袁文娟
（郑州大学 法学院，河南 郑州 450000）
摘 要：法律史当中，中西比较法研究过程表现较为明显的问题主要为两个，具体为研究工作的进行具有笼统定性，众多研究中均是极力想证明中国传统法早已存在于西方法律制度或者因子中；单纯地将西方比较法作为研究模式，对中国传统法存在的缺陷进行苛责。这些问题明显与比较的具体要求及相关原理不相符合,对法律研究产生不利影响。
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关键词 ：法律史；中西比较法；比附
中图分类号：D908 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）05-0093-03
目前，在中西比较法在法律史研究中主要存在两大问题，这两大问题的存在严重制约着研究效果的提高，对研究目的的实现产生严重的阻碍作用，导致中西比较法法律史研究无法取得理想的研究效果。因此必须加强对中西比较法法律史研究现状进行分析，正确把握问题，并对问题产生的主要原因进行探讨。只有这样才能针对问题产生的原因及时对相关研究方法、研究思维等进行纠正，使研究活动始终保持在正确的轨道上，进而促进研究成果得到不断提高。
一、中西比较法法律史研究现状分析
（一）笼统地认为中国传统法已经存在西方法律制度或因子
自从清末发起了法制变革以后，中国在法律制度建设上均是将西方相关法律制度及法律理论作为主要模板，实施法制变革和变更。在这个过程中，必须将“古中”与“今西”二者进行较为深入地会通。这种会通主要表现在两大方面。第一，自认为可以将中国传统法归纳到西方国家的法律体系中，然后对其进行相关解释。总中国的法律史发展历程研究中可发现，在现代中国法律生活中，西方国家的法律话语在当时具有极为重要的话语权。也就是在这个时候，法理、“古中”之法制便在不自觉中被归纳到西方法律体系中，并拥有了一套相应的解释。在这个时期，作为“媒介东西方几大法系成为眷属的一个冰人”[1]的沈家本也对号入座，将“举泰西之制而证之于古”解释为“西法之中固有与古法相同者”[2]，其认为西方国家的法治学说，并非他们独创。早在《管子》中就已经提到“立法以典民则祥,离法而治则不祥”、“以法治国,则举措而已。”，同时还主张“先王之治国也,使法不择人不自举也,使法量功不自度也”[3]。沈氏的这种说法不能算是一种学术研究见解。其应用圣人之法作为主要的论据只是想达到减轻法制改革实施面临的相关阻力的目的而已，其解释缺乏成熟性。第二，以中学比附西学,“以中证洋”。梁启超在维新变法中运用了大量的“以中证洋”手法，其在对革新思想进行宣传的过程中称“引中国古事以证西政,谓彼之所长,皆我所有”[4]。同时梁启超在进行维新变法过程中还引用了大量的汉代制度和典籍来证明在中国的法律制定中早就存在议院之意。此外，戊戌政变过后，梁启超在政治讲学及政治宣传活动中经常比附中西学。其认为西方国家的法律制度研究与中国的墨学、荀学存在很大的相似性，其西方国家的霍氏学说与中国的荀学进行简单的比较和比附，其认为霍布斯和中国墨子论社会起源存在较大的统一性。同时，梁启超还就中国的井田制度与西方国家的社会主义进行比附。总而言之，在这个时期，众多中国法律史研究研究中均认为，在中国各种学说中普遍存在西方国家的相关制定及法制观念的踪迹。这种研究的比较缺乏具体性的观点及制度比较，存在极大的笼统定性不能将其视为名实之辨。所以，虽然这些法律史研究开展的出发点对今后的研究的开展具有一定价值和意义，但是这种学说缺乏实质性的证据，其无法服众。
（二）片面地将西方国家的研究方法作为所有研究活动进行的模式，极力苛责中国传统法存在的缺陷
在梁启超的《论中国宜讲求法律之学》中并明确指出“文明野番之界虽无定,其所以为文明之根原则有定。有定者何?其法律愈繁备而愈公者,则愈文明”，但是在中国，其认为“今日非发明法律之学不足以自存矣”[5]。从梁启超这些话语中便可得知，其将西方国家的“法”、“公”等作为文明的标准，所以，西方国家从希腊、罗马过后，其在法律的建立上就不断取得理想的成果，而中国的法制改革缺一直以失败告终。不仅是在古代，现代人在进行法律史研究时，也通过有众多法学界研究者应用现代法的相关标准和要求去对古代法进行衡量和评判。其认为中国古代法在体系、规则、精神上均存在诸多缺点，古代法对现代法的发展进程产生严重的阻碍作用。部分研究者甚至现代法律制度中存在的法律执行误差、司法腐败、法律制定不健全和完善等问题均归咎于到古代法制建立方法存在的缺陷，认为与西方相比，古代法相当滞后，无任何可取之处。研究者在进行具体研究的过程中，总习惯性地古代法作用一个活靶子进行无情地批判，认为如今国家法律建设存在的难度及相关法律、制定中存在缺陷均是由于缺乏优秀的基础和基因引起的。
中国研究均普遍对自己国家的传统法进行无情况地评判，这种现象的存在导致西方研究中也带着有色眼镜来看待中国传统法。近代社会科学发展史上具有极大影响力的代表人物马克斯·韦伯及认为中国在司法审判中存在腐败现象的主要原因为中国传统的法律文化造成，并对立地看待中国传统法律文化与西方传统法律文化，把中国传统司法审判作为西方现代司法审判的主要对立面，认为西方法律文化只有向中国传统法律文化对立面发展才能取得理想效果。另一位具有影响力的西方法律文化研究者认中国的法官就是典型的家产制法官，该种法官在进行司法审判的过程中完全是应用家长制的方式来进行判案。其具体的意识为只要是在传统所允许的活动范围内，中国司法法官在进行案件审理过程中绝对不会严格按照相关法律形式和律令来进行审判活动的，司法法官只会根据受审对象的实际情况及身份，或者根据审判结果的公正性作出最终的判决。在西方研究者中，这种对中国法律文化的误解比比皆是。中国人自己及西方国家研究这些错误方法论及结论的存在对中国法律史研究的进程产生严重的阻碍作用，对中国法律文化建设产生严重影响。
二、中西比较法律史研究存在问题产生的原因
在中国现代法的建构过程中，多数研究者均是运用西方国家的法律价值取向、法律术语、法律思维方式等来对中国古代法进行释读和解构。因此在法律史的研究中存在其独特性，取得了较好的研究成果。其成果主要表现在将中国法律史研究摆脱律学和经学，构建起具有独特性的法律史学科。该门学科在内容上包含了近代科学思想和相关学术规范。这对于中国法律史研究来说是一个重大进步。但是，这门学科及相关研究存在的缺陷也较为明显。其缺陷主要表现为中国法律史研究过多的以西方国家的法律史研究思想及模式作为版本，导致其逐渐丧失自我，中西法律“比较”未能真正实现，而是片面的“比附”。
（一）在法律史研究过程中混淆了“比较”与“比附”
第一，比较是拥有将两种或多种食物间存在的相异点或者相同点进行确定的方法。在比较的过程中是根据相关标准，将存在某种联系的两种或者多种食物进行对照，进而实现对其存在的相异或相同之处进行确定，从而实现对多种事物进行初步分类。但是，只有对各事物存在的具体内部矛盾所涉及的各方面聂荣进行详细比较后，才能真是实现对事物存在内在联系进行准确把握，才能正确的把握事物存在的本质。比附的意义为将不存在可比性的两种或多种食物进行勉强比较。在法律史研究过程中，之所以会出现丧失自我、方向偏离等问题，就是因为研究者将“比较”、“比附”的意义混淆，或者是研究者未能严格按照比较学中提出的模式进行研究，进而导致“比较”未存在意义。对两种或多种事物进行比较时，其基本前提为比较对象存在可比性。如比较对象无可比性，则所谓的“比较”实质上为“比附”。
第二，比较的对象必须具有相同的对比标准和一致的立足点，不能存在两种或多种思维方式或法价值，更不能存在具有对立性的思维方式或法价值，否则比较的进行将无任何意义，无法将事物间存在的相同点或者相异点进行归纳和总结[6]。大部分研究者认为，“亲亲相隐”制度是封建宗法主义或者“三纲五常”在古代法律体系中的体现。部分研究者认为“容隐制”为古罗马法的重要组成部分，同时也被广泛应用于德国、法国等现代西方国家的法律中。因此认为这个便是中西法文化的“暗合”。但实际上，进行比较的对象在立足点、价值取向上存在较大的差异性。一个归属于中华法系中的古代血缘亲情伦理立法，另一个则是归属于现代意义上的亲属权利立法。一个宗旨为家庭本位，另一个的宗旨则为维护人权，比较对象在立足点和价值取向截然不同，因此二者间并不存在可比性。此外，为防止“欧洲中心主义”或“文化一元论”的存在，在对事物进行比较时，必须对比较对象持价值等观态度。
（二）正确古代法存在较大难度
中西法律比较之所以存在各种问题，受多种因素影响，其中研究方法运用不当是主要原因之一。除了这个原因之外还有古代法的解体、时间的推移等原因，导致人们无法对古代法原貌具有全面、正确地认识。同时，多数法律史研究者在研究过程中对国学存在偏见，因此有意地疏远国学，进而导致古代法、传统文化的原貌更加难以得到正确地把握。在中国法律史研究中，目前面临的研究难题之一即为无法对古代法的原貌进行充分、正确地认识。这些问题的存在导致比较法研究出现越来越多的偏见和误解，进而导致传统法中存在的精华难以得到应用，法研究的传统动力未能得到充分发挥。
（三）语言及文化背景的限制
文化背景存在的差异性是造成中西比较运用出现各种问题的主要原因之一。在“古中”、“今西”对接过程中，研究者通常习惯使用西方国家的法律术语来对中国古代相关法律现象进行阐释，使用现代汉语对西方相关法律词汇进行翻译。由于中西方在文化背景、语言应用特征等存在差异性，在相互翻译解释的过程中导致各种差异出现，进而影响到人们对西方法、中国古代法的认识存在差异性。语言能力方面存在的欠缺是导致中西比较运用存在问题的又一主要原因。在中国比较法的研究达到很高程度的时期，对数研究者均能够精通多门外语。这个现象便可以说明，研究者的语言能力对中西比较研究的进程具有重要影响。从事外国法研究工作，但是却不精通外国语言应用，自然就不能真正理解和把握外国法的意义和价值。语言能力的缺陷会对中西比较法研究的深度和广度产生直接制约作用。
三、中西比较法律史研究的趋向
“古中”、“今西”二者间存在矛盾其实质体现的是现代法、传统法二者间存在问题。一直以来，在“古中”、“今西”二者的相互关系问题上，“今西”法均是被归纳与强势法文化系统。在传统法、现代法二者的相互关系问题上，现代法一直占据较大优势。但是在文化多元趋势不断深入的当今环境中，并不是强者便能战胜，甚至取代弱者。因此，在中国法文化的构建和创造过程中，应该高度重视文化的主动性和自觉性，只有这样才能保证中国法文化永远保持“自我”，体现其意义和价值。
（一）加强对中国法律史固有的范畴体系和话语系统进行提炼和构建
一个国家，乃至一个民族的法的思维方式、主要价值取向、智能、艺术等的奥秘往往体现在法的文化及社会遗传密码上[7]。而对这些密码进行破译是一项极具难度的研究工作。简单的将历史法制度、法思想、法模式等应用于当今法制度系统并未多大意义。法律史研究需要有具体的内心体认，需要存在高度的洞察，需要有敏捷并准确的把握。只有长期进行专治地研究，反复性地对史料进行深入解读和研究的研究者才有可能取得理想的研究成果，真正实现研究意义。因此，在法律史研究过程中，研究者应正确应用中西比较法，深入、持续地对记载思想文化的相关典籍进行梳理、研究。只有这样，才能正确理解和把握具有应用价值和意义的智慧、方法，进而推动法律史研究得到不断深入。
（二）合理地在法律史教材引入法学类国学，重视对司法档案进行深入研究
对中国法律史进行深入研究必须要对“自我”特质及内涵具有深刻、全面、准确的认识和把握。因此，必须要全面了解和把握法学国学的发展历史及相关成就，只有这样才能促进中国传统法学的价值得到展示。将法学类国学引入到法律史教材是促进其发展历史、真正含义、获得成就等得到充分挖掘的有效途径。同时，法律史研究必须紧抓“根魂”展开，运用史料作为主要论据。只有这样，才能保证法律史研究在研究视角、方法多元化，思维逻辑多值化的环境中保持与时俱进，不断促进“自我”内涵得到充实，同时又不迷失“自我”，促进中国法律史研究始终朝着正确的方向不断发展。
四、结束语
现如今，在中国法文化的构建与创新过程中，法律史研究活动的实施必须促进文化自觉性、主动性得到充分发挥。相关研究活动的开展必须严格遵循比较法的基本原则和具体要求。只有这样，才有可能实现在中国法律史研究中取得理想的研究效果。在法律史研究过程中，应用中西比较法的同时要保持谨慎地态度对中西法律文化进行正确、合理地比较，只有这样才能保证比较的进行具有意义，进而促进中西比较法应用的作用及价值得到充分体现，使其真正推动法律史研究朝着正确的方向进行。
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参考文献：
〔1〕杨鸿烈.中国法律发达史[M].北京:商务印书馆,1930.872.
〔2〕〔3〕沈家本.寄簃文存[M].清光绪33-34年(1907-1908)铅印本,卷六.
〔4〕梁启超.饮冰室合集.文集之一[M].北京:中华书局,1989.106-111.
〔5〕袁剑.清代法律史研究的“边缘突破”——读《世界学者论中国传统法律文化(1644-1911)》[J].内蒙古师范大学学报(哲学社会科学版),2013,12(12):372-373.
〔6〕尤陈俊.中国传统法律文化的重新解读与韦伯旧论的颠覆——《韦伯论中国传统法律:韦伯比较社会学的批判》评介[J].法制与社会发展,2012,8(35):188-199.
〔7〕Ramon Myers.Customary Laws and the Economic Growth During the Ch‘ing Period. Ch‘ing Shih Wen TI,2012,4(33):418-419.
（责任编辑 徐阳）