吴 菁
（郑州大学 法学院，河南 郑州 450001）
摘 要：切萨雷·贝卡利亚是意大利刑事古典学派的创始人，他的代表作《论犯罪与刑罚》是一部经典的刑法学名著。在这本著作中，贝卡利亚论述了罪刑法定思想、轻刑化思想等等，其中最著名的应当是他提出的罪行均衡原则以及独具匠心的罪刑阶梯思想。罪刑均衡思想自古以来就在中西方刑法学著作中崭露头角，罪刑均衡思想的萌芽和发展暗合人类文明的进步。罪刑均衡思想的产生和发展有一段很长的历史，无论中西方刑法典中都有类似规定。贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》详细地论述了罪刑均衡思想，并在此基础上提出了罪行梯度思想。笔者在本文中论述了罪刑均衡思想的萌芽和发展，并结合贝卡利亚的思想对罪刑梯度思想，对罪行梯度存在的必要性以及构建罪刑梯度的标准进行了详细地论述。
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关键词 ：贝卡利亚；罪行均衡；刑罚
中图分类号：D917 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）05-0113-03
《论犯罪与刑罚》是意大利著名的刑法学家切萨雷·贝卡利亚所著。在《论犯罪与刑罚》这本书中，贝卡利亚认为，刑罚的残酷性会造成两个同预防犯罪宗旨相违背的有害结果：第一，不容易使犯罪与刑罚之间保持实质的对应关系；第二，严酷的刑罚会造成犯罪不受处罚的情况。刑罚的严厉程度应该大于行为人从犯罪行为中所获得的利益，超过这一限度的刑罚就是不公正的，是蛮横的。他坚决反对残酷的刑罚，认为刑罚应具有宽和的性质。贝卡里亚认为，刑罚的确实性和必然性是罪刑相称的必然要求。对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。因而，“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，阻止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就是刑罚同犯罪应当相当均衡。”贝卡利亚的观点被普遍认为是罪刑均衡原则的渊源。
一、罪刑均衡原则的历史变迁
罪刑均衡原则又称为罪刑相适应原则或罪刑相当原则。简单而言，罪行均衡原则就是指轻罪轻罚、重罪重罚。具体而言，罪行均衡是指对犯罪人所科处的刑罚要与他所实施的罪刑的轻重相适应。作为古典学派代表的贝卡利亚反对重刑主义，极力主张罪刑均衡原则。古典学派这一原则体现了资产阶级革命时期自由、平等、博爱的思想。罪行均衡原则具有源远流长的历史，在奴隶社会和封建社会，罪刑均衡原则不过是人们的美好愿望。
（一）罪刑均衡思想的萌芽
罪刑均衡思想最早可追溯到原始社会的同态复仇。在原始社会，同态复仇极盛一时。《汉谟拉比法典》第一百九十六条规定：“倘自由民毁损任何自由民之子之眼，则应毁其眼。”第一百九十七条规定：“倘折断自由民之骨，则应毁其骨。”这些都是原始社会“以牙还牙，以眼还眼”的同态复仇思想的体现。这些规定表面上看起来似乎体现了最原始的罪刑均衡思想，但实际上却是同态复仇的残俗，是罪刑均衡原则最原始的表现形式。
中国古代最早论及罪刑均衡原则的思想家是墨子，“罚必当暴”恰当地表达了罚与暴即刑罚与犯罪之间的对应关系。继墨子之后，荀子把爵赏和贤德、刑罚和罪过视为一种对等的报偿关系，不能随意轻重，而应该贵必当功，刑必称罪。如果罪刑不太相称，轻罪重罚，人们对犯罪的痛恨就会转变为对法律的仇视。应该指出，上古时代的思想家虽然朦胧地论述了罪刑均衡思想，但在施行严酷刑罚的奴隶社会和封建社会，这些思想只能被称为罪刑均衡思想的萌芽。
（二）罪刑均衡思想的发展
罪行均衡成为刑法的基本原则是17、18世纪启蒙思想家倡导的结果。孟德斯鸠、卢梭、洛克，贝卡利亚等启蒙思想家猛烈地抨击了封建社会的残酷刑罚，例如法国启蒙思想家孟德斯鸠在其著作《论法的精神》中就明确地提出了刑罚的轻重与犯罪相协调的思想，“各种刑法的轻重要配搭适当，这一点非常重要。”[1]意大利著名思想家贝卡利亚则最为系统全面地论述了罪刑均衡思想，“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，阻止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”[2]此后，启蒙思想家所倡导的罪刑均衡思想在资产阶级刑事立法中得到了充分体现。目前，世界各国对罪刑均衡原则的规定可谓千差万别，但万变不离其宗，罪刑均衡原则作为刑法基本原则的地位并没有改变。
二、罪刑均衡原则的理论基础
罪刑均衡原则的理论基础在学术上有两大分支：一是报应主义，二是功利主义。
（一）报应主义
德国古典哲学家康德、黑格尔是报应主义的首倡，报应主义认为“刑罚是对犯罪的一种回报，因此刑罚的质和量完全以犯罪为转移，即犯罪对社会所造成的损害应当成为刑罚的尺度。”[3]康德提出了等量报应的原则，等量报应理论认为只有遵循等量报应原则才能做到罪刑相适应。“如果一个人对别人所作的恶行，可以看做他对他自己作恶。因此，也可以说：如果你诽谤别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己。如果你杀了别人，你就杀了你自己。这就是报复的权利。”[4]由于犯罪行为与刑罚在“量”上很难找到衡量二者是否对等的尺度，从等量报复的角度而言难免会走上“同害复仇”的道路。黑格尔对报应主义的理解不同于康德，他认为严格按照等量报应主义会导致同态复仇的复辟，我们可以设想，如果行为人是一个独眼龙或者满口牙齿都脱落的情况，那么该如何“以眼还眼，以牙还牙”，适用等量报应主义呢？因此，在康德的基础上，黑格尔提出了等质报应主义，他认为应当全方位地考量行为人的行为，以便实现罪刑均衡。虽然康德和黑格尔所坚持的报应主义有所差别，但他们所主张的罪行均衡都是指刑罚与已然的犯罪相适应，即注重事后的救济。
（二）功利主义
功利主义又可分为规范功利主义与行为功利主义，规范功利主义的代表人物是贝卡利亚、边沁，他们注重刑罚的一般预防作用。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中指出：“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。”[5]边沁则将刑罚预防犯罪的必要限度作为确定罪刑相适应的标准。根据规范功利主义的观点，刑罚不是与已然的犯罪相适应，而应当通过适用刑法有效地制止其他人实施犯罪行为，即注重刑罚的威慑。刑罚的适用是为了预防未然的犯罪，即通过处罚已然的犯罪，使包括犯罪人在内的社会一般受众产生不敢贸然实施犯罪的心理冲动。行为功利主义的代表人物是龙勃罗梭、菲利等，它注重刑罚的个别预防作用，注重对犯罪人再犯可能性的遏制。因此在行为功利主义看来，刑罚应该同行为人的再犯可能性相适应，即与犯罪人的人身危险性相称。行为功利主义摒弃了报应主义关于刑罚与已然的犯罪相适应和规范功利主义关于刑罚与触犯可能性相适应的罪刑相适应原则，而坚持刑罚与再犯可能性相适应的罪刑均衡原则。
笔者认为，上述报应主义与功利主义都不尽完美，两者是互补的关系，在实践中如果能将两者结合起来就能更好地处理罪与刑的关系。国家设定刑罚的目的是为了通过惩罚已然的犯罪以预防未然的犯罪，因此在认识罪刑均衡原则时应当以报应主义为主同时兼顾功利主义，从而使两者结合起来。
三、罪刑梯度模型的构建
“如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。……有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的共同标尺，它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。”[6]贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》这本书中别具匠心地设计了一种罪刑阶梯。那么，何谓罪刑阶梯呢？所谓罪刑阶梯是指将犯罪行为按照一定的标准，建立梯度排列顺序，意图建立一个确定犯罪轻重程度的梯度。
（一）构建罪刑阶梯所应遵循的标准
根据大陆法系三阶层理论，判断行为是否构成犯罪应该严格按照构成要件该当性、违法性和有责性来衡量。构成要件该当性解决的是一种行为从表面上看是否符合刑法条文规定的问题，也就是初步判断一种行为表面上“像不像”犯罪行为，具体到罪与刑的关系层面，则应该从违法性与有责性的角度来考量。根据德、日刑法，违法性指的是违背一般公众所共同承认的社会伦理、道德、正义，即违背作为整体的法规范，实践中表现为对法益的侵害（即社会危害性）。一个行为，可能从表面上看符合构成要件该当性，但由于具有违法阻却事由，例如正当防卫、紧急避险等而阻却其违法性，即不具有法益侵害性。有责性指的是行为人主体方面的要求，如刑事责任年龄，有无特殊身份，是否是精神病人等，有责性最终也表现为公众的可接受程度，，有责性所要解决的就是将行为人的行为与刑罚连接起来。对不具有责任能力的行为人，例如精神病人等就不能适用刑罚。归根结底，违法性和有责性都是从法益侵害的层面来考察的，行为对法益有侵害或者侵害的危险性时才能对行为人科以刑罚，否则，就是刑罚的滥用。再者，结合罪刑均衡原则的概念，所谓“轻罪轻罚，重罪重罚”中有关罪行轻重的判断，也是依据法益侵害程度的不同进行界分。因此，笔者认为，在构建罪刑阶梯时应该以法益侵害为标准，行为对法益侵害较轻的，则对应较轻的法定刑，反之则适用重刑。
（二）评价犯罪的基础——社会危害性
犯罪的社会危害性是我国刑法理论对犯罪特征的认识之一，而且是最重要的特征。一定程度的社会危害性是构成犯罪的基础。但这里所说的社会危害性不同于贝卡利亚的论述，贝卡利亚笔下的社会危害性仅具有客观意义，而这里谈论的社会危害性应从三个层面考虑：
1.构成要件符合性
行为、结果以及行为与结果之间的因果关系是构成要件的三个最重要的因素，除此之外还有动机、目的、手段、工具等可选择因素。行为是在人的有意识的支配下实施的，行为人实施行为的方式、手段、时间等因素都反映了行为人的社会危害性和对法益的侵害程度。行为人触犯了相同的罪名，但由于行为表现不同，所造成的危害后果就不尽相同，因此应适用不同的刑罚加以规制。例如我国刑法对同一个罪名因行为的方式有异而规定了不同的刑罚。例如盗窃罪和抢劫罪，由于在抢劫行为中，行为人使用了暴力、威胁等手段，虽然都是为了取财，但由于行为人实施的方式不同，所表现出的社会危害性也就不同。很显然，抢劫罪的社会危害性更为严重，相应也应处以更重的刑罚。因此，构成要件中的行为、结果、因果关系、动机、目的等要素都会对刑罚造成一定影响，在量定刑罚尺度时，应当充分考虑其中的各个因素。
2.违法性
违法性违背的是为一般公众所认可的社会公理、道德、正义，即违背的是抽象的、概括的法，是指实质的违法性。实质的违法性又分为法益侵害说和规范违反说。法益侵害说认为违法性的实质是对法益的侵害。而规范违反说则认为违法性的实质是违反了规范，但这里的规范指的不是法规范，而是法规范背后的社会伦理规范。笔者认为对实质违法性进行这样的区区分并没有太大的实际意义，因为规范违反说中对社会伦理规范的违反归根结底还是对法益的侵害。“没有危害就没有犯罪”是现在刑法理论界的共同坚持的原则。在满足构成要件符合性的基础之上，通过违法性要素，将合法行为和阻却违法事由的行为排除在外，以防止处罚了不当罚的行为。违法性所表现出来的法益侵害程度的不同应当作为量刑时考虑的要素。严重侵害法益的行为应当对应较重的刑罚，而排除违法事由的行为，由于不具有法益侵害性，则可以做非犯罪化处理。因此，在设定量刑尺度时，也应当充分考虑行为的违法性。
3.有责性
有责性是指犯罪主体对自己的行为以及危害社会的结果所抱的心理态度。它包括故意和过失两种。一般而言，故意的危害性大于过失的危害性。在客观危害结果相同的犯罪中，行为人故意实施的危害性大于过失实施的危害性。例如故意杀人行为和故意伤害致人死亡的行为，由于行为人对死亡态度持不同的心态，因此所体现出的法益侵害性也不同，因此量刑上也有差异。
（三）罪刑梯度的主干——模块化分类
在确定了罪刑梯度的分类基础以后，我们接下来要考虑的问题是如何按照这一基础进行进一步排序分类。在这里笔者将用模块分析的方式对罪刑梯度进一步细化排列。我们国家的刑法条文总数多达四百五十二条，将所有罪名无一遗漏地进行排序不仅繁琐，而且也没有绝对必要性。因此笔者在这里用到了数学上的模块分析思想。根据我国刑法目前已有的分类，首先按照一定的标准对犯罪行为进行统一地分类，即按照行为侵犯的客体不同，将犯罪行为分为十大类：危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪，渎职罪，军人违反职责罪。这是类犯罪按照危害性由大到小的顺序排列。在每类罪名的内部，各种相关罪名也是按照由重到轻的顺序安排。同时对于刑罚方法，我国刑法也进行了排序，主刑包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制，附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。在构建罪刑阶梯时，应按照这种模块分析的方式，由大到小，层层细化分类，最后与同样也是依次排序的刑罚方法形成对照关系。模块化分析结束后，还应注意对部分行为进步一步完善，也就是量化分析，因为模块化分析所得出的结果仅仅是粗略的，只有进行量化分析，才能在罪与刑之间形成较为精细的对应关系。例如，可以将基本犯罪形态的基数设定为“1”，如果行为人是过失犯罪，可以将其量刑减为“1/2”，如果发生危害结果时的基数为“1”，那么在没有发生危害后果时可以将其刑罚减为“1/2”。在这里，笔者仅仅是为了举例说明，具体的量刑幅度还应当以司法实践为准。
可以说，贝卡利亚的罪刑梯度思想为我们的司法实践提供了有力的工具，对具体案件的审理具有指导意义。但是应该明确是的罪刑梯度并不能直接用来解决具体的刑罚裁量，在定罪量刑时还应结合具体的法律规定，另外罪行梯度虽可以帮助法官合理量刑，但不能完全代替法官裁量。
四、结语
罪刑均衡原则以及由贝卡利亚所构建的罪刑梯度思想是在符合罪刑法定这一基本原则的基础上所提出的，刑法是一种“必要的恶”，因此，量刑的精准化会尽量将这种“必要的恶”限制在最小的范围内。同时，罪刑均衡原则在实践中也具有指导意义，可以弥补实践中法官素质参差不齐的缺陷。
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参考文献：
〔1〕孟德斯鸠.论法的精神（上）[M].北京：商务印书馆，110.
〔2〕贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京：北京大学出版社，2013.17.
〔3〕陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1996.505.
〔4〕西方法律思想史资料选编.北京大学，1983.424~425.
〔5〕贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京：北京大学出版社，2013.67.
〔6〕贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京：北京大学出版社，2013.18.
（责任编辑 徐阳）