应当从自己的错误中获利。在法律规则与原则的冲突、法律原则之间的价值衡量过程中，是什么支撑法官的司法选择？卡多佐认为，是正义衡量的根本原因。法官使用的不是历史的、习惯的方法，而是社会的方法。与此相比较，我们更熟悉的“泸州二奶案”中，法官以“公序良俗”原则为社会正义和社会价值做出了选择，社会价值需求正是卡多佐所说的“补救措施内在的动力及创造力”，填补法律空白重点原则在于“社会福利”。
更具美国特色和时代特点的案例是：1905年洛克纳诉纽约案到1937年华盛顿特区妇女最低工资法，⑧美国联邦最高法院对宪法中正当程序保障条款中的“自由”是否包含“契约自由”的问题，态度发生了根本性的转变。卡多佐作为这一历史的见证和参与者，对宪法的不同解释根植于社会变迁和社会需要。
法官职责就是将手头的案件与摊在他面前的许多样品案件进行“色彩比对”；法院不是立法机构的“复制品”，用马克思主义的话来说，法官司法行为需要法官积极发挥主观能动性，创造性的运用司法智慧解决疑难问题。
四、法律漏洞填补——法官造法在中国
中国没有明确的“禁止拒绝裁判”原则，法官更没有“造法”权，如此看看，中国法官的行为空间就极为狭窄了。因此司法实务中出现了两种我们常见的司法行为方式：一种以严格“依法审判”原则的名义，对存在法律漏洞的案件做出不予受理、“法无明文规定”驳回起诉、驳回诉讼请求、处理不公或久拖不决等各种实体和形式错误处理方式；另一种是提交审委会、以调解、救助等方式进行软性“回避审判”的方法。
从前文我们看到，法律本身存在缺陷，法律漏洞的存在不开避免。尤其我国处于立法相对社会发展滞后的情况、立法引进的本土适应等问题，司法工作者对法律漏洞的存在已经见惯不怪。另一方面，法院是解决社会纠纷、实现社会正义的最后一道屏障；修改完善实体法，为立法填补做准备。积极推进法官造法的研究，明确赋予法官填补法律漏洞的权利并限制其方法原则，是社会进步对中国司法的现实要求。但是我们还没有建立“法官造法”制度的环境和条件，⑨对法律漏洞的填补就应该在现有制度许可范围内更多的考虑具体方法进而形成可行的司法惯例或原则。
对卡多佐提出的法官造法的法社会学方法，在当代中国司法中具有一定理论价值和极大的实践空间。关键在于我们如何批判性的对其进行本土移植。
（一）从社会历史背景和改革历史过程中考察司法方法的社会性
社会历史的实现对司法现状具有决定性作用，卡多佐的观念产生于美国内战结束、经济上升、工业化城市化迅速发展时期；司法中产生并回应农业社会的普通法“严格遵循先例”精神表现出了明显的僵化和对社会进步的阻滞，司法改革恰逢其时。而中国现在也处于转型时期，市场经济确立完善、新的社会关系新的社会问题等大量滋生，司法改革面临着巨大的现实需求和压力。其时，美国司法界经历着恪守传统的英国法精神向自由主义美国法精神转变，从霍姆斯到卡多佐“静悄悄的完成了普通法的革命”。中国司法工作中正处于“不识庐山真面目”的境地中，亟待拨开迷雾跨步前行。
（二）社会学方法关注核心之一在于司法目标
卡多佐看来看，法官以社会学方法进行造法，必须认识到社会福利是法律的终极目标，法官的任务恰恰就是去发现社会福利。目前中国司法目标的官方指导思想是：实现法律效果和社会效果的统一。很明显，两者之间存在相似之处，但根本上是不同的。中国司法即无统一、完整的哲学理念为基础，就不会形成有实际约束力的司法目标；官方政策是推动还是限制、是指引还是阻碍，尚需历史来证明。
（三）如何把握司法过程中方法的多样性和统一性
首先，逻辑方法是法律方法的基本形式，但两大法系的逻辑方法并不相同：判例法系使用的是归纳方法，从特殊到一般；而成文法系则采用演绎方法，从一般到特殊。中国是典型的成文法系国家，但成文法典的建立仅仅处于起步阶段，存在大量的法律漏洞。演绎逻辑方法在法律适用过程中常常捉襟见肘，这是中国法官造法的必需性。但法官司法地位处于尴尬的有责无权的境况，司法独立更像是一种鸡肋般的口号存在着。其次，卡多佐提到司法过程不能以某种程式的方式进行合理的表达。文中介绍了华莱士的定量分析法，这种最早应用在政治领域的分析方法已经为司法领域所注意和采用，也取得了不俗的成绩；时至今日，法学发展更加蓬勃繁荣，以波斯纳的经济学法学为代表的现代法律研究方法给法律分析带来更多可能。这些需要深厚专业基础和跨专业领域分析的结合，给现代中国法制进步提出了更高的要求。
（四）法社会学方法中如何考察社会事实、进行社会观察
一个世纪以前，美国是司法统计作为社会统计工程的一个部分，已经取得了令人瞩目和信服的成绩，司法活动拥有坚实的社会事实的基础数据。反观我国社会统计的方法，最常用的一种就是——取样，也就是抽样调查、以点盖面，缺乏权威调查；司法统计工作更是最近几年才兴起的。目前司法统计工作处于快速发展阶段，中国司法机构已经对司法统计给予很高的关注。但包括司法行政化管理的诸多问题的存在，造成司法统计数据与实际情况存在不可估量的差距；但我们亦不能要求任何工作从无到有、从一到一百分的过程能够一步到位。数据检索看起来是一个很小的技术性问题，但实际上，它反映了我们的社会控制和社会调查的程度，而没有一个专业、真实、完整、高效、全面的统计工程作为基础，我们的判断和行为就失去了方向，乐观的说是探索性和实验性的，但更真实的表述就是带有很大的盲目性和不确定性。
五、结论
法律漏洞的存在不可避免，在司法过程中，对法律漏洞进行填补既是法官司法职责也是司法权的体现。法官造法在我国还没有在制度上确立的环境和条件，但保障和建立法官对法律漏洞填补的相关原则、依据、限制等，是当前我国司法必须要面对的重大课题。法律漏洞的填补方法目前缺乏统一的理论体系和实践指导，摸索时期对西方经验的借鉴不可或缺。法社会学代表人物卡多佐对司法过程中法官造法、对法律空白的处理方法，特别是其社会学方法值得我们深入的研究和思考；尽管在实践中已经形成了中国特色的具有社会效果的司法裁判方法，但实践先于理论造成的盲目性严重影响了我国司法实践的确定性、统一性及权威性。“在这里，所应当关心的并非法律空白有多大，而应当关心填补这些空白需要的法律原则是什么”。建立中国特色的司法制度，更应该系统的研究社会的需求和取向，中国司法应该以社会福利作为填补法律漏洞的根本追求。
注 释：
①卡多佐著，张维编译.司法过程的性质及法律的成长[M].北京：北京出版社，2012.
②黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
③马得华.法律空白与法官造法.注释部分.法律方法，2005.
④邵宁.“法无明文规定”下的民事审判——论修补“法律漏洞”的裁判制度[J].沈阳大学学报，2009（10）；饶艾，陈在上.普通法系“法官造法”借鉴[J].四川高等专科学校学报，2004（1）.
⑤谷口安平著，王亚新，刘荣军译.程序的正义与诉讼[M].北京：中国政法大学出版社，2002.
⑥发挥法官的“主观能动性”也是司法行为中与“法官造法”界限比较模糊说法，参见徐远志，苗倩.论法官在审判中对法律漏洞的填补[J].苏州教育学院学报，2007（6）.
⑦突破法律规则而采用法律原则的经典案例，本案中被告为了更早的继承遗产而杀害了自己的祖父。法院最终判决被告不能获得遗产。
⑧琼·比斯丘皮克著，方鹏、吕亚萍译.大法官奥康纳传[M].上海：上海三联书店，2011.9-10.
⑨于玉法官.法律漏洞的认定与补充[J].东岳论丛，2006（05）.文中指出：法官对法律漏洞的填补不是立法活动；司法权不得侵蚀立法权是宪法要求也是法治的要求。
（责任编辑 徐阳）