王晓峰王林彬新疆大学
哈萨克斯坦（以下简称“哈国”）是中亚综合实力最强的国家，也是中亚地区与中国经贸关系最密切的国家。自从2013年主席访问哈国提出共建“丝绸之路经济带”战略构想之后，两国不仅签署了高达140亿美元的合作大单，还就开展产能合作达成共识；2015年3月，中哈又进一步签署了涉及236亿美元的加强产能与投资合作备忘录及30多份合作文件，将中哈关系提升至历史的新高度。5月7日至8日，对哈又进行了第二次友好访问，此行中一项重大的议题是讨论中国在哈国的投资项目，尤其是与大规模基建开发计划相关的项目，此行将促进中哈两国发展战略的全面对接，为双边投资合作进一步深化注入强大的推动力①。这也意味着中国将会有更多的企业进入哈国投资，许多重要投资项目将在哈国展开，因而不能忽视哈国存在的各种投资壁垒，以保护中方企业的合法权益。本文尝试分析哈国投资中存在的各种制度性壁垒，并提出了具体应对措施，以推动中国更多的企业走向中亚，为实现“丝绸之路经济带”建设的快速、健康发展创造条件。
一、中国企业对哈萨克斯坦的投资发展现状
（一）对哈投资规模
从1993年起，中国就已开始在哈国投资，只是起初规模较小，仅有500万美元。2003年以后投资开始快速增长，至2012年底中国对哈萨克斯坦直接投资累计值77. 93亿美元，占到同期哈国累计引进外国直接投资总额的3. 5Yo（见表1）。
此外，根据欧亚开发银行一体化研究中心的统计，2009年至2013年期间，中国累计向哈直接投资225.7亿美元。根据上表推算，2013年中国向哈国直接投资超过了147亿美元，是2012年投资的7倍之多。据哈国国家银行的数据，2013年底，中国对哈国直接投资存量的排名为第4名，而2012年排名中国仅处于第7名的位置，又根据2014年第二季度的数据，中国的排名已经一跃上升为第3名。这一系列数字表明，中国对哈国的投资迅猛发展，也体现了中国企业进入哈国正处于高速发展阶段。
（二）中资在哈投资主体
根据哈萨克斯坦国家经济部统计委员会数据，截至2015年3月1日，中国在哈外国企业总数中排第三，共有企业2933家，其中大型企业37家，中型企业30家，小型企业2866家，其中大中小型实际运营企业580家②。代表性企业有中国石油天然气集团公司在哈机构、哈萨克中国银行、阿拉木图中国工商银行、新疆航空公司代表处，尼卡合资卷烟厂、新康番茄酱厂，以及中国外运公司、中国远洋公司、新疆国际公司、中兴公司、华为公司等单位的代表处等。根据2011年的数据，投资石油天然气业的企业有18家，投资石油服务行业的企业有2家。商业银行中投资的企业有3个（中国银行、中国工商银行和汇丰银行）。大型企业主要分布于第二产业，如采矿业、制造业、地质勘探业、建筑业等领域，且多为大型国有企业或央企，民营企业较少。如金融业等第三产业的投资才刚刚起步。在批发和零售业、贸易业内主要集中了较多的民营企业。但随着中哈两国共建“丝绸之路经济带”的推进与互联互通的深化发展，中国企业对哈萨克斯坦直接投资的产业分布面逐渐扩展。如2014年12月，中国银联宣布将在阿拉木图市设立中亚地区代表处。中国浪潮集团在2014阿斯塔纳技术创新国际会议期间表示，该集团最近2年有意在哈开设生产服务器产品的合资企业，并逐步实现技术转让。2014年11月，哈议会通过中哈共同开发和管理“多斯特克”水利枢纽工程协议等。
（三）投资主要领域
中国对哈投资的企业主要集中于第二产业和第三产业。其中第二产业的投资规模远远大于第三产业。近年来，第三产业中运输仓储行业发展比较快，排名一跃成为对哈外国投资第一名。
根据哈萨克斯坦国家统计署资料，截至2013年底，在哈萨克斯坦注册的中资企业2800家，中资企业在在哈外资企业总数中居第三位。中国对哈萨克斯坦投资领域主要包括石油勘探开发、哈萨克斯坦石油公司股权并购、加油站网络经营、电力、农副产品加工、电信、皮革加工、食宿餐饮和贸易等。而在农林渔业、供水排水系统、废品收集与处理、不动产交易、行政和辅助服务、教育卫生社会艺术娱乐等服务领域，中国的投资还比较少，将来有进一步开拓发展的广阔空间。即中国投资的领域主要集中于第二产业领域，第三产业和服务业的投资力度不足。
目前中国在哈萨克斯坦投资的大项目有：中哈石油管道项目、PK项目、ADM项目、KAM项目、曼格斯套项目、阿克纠宾项目、北布扎奇项目、肯——阿西北管道项目、里海达尔汗区块项目、中石化FIOC和中亚项目、阿斯塔纳北京大厦项目、卡拉赞巴斯油田项目、中哈铀开采项目、阿克套沥青厂和鲁特尼奇水电站项目等。这些项目主要属于油气矿藏和基础设施建设领域，有力的推动了两国互联互通建设的发展。
2014年哈总统访华期间，与中国签署了中哈联合宣言及一系列合作协议。并表示将积极参与丝绸之路经济带范围内经贸、运输、投资、金融和文化项目。同时签署了一系列的合作项目，总额超过100亿美元。哈外交部部长称，期待中国增加对哈采矿工业、机器制造、化工、电子、消费品领域的投资，希望两国建立更紧密经贸合作关系@。可以预期，作为中亚地区最大的贸易伙伴，中哈间的经贸关系将会进一步深化发展，同时，走向中亚的中资企业将更多的首先选择哈国为投资东道国，哈国将成为中资企业走向中亚的投资重地。因而急需对哈国的投资制度特别是投资中存在的障碍与各种隐性壁垒进行系统的分析，以维护投资者的合法权益降低投资风险。
二、哈国存在的投资制度性壁垒分析
（一）强制性审批与许可证制度
对外资的审查与批准是资本输入国对外国投资管制的重要手段，属于投资准入的限制范围。这是各国管制外国投资的必要手段，但各国宽严不一。一般情况下，东道国只进行形式审查，哈国不仅规定进行程序审查，还规定必须接受实质审查，并对外资实施经营许可证制度。
哈国投资法规定所有的外资必须进行强制性审批和登记，并指定哈国国家投资委员会作为唯一的管理机构。同时规定超过一亿坚戈（哈国货币单位）的外资需由哈国政府批准，目的是保护哈国经济不受外国垄断企业的冲击与伤害。如2011年中哈合资公司“中油国际销售股份有限公司(Sinooil)欲收购奥克坦一天然气”股份公司位于阿拉木图的加油站，则必须向哈政府提出申请，最终哈萨克斯坦国家竞争保护署宣布驳回申请，理由是该公司的收购行为将强化其在该燃料销售市场上的垄断地位。
此外，还哈国规定有外资参与的企业、代表处、公司、协会等均需依法申领经营许可证④。并要求所有的外国公司、合资企业、外国代表处和社会组织，只要进行进出口活动则必须接受许可证制度管理。可以看出哈国实行的是严格审批制度，特别是许可证制度的广泛实行，导致程序过于繁琐，尺度过于苛刻，给外国投资者带来了诸多不便。这严重违背国际投资中国民待遇原则的规定，与投资便利化的国际发展趋势不符。
（二）投资领域的法律规定变动频繁
哈国独立后，为了吸引外国投资于1991年颁布了《外国投资法>、《对外经济活动基本法》、《自由经济区法》等法律法规。1995年又颁布了新的《外国投资法》替代1日法，同时颁布了一系列总统令作为配套法规，逐步形成了以投资法为核心，以大量总统令为辅的投资法律体系。但从2003年以来，哈国对与投资相关的法律法规的立、废、改相当频繁，导致立法的频繁变动，既不利于外资对哈国投资政策和法律稳定性的预期，增加了投资者对哈投资的制度性风险。加之，大量总统令的存在，随时都可以改变先前制定的法律的效力，导致投资法律制度受政策及政治的影响较大。
例如，哈国法律法规并未明确指明禁止投资的领域，但同时又赋予哈国相关部门过高的裁量权，对外资的进入设置了不确定的壁垒和障碍。2011年哈国突然作出规定，哈国将成立统一的天然气出口公司，所有外资公司不能直接出口，必须出售给哈国有公司；中国石油在成功收购PK公司的前夕，哈国政府突然于2005年12月12日通过了《禁止外资转让国家石油资产交易法案》。很明显该法案就是针对中石油等公司的并购行为，虽然最终中石油通过将PK公司石油33%的股份出售给哈萨克斯坦国有石油公司，获得了哈萨克斯坦国家的支持而得以成功，但也说明了哈国法律对禁止投资领域的规定过于模糊与随意，增加了外资的进入成本。另外，哈国还对银行、保险、通讯、国家运输、农业、自然资源开发等需要重点保护的行业的外国投资均予以限制，且这些限制的领域范围亦呈现出了扩大化的趋势，对外资的进入形成了实质性阻碍。
（三）独特的“哈萨克斯坦含量”规定
2004年，哈国提出“哈萨克斯坦含量”的概念，主要体现在《矿产资源法》、《国家采购法》、《国家福利基金法》等法律中。此外，还颁布了一系列具体实施细则与法令@。所谓“哈萨克斯坦含量”，即提出了投资者在经营过程中，对哈国产品和服务采购的比例要求，即多用哈萨克企业生产的设备和原、辅材料，多使用当地公司提供的各种服务，多雇用当地员工。如哈国规定，优先选用哈国本土的供应商和承包商，采购要求50%以上为哈萨克斯坦国内生产的原材料或原材料制成的成品（非进口零件组装），或者为符合法律规定的在哈国境内充分加工的成品。例如2011年，哈国石油与天然气部向未完成“含量”的34家公司下达了终止地下资源使用合同的通告。体现了该法律的力度，也对外资造成了更多的经营障碍。
此外，要求地下资源使用者每年须拿出年度预算l%的资金用于当地雇员的培训；要求企业中一般员工当地化，哈方高级管理人员不少于70%，中层管理人员、工程技术人员和专业人员不少于90%；后将这一概念的外延扩大到金融领域，并有演化为强制性政策的趋势。“哈萨克斯坦含量”本质上体现了哈国政府基于本国经济发展的需要对投资者施加的条件限制，它是哈国管制外资准入引导外资投向的重要的手段。但近年来“哈萨克斯坦含量”的规定在范围的适用性和内容的苛刻性方面已经远远超出了国际条约和国际惯例的范围限度和实施深度，已然成为阻碍外资顺利进入哈萨克斯坦相关经济领域的壁垒。这也是哈国迟迟无法正式被接纳为WTO成员的重要的障碍因素之一。
（四）外国劳动力准入的严格限制
哈国对外资的社会责任要求主要表现为对本国劳动力市场的保护，对外国劳动力准入的严格限制。哈国以配额方式限制外国劳动力的进入，不仅程序十分繁琐，而且数量还有限制。并且每年限定发放许可的配额，对员工本地化进行了强制性规定。自2001年哈国就建立起外国劳务许可配额制。对于专家级别的技术人员采取了逐年降低配额的方式。最新的劳务配额规定，一类外国专家人数不得超过同类员工总数的30cYo，二、三类外国专家数量不得超过同类员工总数的10%；2014年规定引进外国劳务配额不超过该国劳动力人口的0. 7%，进一步降低了引进外国劳务配额。在实践中，哈萨克斯坦政府经常毫无理由地拒绝给公司经理人员和技术人员发放签证，或者只提供短暂的居留期限。很明显，哈国为了保护本国的劳务市场，对外国劳务的许可和配额呈现越来越严厉的趋势，成为阻碍外国投资的制度性壁垒之一。
例如2010年3月举行的阿斯塔纳第三届德国在哈投资企业论坛上，哈德企业协会主席捷杰列尔认为哈萨克斯坦引进外国劳务审批需经移民立法监管，这使德国向哈派遣高素质专家、工程技术人员工作复杂化。希望能够建立一种机制，可使德国拟赴哈专家在办理工作签证时享受特权和优惠。这反映了哈国的外国劳务配额制度严重影响了外资企业的正常经营活动，形成实质性投资壁垒。
综上所述，哈国法律制度中存在大量的投资壁垒，特别是非国民待遇的大量存在，不利于投资的便利化，同时与WTO等关于国际投资的通行制度差距较大，这也增加了我国企业进一步在哈投资的制度风险。
三、中国应对哈国投资壁垒的策略措施
（一）建立完善的海外投资保险制度体系
海外投资保险制度是国际投资保护的重要法律制度，它是一国政府以国家财政作为理赔的后盾，并以国家名义向东道国行使代位权的一种官方保险制度。一方面中亚国家投资环境不稳定、政策易变，使我国的海外投资面临较多的政治、经济、法律风险，加重了海外投资企业应对风险的成本。因而一方面我国应改变目前没有海外投资保险制度立法的现状，抓紧制定《海外投资保险法》或《海外投资保护法》；另一方面，我国应完善与中亚各国间的双边投资保护协定的内容，增加对我国投资企业的保护范围和力度，规定东道国的权利和义务，以便在发生纠纷后能够提高索赔的运作效率。同时，在与中亚国家进一步完善双边投资协定中，应该明确规定我国政府享有代位求偿权条款。通过双边条约的规定，利用国际法优先适用的规则约束东道国履行其国际法义务，更好的保障我国企业投资权益。
此外，就承保机制的设置角度看，我国可以借鉴德国“审批与承保分离机制”，优化我国现有政府部门的权能，并不需要建立全新的审批机构与承保机构。具体做法如下：将海外投资机构审批权交给商务部、财政部和外交部配合完成，可以采取成立类似联合小组的方式对投资、赔付及代位求偿权等进行审查。同时将对符合条件的承保职能交给险损调查与业务经验丰富，海外分支机构健全的中国人民保险公司等机构去做，避免再重新设立新的机构浪费资源。
（二）构建新型的投资壁垒调查制度
由于目前中亚各国投资壁垒的多样性、复杂性和隐蔽性，加之中亚国家并没有都加入WTO，导致这些国际规范无法真正有效发挥作用。因此，我国应借鉴欧美等发达国家（地区）的做法，进一步完善国内贸易及投资壁垒调查制度。我国虽然于2004年出台了《对外贸易壁垒调查规则》，建立了国别投资经营障碍报告制度，但立法层次较低，属于部门规章，法律效力低于行政法规，约束力不强。调整范围也过窄，没有把境外的投资包括在内，仅针对贸易，对于投资壁垒尚未有具体的调查规则和明确的应对措施。申诉主体的范围规定为“国内企业或国内产业”，把其他有厉害关系的主体排除在外，不利于全面保护。
因而应当建立全面的新型投资壁垒调查制度，首先提高立法层级，至少应当由国务院颁布行政法规，甚至可以制定集贸易与投资保护于一体的法律，协调好各部委在贸易投资壁垒调查中的职责。其次，扩大适用范围，将投资领域的壁垒纳入调查范围，从而提供周密、详尽的保护。第三，扩展申诉主体资格，不应将主体资格仅限于国内产业或企业，而应当对所有利害关系人提供救济的可能性。审批部门当然可以根据具体情况进行把握，但不能人为的将可能的受害主体排除在法律保护范围之外。最后，除了完善实体规定，还需要完善程序制度，比如建立听证和信息披露制度。这是保证程序透明制度公正设置的重要保障手段。同时亦强化了我国政府的公信力。总之，通过利用国内救济的方式，对东道国的投资壁垒进行调查并采取相应的反措施，以维护我国的在中亚的投资和产业利益。此外，政府应通过与中亚国家高层互访等外交途径积极协商、谈判将违反国际法的投资壁垒消除，调动国内外力量，加强与利益相关方的协调配合，建议对方政府政策更加透明化，保障我国投资者的合法权益。同时，可以借鉴欧盟的反制措施，对滥设投资壁垒，对中国企业的歧视性做法，可采取对应的反制策略为我国企业创造一个公平竞争的环境，迫使对方做到对等开放。当海外投资并购行为可能演变为政治歧视纠纷事件时，国家要成为海外投资企业抵御东道国政治风险的坚强后盾，中国政府应通过相应途径与外国政府进行直接交涉，必要时甚至可以对之采取对应措施。
（三）用尽当地救济，遵守东道国的法律法规
首先，投资企业应当做好投资前的调查评估工作。中哈两国政治经济文化法律制度毕竟不同。企业应当全面熟悉哈国的社会文化、商业习俗、投资政策与法律法规，客观的分析其投资环境。同时，对欲投资的领域进行资料的收集、研究，进行可行性分析，对合作伙伴的经营状况、管理方式等进行详尽调查，特别要对哈国对该领域的投资是否有限制或特殊的政策要有充分的调研。此外，可以通过对已经进入该领域的他国投资成功的案例分析评估，从中吸取可资借鉴的经验，从而降低不必要的投资风险。
其次，一旦发生法律纠纷，我国企业可以雇用熟悉东道国法律的律师，利用东道国国内法或仲裁或起诉，同时加强与所在国的行业组织的联系，增强公关能力，并加强与我国驻外使领馆的经常性沟通，有效地利用东道国的法律救济。同时要把握资本输入国的国内立法，随时关注其法律法令的变化以及其政府提供的投资指南主动规避东道国的投资壁垒。
（四）成立合资企业，构建双赢局面
哈国对涉及国计民生的领域和部门的外国投资会采取谨慎态度，在投资准入、经营及并购中设置较高的限制门槛。因而中资机构应当借鉴中石油并购PK公司的经验，可以通过和当地企业合资建厂的方式进入，将双方的利益捆绑在一起，兼顾投资双方的利益，实现长期的发展与成长，避免在某一领域或行业形成“独大”或垄断性质地位，从而对哈国造成威胁。这样即使未来遇到政策性壁垒或障碍，哈方投资者亦会同呼吸共命运，想方设法出力协调，便于问题的解决。
（五）积极承担社会责任，树立企业良好形象
积极承担企业社会责任，获得哈国政府与民众的好感与信任，为当地带来切实的帮助。如中石油在哈开发油气过程中，为当地建造加气加油站，投资农业生产，提供劳动就业岗位，建立教育基金，资助贫困学子等，对当地的经济、教育、文化事业做出了积极地贡献。为企业树立了积极良好的形象，获得了民众与政府的认可，为进一步的投资合作打下了良好的基础，并建立起中国企业的积极形象，为后来的中国公司的进入创造了良好的条件。
总之，随着中哈“丝绸之路经济带”合作的深化，哈国成为中资企业投资中亚的重要目的地，面对哈国法律法规、政策等多方面存在的壁垒，中资企业应当全面调查评估，灵活应对，以避免遭受不必要的投资风险，保护自己的合法权益，并为促进与中亚国家互联互通的建设作出贡献。