孟令红
（广东培正学院 法学系， 广东 广州 510830）
摘 要：由于我国现行立法未对婚外同居关系下的财产赠与行为的效力作出明确规定,导致法院在审理此类纠纷时无统一的法律依据，同案不同判的情况时有出现，理论界对该问题也持续的进行着探讨和争论，本文结合司法实践中法院对此类案件的不同判决结果及理由，结合我国现有法律规定及婚姻家庭方面的立法精神，陈述笔者对不同观点的看法，并就此问题提出个人的浅见。
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关键词 ：婚外同居；财产赠与；法律效力；公序良俗
中图分类号：D923.9文献标识码：A文章编号：1673-2596（2015）01-0069-02
婚外同居，即有配偶者与他人同居，依据《最高人民法院关于婚姻法司法解释（一）》第二条规定：“有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”现实生活中，与婚外同居行为所伴生的财产赠与行为以及由此引发的纠纷也屡有发生,由于现行立法未对婚外同居关系下的财产赠与行为的效力作出明确规定,导致法院在审理此类纠纷时无统一的法律依据，同案不同判的情况时有出现且不可避免，而理论界围绕婚外同居下财产赠与行为效力认定的问题也始终在进行探讨和争论，本文试图根据我国现行法律的规定及婚姻家庭方面的立法精神，对婚外同居下财产赠与行为效力的认定，提出个人的浅见。
一、认为在私法领域，应该充分尊重当事人的意思自治，婚外同居和赠与行为是两个独立的行为，只要赠与行为据以实施的赠与合同符合《合同法》关于赠与合同的规定，满足合同生效的一般实质要件（主体合格、意思表示真实、内容合法），则当事人之间的赠与行为有效。
如“方雅诉杨珊返还财产案”[1]，审理该案的南京市鼓楼区人民法院在审理后认定：本案第三人（原告的丈夫，笔者注）在同原告的婚姻关系存续期间,与被告发生婚外性行为,并在一段时间之内与其同居生活,违反了夫妻之间的忠实义务……同时，虽然两人的婚外同居行为不符合道德要求，但两者之间发生的民事法律行为，与其他人的民事法律行为性质上是一致的，受到法律同等保护，法律上没有“当事人不能接受已婚者给付财产”的禁止性规定......本案第三人没有向原告承担相关赔偿责任的法律依据……对于原告要求被告返还该部分金钱的诉讼请求,法院不予支持。
二、认为在夫妻共同财产制下，合法婚姻中夫妻一方将夫妻共同财产赠与婚外“第三者”的行为构成擅自处分夫妻共同财产的行为，该行为未经夫妻另一方追认无效，同时作为受领一方的“第三者”亦不符合善意取得的构成要件，其已受领之给付应予返还。
如2014年4月2日《新快报》A21版报道了题为“佛山‘小三’获赠60万，法院判全额还原配”的一则新闻：梁女士与刘某是夫妻,两人1996年登记结婚,婚后感情还不错。2011年,刘某在佛山某酒店夜总会认识小丽（化名),随后二人发展为情人关系并同居。在接下来不到两年的时间里,在妻子不知情的情况下,刘某通过其父亲的银行卡多次给小丽转账,累计达60余万元。2013年7月,梁女士发现了丈夫和小丽之间的不正常关系。当梁女士向小丽索要刘某赠与的巨款时,小丽一口拒绝,认为该款是刘某自愿赠与的,她的取得合法有效。梁女士后将刘某和小丽告上法庭。
审理该案的高明区法院认为：在夫妻关系存续期间,夫妻共同财产是一个不可分割的整体,夫妻双方对共同财产具有平等的处分权利。非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当协商取得一致意见。现实中,无偿赠与“小三”财产往往是属于非因日常生活需要处分夫妻共同财产,这种行为损害另一方财产权益。而且由于第三者是无偿取得财产,不符合“善意取得”的构成要件，甚至多数情况下这种赠与是违反公序良俗、挑战道德底线、需要谴责的行为。因此,赠与“小三”财产行为理当认定无效。
三、依据传统民法关于不法原因给付的相关理论，将婚外同居下的赠与行为认定为不法原因给付，因我国民法中至今未有明确的关于不法原因给付之规定，本文对此不做探讨。
四、依据民法的“公序良俗原则”，认为婚外同居行为下的财产赠与行为因为违背公序良俗原则，损害了社会公德， 破坏了公共秩序而属于无效的民事行为，如众所周知的被认为是运用公序良俗判决的“第一案”的2001年泸州市纳溪区人民法院判决的“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”[2]，本文亦不再赘述。
比较以上各案例的判决，综合理论界学者的相应观点笔者认为：
1.“方雅诉杨珊返还财产案”中，无视婚外同居下财产赠与行为的基础或前提是婚外同居这一违背道德和法律的显而易见的事实而僵化的坚持私法自治，进而适用《合同法》认定婚外同居下的财产赠与行为有效，虽然惩罚了合法婚姻中夫妻中的违法一方，却无疑损害了夫妻另一方的合法权益，间接保护了“第三者”的利益，对于“社会主义道德风尚和善良风俗”也予以了一定程度的破坏；同时必须看到，我国民法体系，一方面始终以充分保护当事人的意思自治为原则，但另一方面，则根据公益和社会道德准则，要求民事主体负担一定的社会义务。
2.“佛山‘小三’获赠60万，法院判全额还原配”案中，法院的判决赠与行为无效的依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一)》第十七条之规定。
笔者认为，该判决以该司法解释之规定为逻辑出发点，则若在夫妻分别财产制下，或者虽然在夫妻共同财产制下，但以夫妻一方财产赠与婚外同居“第三者”的行为是否就应认定有效呢？无疑，简单的以赠与财产的性质和来源来认定赠与行为效力的理由在逻辑上也不能自洽，因为该理由隐含着若赠与财产为夫妻一方个人财产则依据《合同法》的规定则赠与行为有效的言外之意，同样存在上述“方雅诉杨珊返还财产案”中笔者所提出的问题。
3.鉴于我国民法体系中至今未明确引入传统民法理论的“不法原因给付”的相关规定，可否直接依据不法原因给付的相关理论判决此类案件仍有待商榷。
4.我国《民法通则》确立了公序良俗原则，虽然对于其内涵及外延至今仍无定论，如史尚宽先生认为:“……而善良风俗谓社会之存在及其发展所必要之一般道德”[3],史尚宽先生进而将公序良俗的类型概括为五种类型:有反于人伦者、违反正义之观念者、剥夺或极端限制个人之自由者、侥幸行为以及违反现代社会制度或妨害公共团体之政治作用等[4]。黄茂荣先生认为,善良风俗是指某一特定社会所尊重之起码的伦理要求,它强调法律或社会秩序之起码的‘伦理性’[5]；梁慧星先生将违反公序良俗的行为归纳为9种，包括：危害国家公序行为类型、危害家庭关系行为类型、违反性道德行为类型、违反人权和人格尊重的行为类型、限制经济自由的行为类型、违反公正竞争行为类型、违反消费者保护的行为类型、违反劳动者保护的行为类型、暴利行为类型[6]；赵万一教授将违反公序良俗行为分为违反公序的行为和违反良俗的行为。他认为违反公序的行为包括：违反国家安全、国家和社会公共利益、社会经济秩序的行为；限制经济自由的合同；不正当竞争行为；垄断行为；赌博行为。违反良俗的行为包括：反人伦和有违正义的行为；有损人格尊严的行为；非良心交易行为；危害家庭关系行为；违反道德风俗行为；有伤风化的行为；违反职业道德的行为[7]。
根据博登海默的论述，公序良俗所内含的道德应当是能够满足“社会有序化的要求,对于有效地履行一个有组织的社会必须应付的任务来讲,被认为是必不可少的、必需的,或十分合乎需要的”[8]不可否认，在我国现阶段的社会生活中，稳定和谐的婚姻和家庭关系以及合乎道德和法律的性道德既符合社会成员的心理预期，也是绝大多数社会成员日常生活的价值观念，同时结合上述各学者关于公序良俗的界定，我们必须承认，在我国现阶段，一般情况或通常意义下，婚外同居下赠与财产的行为无疑违反了我国民法所确立的公序良俗原则。
2010年11月15日,最高人民法院公布了《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三)》（征求意见稿),该《解释（三)》第二条规定:“有配偶者与他人同居,为解除同居关系约定了财产性补偿,一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的,人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的,人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。”但到2011年8月12 最高人民法院公布正式的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三)》时，则取消了原征求意见稿第二条对婚外同居财产赠与效力的规定。
对于为什么取消该条款，当时最高人民法院民一庭庭长杜万华在接受采访解释说,“因为婚外同居这种现象比较复杂,有些是明知对方有配偶而与之同居的,有些是不知道对方有配偶。结束同居的财产协议中,有些人以个人财产解决偿还问题,有些企图以夫妻共同财产解决问题。在这样情况下,简单的条文难以涵盖。”
笔者认为，“坚持维护社会主义道德风尚和善良风俗,维护婚姻家庭稳定,保护妇女儿童的合法权益”是我国在婚姻家庭立法方面的一贯原则。《中华人民共和国婚姻法》（2001年修正案）第三条规定“禁止有配偶者与他人同居；第四条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”；《宪法》第四十九条规定 “婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护”。
综上，我国现阶段，司法实践中应该以公序良俗原则作为审理婚外同居下财产赠与纠纷类案件的基本指导原则。虽然以此作为指导原则表面上有纵容合法婚姻关系中与“第三者”为婚外同居行为的一方，对“第三者”权益的保护不利，但与将上述其他理由作为司法实践中的裁判依据相比，其和我国当前所倡导得社会主义道德风尚以及现有立法规定及一直以来我国在婚姻家庭方面的立法精神更为契合。
同时鉴于婚外同居下的财产赠与行为的多样性和复杂性，若一概以公序良俗为原则裁判此类案件，则有可能导致司法不公的后果。因此，为保证个案正义，实现法律所追求的秩序、公平、正义的价值，若存在接受赠与的一方系因受欺骗或胁迫，对于与其同居的对方存在合法的婚姻关系毫不知情的情形等个别极端的情况，则应允许法官行使自由裁量权，依法作出更加符合具体案情的公平正义的裁判。
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参考文献：
（1）智敏.女大学生遭遇特殊官司：南京法院保护“二奶”财产权[J].法苑看点，2006：30-33.
（2）参看百度文库http://wenku.baidu.com/view/b1ee951a6b d97f192279e9ec.html.
（3）（4）史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.334-335，339.
（5）黄茂荣.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2002.336.
（6）梁慧星.市场经济与公序良俗原则.载梁慧星.民商法论丛（第1卷）[M].北京：法律出版社，1994.57-58.
（7）赵万一.民法的伦理分析[M].北京：法律出版社，2003.156-160.
（8）（美）博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.373-374.
（责任编辑 徐阳）