摘要：2013年《商标法》的修改，第57条增加了“容易导致混淆”的表述，改变了商标侵权判定的标准。第59条第3款确立了学术界讨论已久的商标先用权制度。这两处修改都为商标共存理论在我国的适用创造了一定的条件。本文在阐述商标共存内涵的同时，探讨了商标共存的正当性，分析研究了我国商标共存规制的现状及存在的问题，以期在我国建立商标共存制度。
关键词：商标法商标共存混淆可能性商标共存协议
商标共存是指两个或两个以上的市场主体，在相同或类似的商品或服务上，善意使用相同或近似的商标而不具有混淆可能性的情形。基于不同的对象，商标共存可分为注册商标之间的共存、未注册商标之间的共存以及注册商标和未注册商标之间的共存。而基于不同的前提，商标共存可分为法定共存和约定共存。前者是因法律規定而产生的商标法定共存，后者是因共存协议而产生的商标约定共存。
一、商标共存的正当性原则
（一）符合私权自由处分原则
商标权具有私权属性，根据私权自由处分的原则，很多国家为了避免商标纠纷或实现其他合法目的，允许市场主体对相似但不会引起消费者混淆的商标，达成相关约定使得商标能和平共存而签订共存协议，不过，违反社会公共利益的协议除外。
（二）符合利益平衡原则
《商标法》不仅要保障商标权人利益，还要保障社会公共的利益。所以，可以在不引起消费者混淆的前提下，允许相同或近似商标使用在相同或类似商品或服务上，这样可以最大程度地实现商标资源的利用，最终实现利益的平衡。
（三）符合公平原则
《商标法》源于市场竞争，最终也应归于市场竞争，维护市场公平竞争是商标法的应有之义，理当明确。[1]如果商标权人在使用商标的一开始就是符合现有法律规定和市场秩序的，而且这种市场秩序被消费者所识别，那么法律就应该保护这样的既存秩序和正当的利益，而商标共存就是对正当利益和秩序的一种保护。
二、我国商标共存规制现状及问题
2013年以前，我国《商标法》没有关于商标共存的直接规定，但是随着《商标法》的修改，其中有两处新增的规定，为商标共存理论在我国的适用提供了法律上的依据。除此之外，《商标法》上的一些规定为构建商标共存制度提供了一定的空间。
（一）商标侵权判定的改变
根据原《商标法》第52条的规定可知，我国原先认定商标侵权的标准是“商品类似、商标近似。”而新《商标法》第57条的规定增加了“容易导致混淆”的表述，即“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”属侵犯注册商标专用权。不再是传统意义上的“近似即混淆，近似即侵权”，这对我国以往的侵权判定理论是不小的冲击。《商标法》修改后，除了“在相同商品上使用相同商标”这样的情况还是直接认定侵权外，只有容易导致混淆才构成侵权。这样修改有利于保护没有造成混淆的相同或近似的在先使用未注册商标，使其与注册商标的共存有了法律上的规制。新法表明我国已明确规定以混淆可能性作为判定商标侵权的标准，但是混淆可能性该如何认定却没有规定，故还需进一步明晰认定混淆可能性的考虑因素。
（二）商标先用权制度的确立
新《商标法》中确定了在我国商标法学界讨论了许久的商标先用权制度，即59条第3款中规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”这一重大的立法修改体现出了我国对于“在先使用”是予以保护的，使得在先使用的未注册商标与注册商标的共存现象有了法律上的依据。
但是新《商标法》第59条第3款的规定比较抽象，法条中存在着一些弹性较大的内容，比如：“有一定影响的商标”，“原使用范围内继续使用”等问题如何判断。而这些规定的较为模糊的内容与司法实践密切相关，故应该对这些问题进行进一步的规定。
（三）商标撤销制度的不完善
新《商标法》关于商标撤销的规定基本延续了之前法律的相关规定，即赋予了在先权利人和利害关系人对已注册商标的撤销权，同时限制了权利行使的期限为五年，其中恶意注册的驰名商标所有人不受五年的时间限制。按照此规定，如果超过五年的期限，那么相关权利人就无权再次提起注册商标的撤销申请，这样就会导致注册商标与在先相同或近似的注册商标或未注册商标的共存。
但是我国新旧《商标法》都没有明确撤销期限消灭后的法律后果，商标能否共存也没有任何规定。
（四）商标共存协议制度的缺失
国际商标协会（“INTA”）将共存协议定义为两个或两个以上的市场主体就相似但不会引起混淆的商标，达成相关规定使得该商标能和平共存而签订的协议。[2]并且可以以“同意协议”，“同意书”，“商标纠纷调解”或“和解协议”等形式存在。[3]商标共存协议作为当事人意思自治的表现，能够维护商标的私权属性，预防和减少纠纷，所以世界上很多国家都承认并重视共存协议在理论与实践中的地位。
但是，我国《商标法》一直未规定商标共存协议的效力，《商标法》修改后的第60条的内容实际上就是原《商标法》第53条的内容，即修改后第60条规定“有本法第57条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。”换言之，我国《商标法》没有规定商标共存协议的效力，只是给予了共存协议存在的空间。但是，商标共存协议制度的缺失是不符合商标权私权属性的理论基础的，也没有跟上经济发展的实践需要，我国应尽快明确共存协议的效力。
三、完善我国商标共存制度建立的构想
（一）明晰混淆可能性的认定标准
我国新《商标法》第57条的规定增加了“容易导致混淆”的表述，表明我国已明确规定以混淆可能性作为判定商标侵权的标准，在此情况下还需进一步明晰认定混淆可能性的考量因素。而判定混淆可能性的考虑因素因为其认定较为复杂，世界各国的立法大多是从消极方面对其进行规定。比如：美国1938年《侵权法重述》第729条提出了判定混淆可能性的四个因素：“（1）商标之间在外观、发音、含义和指示上的相似程度；（2）行为人使用有关商标的意图；（3）商品或服务使用与销售之间的关系；（4）消费者的谨慎程度。”同时，第729条的评论还进一步强调：“一般而言，本条所列举的要素在判定混淆可能性问题中非常重要。但是所列举的要素并不是组成了排他性的清单，在一些特定案件中还有一些要素也很重要，不能被忽视。”[4]
立足我国国情，吸收、借鑒世界其他国家关于混淆可能性认定因素的相关规定，本文建议认定因素可以包括以下内容：商标的近似度、商标的知名度和影响力、商品的类似度、商品的销售渠道、客观形成的市场格局、商标使用者的主观意图、消费者的群体和谨慎程度等因素。在实践中，很多商标纠纷都有其特定的历史渊源，所以在认定混淆可能性时还应该对商标在历史上的使用情况进行考察。在考量具体案件时，并不要求一定要将每个因素到考虑到，而各个要素在不同的案件中的重要性也不尽相同。综上可知，应该根据具体案件来认定混淆可能性的因素以及各因素的作用，进行综合的考量。
（二）完善商标先用权制度
我国新《商标法》第59条第3款的规定确定了商标先用权制度，具有十分重要的意义。然而，就目前刚确立的商标先用权制度来说，无论是在立法上还是在适用的过程中，在诸多方面都还有待完善。
1增加在先商标“持续使用”的规定。商标先用人在商标注册人之前使用商标，并且在持续使用商标的过程中形成了商誉，这种商誉是商标先用人在消费者当中形成的良好信誉。由此可知，“持续使用”所具有的重要意义，而正是出于对在先使用人利益的保护，《商标法》才赋予在先使用人继续使用商标的权利。而我国修改后的《商标法》只是规定了商标的在先使用，并没有规定“持续使用”，建议增加“持续使用”的表述以平衡商标先用权人和商标权人之间的利益。
2增加在先使用人主观心态的规定。虽然在先使用人比商标注册人使用商标的时间要早，但这无法说明在先使用人的主观心态，无法排除在先使用人可能侵害他人权利，出于不正当竞争的目的使用商标等。所以在商标先用权制度中应增加在先使用人主观心态的规定，在先使用人使用商标在主观上应是善意的。关于善意的表述，可借鉴日本商标先用权当中的规定，即“非以不正当竞争为目的”。在此表述下，如果在先使用人不知道或者不应当知道其在先使用的行为会造成不正当竞争的结果，那么就推定在先使用人主观上为善意，除非商标权人能够证明先使用人确有不正当竞争之目的。
3增加对“原有范围”的界定。新《商标法》以“原使用范围”这一表述对先用权进行了限制，然而该表述过于宽泛。对“原使用范围”的限制应有以下几点：首先，限于原有商品或者服务上，不得扩大使用在类似的商品或者服务上。因为在类似商品或服务上先使用人并没有予以保护的利益存在，所以必须对先使用人就商品或服务的范围作出限定，让其换取继续使用商标的权利；其次，限于原地域范围内使用，不得拓展市场规模和使用地域，否则会挤压并侵占商标权人的利益。在实践中，考虑到现如今电子商务的普及与发展，很难对这样的销售区域加以控制，所以对于原地域范围，在采用“不得突破地域限制”的基础上，对比较复杂的情况，还应具体情况具体认定。
4对未注册商标知名度“有一定影响”的表述需斟酌。新《商标法》对未注册商标知名度的表述为“有一定影响”，这种规定限制了未注册商标行使和保护的空间，过度地保护了注册商标权，不符合《商标法》设立商标先用权的立法目的。在先使用人是首次使用该商标的人，没有以不正当竞争为目的利用在后注册人的声誉，其产生的事实状态是使用自己的商标，同时因商标而产生了相关商品或服务的识别功能。但是，注册本身只是一种对在后申请者权利的确认。法律不仅要维护自然形成的秩序，还应该尊重在先使用人的劳动成果。在坚持注册原则的情况下，也应注意到商标在先使用人和在后注册人之间的利益平衡，不能对先用权人过于苛求，要求其使用的商标必须有知名度。[5]新《商标法》中关于未注册商标知名度的条款对在先商标继续使用的要求过于苛刻，应取消对于在先使用商标“有一定影响”的要求。
（三）明确商标共存协议的效力
我国《商标法》未规定商标共存协议的效力，只是给予了商标共存协议存在的空间，建议应明确商标共存协议的效力。
1商标共存协议的内容。我国《商标法》应明确规定，允许市场主体之间通过签订商标共存协议来实现商标共存。目前，商标共存协议还不为我国公众所熟知，商标局应制定并发布商标共存协议的示范文本，对签订商标共存协议时应该注意的事项进行提示和说明，鼓励和引导各市场主体通过签订商标共存协议以平和、高效的方式实现商标的合法共存。
商标共存协议作为合同的一种类型，必须要满足合同的基本条件和必要内容，具体到共存协议上来，其一，对相同或类似的商品或服务以及相同或近似的商标的具体描述介绍；其二，双方所享有的权利，如各自可以在规定的区域内继续使用近似商标等；其三，双方所应承担的义务，如双方应附加必要的区别标识或其他有效措施防止产生混淆、双方对对方合法合理的注册和使用不得提起异议、撤销、诉讼的承诺等；其四，争议的解决办法等相关内容。[6]
2商标共存协议的效力。首先，作为合同的一种类型，共存协议应符合《合同法》关于合同成立和生效的相关规定，满足合法性的要求。其次，关于在商标注册程序、异议程序或撤销程序中的效力，建议采取美国的做法，即商标共存协议虽不能绝对地使近似商标获得注册，但在证明近似商标不存在混淆可能性方面具有重要的意义。除非能够明确确认混淆可能性的存在，商标共存协议一般能够使近似商标获得注册。[7]这样认定共存协议效力的原因有二：首先，商标权人作为利益的直接相关方，对是否存在混淆的判断具有重要的参考价值。共存协议也能表明在后商标申请人的主观善意状态，即表明在后商标申请人不具有利用在先商标权人的意图，而是具有谨慎使用商标，避免消费者混淆的善意。其次，《商标法》一直以来都保护消费者的利益，所以即使有共存协议，商标主管机关也应坚持对混淆可能性进行认定，如果发现容易导致消费者产生混淆，主管机关就应该否定共存协议的效力，驳回商标注册的申请或撤销该商标的注册。
3商标共存协议的合法性审查。商标共存协议虽由当事人双方自行签订，但是也应受到商标主管机关和法院的监督和审查。在形式审查方面，我国可借鉴国外大多数国家的规定，以拟制的市场主体为判断标准对商标共存协议的相关内容进行实质性审查。在内容审查方面，主要审查的是商标共存协议的合法性，以防止其损害公共利益，其中应包括两个方面：一是商标共存协议是否会引起消费者的混淆；二是商标共存协议是否会限制市场竞争、造成垄断。因此，如果商标主管机关和法院审查发现共存协议不具有合法性，那么就应判决共存协议部分或全部无效。在审查机关方面，为了保证商标共存协议能够在不损害公共利益的前提下实现合法的商标共存，商标共存协议的制定和实施均应处于多个主体的监督之下。一是商标局应审查商标共存协议的内容，对不符合法律规定的予以指导更正，对于符合规定的予以备案登记。二是消费者应被赋予向工商局举报具有混淆可能性的近似商标的权利，商标局在查明双方达成商标共存协议的情况下，可要求双方采取相应的措施以避免引起消费者的混淆。三是商标共存协议的当事人可向法院提起诉讼请求确定共存协议无效；也可就对方违约的商标使用行为提起侵权诉讼。
（四）完善商标撤销制度
商标撤销期届满会导致商标的法定共存，而针对我国商标撤销制度的不完善，本文建议应当明确商标撤销期间经过后的法律后果，即法定撤销期限届满后，在先权利人不得再次对在后的相同或者近似商标提出撤销商标的申请，也不得对在后注册商标的正当使用提起侵权诉讼。双方均有权利继续使用各自商标，同时也都有义务采取积极有效的措施将彼此商标加以区别，以防止造成公众的混淆。此外，法院和商标局也应当引导和督促注册商标权人履行此义务。
作者：姚愔怡