吴艳 工业和信息化部电子知识产权中心
在一般的商业实践中，企业往往不会把它最核心的技术申请专利出售或公布，因为那意味着向全世界公开其技术，而是通过保密措施对技术进行保护，以永久性地将商业秘密留在企业内部，如可口可乐配方历时百余年，仍然是公司内最高级别的商业秘密。但是，商业秘密“一旦丧失就永远丧失”，不具有专利权那样的排他属性。西方商界流传一句格言：“公司最大的敌人不是竞争对手，而是公司内部的职员，因为从竞争对手那里失去的只是利润，而从不忠的雇员那里失去的将是真正的财富。”
在知识经济时代，商业秘密在知识产权体系中占据着日益重要的地位。近年来，随着信息技术的日新月异，美国商业泄密案件类型也层出不穷，商业秘密权利人采取各种形式保护其权利。美国出台了一系列关于商业秘密保护的法案和政策，对商业秘密的保护力度在日益加强，商业秘密有可能在知识产权竞争中发挥出关键作用。目前，我国企业已经成为美国商业秘密法律诉讼指控的重点对象，跟踪并研究美国涉及商业秘密的立法与司法实践，有益于我国企业和政府管理部门加强对国际规则的掌握，在规则框架内积极应对纠纷，并思考预防措施。
一、美国商业秘密案件的新特征
（一）美国商业泄密案件类型层出不穷
在美国，商业秘密案件正快速的增长，其中，盗窃商业秘密的联邦案件，从1988年到1995年间翻了一倍，从1995年到2004年再次增加了一倍，预计到2017年将再翻一番。目前，美国商业泄密案件主要有四种类型：
1.离职雇员把保密信息提供给新雇主。例如，2013年8月，美国弗吉尼亚州东区法院判决的Marsteller 诉ECS Federal,Inc案件中，法院发布了一条规定，即使在被告没有实际使用的情况下，对前员工滥用商业秘密诉讼的请求也可以成立。又如，2013年2月8日，美国政府在旧金山向包括攀钢集团在内的五家企业以及五个自然人提起诉讼，指控其从杜邦公司窃取有关钛白粉技术的商业秘密，目的是帮助这家公司发展大规模的氯化法钛白粉生产能力，其中包括计划在重庆建造10万吨的二氧化钛工厂。五个自然人中包括杜邦公司两位前雇员Tze Chao和Robert Maegerle。攀钢集团认为这一种无根据的栽脏，当时就提出了反起诉。
2.原告和被告签署了保密协议，但是被告非法使用或者披露了原告的商业秘密。例如，2013年月第六巡回法院判决的美国政府诉克拉克艾伦·罗伯茨和肖恩·爱德华豪利案中，两被告都是Wkyo轮胎技术公司的工程师，促使Wkyo与Goodyear轮胎橡胶集团建立了商业关系，为Wkyo秘密复制了Goodyear的设计。两被告的行为违反了两公司间的保密协议，2012年12月联邦陪审团认定他们有罪。第六巡回法院支持了关于两被告的有罪判决，但撤销了田纳西州东区法院做出的从轻判决，认为地方法院错误地认为两被告滥用商业秘密没有产生损害，所以不能减少对被告的惩罚程度。
3.商业秘密通过盗窃或者商业间谍的方式被提供给侵权人。美国经常报导别国以商业间谍的方式窃取美国的商业秘密，这类问题肯定存在，但很多时候也是捕风作影，如2013年9月第七巡回法院判决的美国政府诉前摩托罗拉员工金函娟案件。金函娟1998-2007年间在摩托罗拉供职，她被海关发现行李箱中有31,000美元、去中国的单程票、下载的摩托罗拉1000多份文件，大部分文件都存于手提电脑、4个移动硬盘、拇指驱动器和其他存储设备中，文件描述了摩托罗拉的iDEN移动通讯系统。第七巡回法院判决金函娟窃取商业机密罪4年有期徒刑，但因为没有证据证明金函娟是中国的商业间谍，最后金函娟被上诉法院宣布无罪释放。
4.基于网络和电子邮件的恶意攻击是网络犯罪的主要攻击形式。互联网的兴起提供了历史上最快速和最有效的通讯方式，但同时出现了网络操作和黑客盗窃商业秘密的现象。大部分攻击的运作方式是向特定的人或者人群发送私人邮件，确信他们打开包含有恶意软件的附件，从而使得网络黑客进入他们的计算机系统。虽然美国是这方面的始作俑者，针对世界各国的军事机密，商业秘密大行其道，但美国也难免其害。美国盗窃知识产权问题委员会是一个非政府组织，它发布的一份报告指出，互联网与传统的间谍方式结合起来，正在被用来盗窃美国最有价值的商业秘密，在过去的两年中，针对美国大型公司、非营利性机构和政府，已经发生了大量的网络攻击行为。
（二）美国权利人倾向于利用ITC保护商业秘密
2011年，美国联邦巡回上诉法院在“天瑞诉国际贸易委员会（ITC）”案件中的判决，促使被侵权企业对境外遭受的商业秘密盗窃行为纷纷向ITC寻求法律救济。法院判决的依据是《1930年关税法》第337条（现汇编于《美国法典》第19编第1337节）， “禁止带有不公平竞争方法或者不公平行为的物品进口……进入美国……如果此种手段或行为……将破坏或严重损害美国某一产业。”长期以来，司法机关根据该项规定处理发生在美国国内侵犯商业秘密的案件。虽然本案争议的商业秘密盗窃行为发生在中国，而且联邦巡回上诉法院Moore法官也认为美国的商业秘密法当然不可延伸至管辖全部发生在中国的行为，美国没有权利管辖中国的贸易行为，但是，巡回上述法院仍然认为案件调查可以在ITC继续进行。之后，大量的企业开始使用ITC作为对抗涉外侵犯商业秘密的行为，而不论侵权人是竞争对手还是企业自己的雇员。337条款演变至今更像是美国特有的一种贸易壁垒，成为美国企业阻止竞争对手进入美国市场的合法手段。据ITC官方网站资料显示，2013年美国共发起337调查42起，其中涉及我国企业的有17起，占比高达40%，我国仍居涉案国之首。
为什么越来越多的美国商业秘密权利人选择向ITC寻求救助反击海外滥用呢？一是ITC程序快捷，337调查案件从递交申请书到最后立案，一般有30天时间，而且立案率很高。ITC解决争议的时间仅为联邦法院的一半。二是ITC在解决国际案件上更高效，可以对外国企业行使管辖权，且有更高效的手段来调查国外企业。三是ITC对进口产品也有相应的对物管辖权，选择ITC处理境外商业秘密盗窃行为便不会存在对人管辖权的问题。这也使得ITC在处理被告为外国企业的争议时，程序更简便。例如，美国法院域外送达时会花费时间、资源，甚至由于海牙送达公约的限制，会导致送达失败；而ITC则仅要求被告只能对一级航空邮件的送达进行控诉，且ITC规定邮寄形式也可完成送达，这比法院对送达方式的程序要求低很多。四是虽然ITC不能判定金钱损害赔偿，但可以颁布禁令，禁止产品在美国的进口和销售，这对企业在美国的竞争市场打击更大。
二、美国商业秘密保护制度变革
（一） 美国商业秘密立法
伴随着长期丰富的商业实践，美国的商业秘密立法一直在不断完善和更新。为了明确商业秘密的定义，健全商业秘密保护制度，以鼓励科学研究和发明，维护商业秘密诚信和道德，从上个世纪30年代末开始，美国法学会和律师协会相继发布了《侵权法重述》（1939年）、《统一商业秘密法》（1979年）、《不正当竞争法重述》（1995年）。这些文件所涉及的主要内容及确立的基本原则已被美国多数州的立法所接受，成为处理商业秘密纠纷的重要法律依据。商业秘密保护原来主要由各州的刑事和民事法律管辖，多为普通法。
随着商业秘密法律保护问题日益突出，1996年克林顿总统签署了《经济间谍法》，第一次把侵犯商业秘密列为联邦刑事犯罪，惩治严重侵犯商业秘密的行为，保护国家利益。《经济间谍法》下第一个判决的案件是美国诉钟东樊案。钟东樊因被认定偷窃了原雇主波音公司的航空航天和军事技术，而被判处有期徒刑15年。《经济间谍法》的一个重要便利是它的域外管辖权，针对盗窃的法律保护体现在三方面：行为发生在美国境内；行为发生在美国境外，但进一步的违法行为是在美国境内；违法者是美国公民或组织。因此，《经济间谍法》既可以起诉外国人，也可以起诉发生在美国境外的盗窃活动，只要违法者是美国公民或者组织，或者进一步实施的违法行为在美国境内即可。
除了《经济间谍法》，对企业网络的攻击也可能触犯《计算机欺诈和滥用法》、《联邦窃听法》和《存储通信保护法》等。
（二）国会商业秘密新法案
近年来，美国国会出台了一系列关于商业秘密保护的法案，比较重要的一个法案是《2012年盗窃商业秘密澄清法案》，于2012年12月28日由奥巴马总统签署。该法案回应了近期发生的涉及高盛程序员的案件。某程序员在即将离职时，将500,000行源代码转移到一个私人服务器并带到了他的新工作岗位上。在初审法院判他构成盗窃商业秘密罪后，上诉法院推翻了一审判决，指出被盗窃的源代码不构成商业秘密，认为商业秘密是与产品有关的或包含在产品之中的。《2012年盗窃商业秘密澄清法案》修改了《经济间谍法》第1832(a)条，删除了它的适用限制，扩大法案的适用范围至“被使用的或者打算使用的产品或服务”。这一小小的变动在两个方面扩大了《经济间谍法》的适用范围：第一，删除了产品上商业秘密的限制，并且把服务也定义为秘密；第二，删除了法律仅适用于州际或对外贸易商品流动的限制，使与州际或海外贸易相关的产品或服务的商业机密盗窃行为也可适用《经济间谍法》。
还有一个已经通过的法案是，2013年1月14日奥巴马总统签署的《2012年海外经济间谍行为惩罚强化法》，规定增加对海外经济间谍行为的处罚，美国国家量刑委员会应当考量联邦量刑准则和政策声明，使它们能够正确衡量侵犯商业秘密造成的损失，并纳入打击该类犯罪所需的刑罚措施之中，打击将盗窃的商业秘密转移或试图转移到美国之外，甚至提供给外国政府、外国机构或外国代理商的行为。
近几年，还有五部法案提交美国国会的司法委员会，目前尚在审议中。其中《2013年网络经济间谍责任法案》还有专门针对中国的条款，认为中国是世界上最活跃、最持久地进行经济间谍活动的国家，美国私营企业和网络安全专家曾报告均遭受过来自中国的计算机网络攻击，中国、俄罗斯和其他国家利用网络经济间谍访问和获取个人信息的行为，威胁到美国公民的隐私。
（三）美国政府保护商业秘密的政策
在美国现代司法实践中，为了追求在案件中维持公共利益和社会的公平，更多地考虑政府发布的政策，根据政策方向来选择法律，在判例法中选择方法，依靠利益分析来选择法律，更加能够保证公共利益的实现。
2013年2月，奥巴马政府发布了《打击美国盗窃商业秘密犯罪策略》，强调商业秘密在美国经济中的重要角色，提出促进政府部门合作的方法：采取外交努力保护海外商业秘密，包括与贸易伙伴持续不断地协调，使用贸易政策工具、合作、培训及其他手段；促进私有产业中自愿性最佳实践，以保护商业秘密，包括信息安全、物理安全和人力资源政策；加强国内法实施，尤其通过司法部、联邦调查局、国防部和国家知识产权协调中心的活动；改进美国国内立法，颁布一些法案，保护商业秘密；提高公众和利益相关者的意识，鼓励所有的利益相关者警惕商业秘密盗窃的危险。
2013年5月1日，美国贸易代表办公室发布了《2013特别301报告》，其中第一部分《知识产权保护和执行方面的进步》第三章讲述了商业秘密和被迫技术转移。报告指出，盗窃商业秘密和其他形式的经济间谍给美国经济造成了极大损失，对美国经济安全造成了极大威胁，而且这种情况还在恶化。该报告是依据1974年制定的《美国贸易法》第301条对世界各国保护美国知识产权情况作出的评判。“301条款”因其贸易保护主义特性在业界备受指责。根据这项条款，美国可以对它认为是“不公平”的其他国家的贸易做法进行调查，并可与有关国家政府协商，最后决定采取提高关税、限制进口、停止有关协定等报复措施。
三、我国现行商业秘密保护制度面临的问题
在我国，商业秘密作为一个法律术语，最早出现在1991年4月9日修改颁布的《民事诉讼法》中。全面确立商业秘密保护制度的法律是1993年9月2日公布的《反不正当竞争法》，第一次在我国立法史上对商业秘密的概念进行了界定，并且对商业秘密的范围、构成要件、侵权行为的主体以及侵犯商业秘密的几种行为，作了比较明确的规定。十年来，我国已建立起以国际条约为依据，以反不正当竞争法为主体,以合同法、劳动法、劳动合同法、刑法等为补充的多层次商业秘密法律保护体系。此外，国家工商总局、最高人民法院等也针对实践中遇到的新问题、新情况进行了相关的规定或解释，相关立法、解释进一步丰富了我国商业秘密保护的范围、方法和手段，一定程度上适应了市场对商业秘密保护提出的要求。一些地方人大也颁布了反不正当竞争法规，将反不正当竞争法的主体范围从单纯的经营者扩展至从事与市场竞争有关的单位或个人，增加了行政强制措施，如查封、扣押、冻结等措施。我国现行商业秘密保护的法律制度虽然运行了二十多年，但仍然显现出以下几点不足之处：
第一，商业秘密保护散见于各种不同的法律法规中，显得有些分散和笼统。虽然这些法律对商业秘密的范围、构成要件、侵害商业秘密的方式及对侵害行为的制裁等均有涉及，但还是不够全面、系统，也不便于实际操作。例如，反不正当竞争法侧重于从行政执法的角度，规范经营者之间的竞争关系，对于企业与其内部职工的保密关系未加以调整。劳动法从规范企业与职工之间劳动合同关系角度，对商业秘密的保护作了原则性的规定，但对商业秘密转让中的法律问题未加以规定等。刑法第219条规定，侵犯商业秘密若给权利人造成重大损失的，以侵犯商业秘密罪定罪处罚，但对重大损失的数额标准却没有明确规定，因而导致实践中对商业秘密侵权和商业秘密犯罪的标准难以界定。
第二，商业秘密行政保护规定不明确。面对日益多发的知识产权纠纷，有限的审批机构和力量难以为当事人提供充分及时的救济。在某些需要大力强化知识产权保护的地区（如各类技术密集型经济开发区），由于机构设置的原因，难以提供充分的司法保障。我国目前的法律法规和行政规定中，没有明确规定商业秘密保护的权利、义务和责任，导致商业秘密行政保护的工作很难有效开展。
第三，现行立法关于商业秘密中的保密措施的规定不清楚。反不正当竞争法和刑法中，对商业秘密的认定仅规定经权利人采取保密措施，却没有规定其具体内容。国家工商总局《关于商业秘密构成要件问题的答复》中，关于保密措施的规定仅仅是权利人提出保密要求，标准显然过低。国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》虽然提出了保密措施的具体内容，却没有进一步说明保密措施之间的关系，是适用其一即可认定还是适用全部方可认定，都没有更为具体的规定。
第四，商业秘密侵权纠纷中证明责任分配的规定不明确。反不正当竞争法第10条规定中并没有证明责任分配的规定，其他法律和司法解释中也没有关于商业秘密案件证明责任的具体规定。按照一般民法的侵权行为实行的“谁主张，谁举证”的举证责任分配方式，在商业秘密案件中，这样的举证方式就十分困难，归责也无法进行。由于商业秘密侵权纠纷中被告所使用的手段具有秘密性，一般很难为外人所知，权利人举证具有一定的困难，有人主张在此类纠纷中由被告就商业秘密的内容、范围及获得承担证明责任。但在法律没有明确规定的情况下，还不能作为审判实践中普遍适用的规则。
第五，补偿性赔偿制度在当今的市场环境中已不能让商业秘密权利人获得有效补偿。反不正当竞争法第20条确立了对商业秘密侵权的救济采取补偿性赔偿的制度。这种单一的补偿性赔偿金虽然对受害人进行了赔偿，但是相对于损失数额就显得十分有限，加上举证困难以及诉讼程序的繁琐，这就更让权利人觉得赔偿只是杯水车薪。近来，我国商标法、专利法、著作权法修法中都引入了惩罚性赔偿制度，对侵权人起到震慑作用，其中新商标法已经颁布。
四、我国企业应对商业秘密纠纷的对策建议
随着国际贸易的发展，商业秘密的保护已成为一个国际性问题，国际间多边、双边谈判推动了各国对商业秘密的重视和保护。尽管在商业秘密保护方面各国还存在着一些差异，但随着各国经济发展水平的提高和世界一体化趋势，这种差异会逐步缩小。在日益加快国际化进程中，我国企业不可避免地会遇到商业秘密纠纷。本文对国内企业提出三点建议，以期帮助企业降低侵犯商业秘密风险，有效增强应对商业秘密纠纷能力：
第一，适应新形势，完善法律制度。近二十年来，竞争形势又发生了巨大变化，现有法律已很难适应现在的经济发展，在计算机技术、网络技术高速发展的环境下，商业秘密保护的范围和内容也在不断扩大，其存在的方式也开始多元化，尤其新兴的云计算服务更对商业秘密保护提出了挑战。云计算平台由于集中有大量用户的数据和应用，更容易吸引恶意的攻击和偷窃。而且，由于云环境下大量数据的集中控制和管理，对部分数据的窃取或破坏手段隐蔽，而引发的后果却是难以预料。因此，在新形势下，加强对商业秘密的保护，有必要制定统一的商业秘密保护法，完善保密措施、权利主体、侵权主体、举证责任等规定，建立惩罚性赔偿制度。当然，在保护商业秘密的同时也要考虑社会的公共利益，完善对权利限制方面的内容，以达到个体利益与公共利益的平衡，使之成为与商标法、专利法、著作权法并列的知识产权基本法律之一，适应国际上商业秘密法律保护的总趋势。
第二，区分成果类型，加强成果管理。企业可以将技术成果分为如下几种类型：需要发表论文、著作的职务作品；可以申请计算机软件著作权登记的软件；需要尽快申请专利的技术成果；需要作为商业秘密的技术成果；以及需要综合运用专利保护和商业秘密保护手段的技术成果。对于不便于以商业秘密形式保护的技术，国内企业应当积极地申请专利。另外，如果相关技术成果虽然可以作为商业秘密，但是竞争对手很可能早已采用该技术并将其视为商业秘密，并且竞争对手数量不会因技术的公开而迅速增多，则企业也可以转而寻求专利保护。对科研成果进行有效管理，不仅可以有效地阻止竞争对手的发难，还能够大大地降低商业秘密纠纷风险。
第三，加强员工管理，避免侵权。根据不同的对象，以及商业秘密的重要性，与雇佣的员工签订保密协议。保密协议构成保密措施合理性的最低标准在司法实践中已得到了确认。在利用员工掌握的经验和资源时，需要了解这些经验和资源是否属于原雇主主张的商业秘密，技术秘密可否通过反向工程获得。只有在确保不侵犯原雇主商业秘密的情况下，才能加以利用并进入原雇主所在国的市场。员工在做出发明创造时，无论企业采用申请专利还是商业秘密的形式来保护，都要按照我国专利法、专利法实施细则和其他相关法律，以及企业内部的奖酬办法对员工进行奖励。近两年我国国家知识产权局、科技部等部委联合起草的《职务发明条例草案》，也专章规定了对职务发明人的奖励和报酬。企业应加强对核心人员商业秘密保护方面的管理，尽量防患于未然。
第四，了解规则，积极应诉。随着我国经济贸易的日益国际化，以及产业从劳动密集型逐步向智力密集型转型升级，我国企业需要加深对美国游戏规则的理解和掌握。贸易纠纷不可避免，它也是市场竞争中的一部分。遇到商业秘密纠纷时，要采取积极应对的策略，如前述的美国政府诉攀钢案，攀钢集团辩称他们在美国没有办事处、雇员或代理人,因此以无法被送达为由成功提起了撤销送达起诉书的动议。2009年，江苏南通外贸医药保健品有限公司应对美国嘉吉公司发起337调查，经过充分的材料准备后，迫使原告在立案之后不到4个月的时间里便撤诉。纠纷并不是坏事，它能促进国内企业与国外企业的进一步了解与认识。企业应诉的行为，不仅维护了自身合法权益，还可以提升企业的国际形象。
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