摘要：近年来各级法院都围绕能动司法的主题，以构建和谐社会、案结事了人和为出发点，充分发挥司法能动性解决婚姻家庭纠纷，取得了良好的社会效应，但是，面对爱情和家庭，法律应当采取适度的回避，以克服司法扩权的内在利益冲动，避免法律全能主义的僭妄。
关键词：司法能动婚姻家庭
一、司法能动性的内涵
司法能动是西方法制语境下的概念，最初是被用来表达法院对政治行为合宪性审查的立场和态度。美国学者克里斯托弗·沃尔夫在《司法能动主义》一书中对司法能动主义的宗旨作了这样的解释："法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平--即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力。尤其是将抽象的宪法保障加以具体化的权力去做。"具体到我国而言，司法能动性是我国民事法官依法所享有的对个案进行合理解释、平衡、选择法律适用和填补法律缺漏的能力和权力。它既不同于公法中的法官自由裁量权，又与司法能动主义有着本质区别，并在主体、对象、方法、依据和目标具有显性特质。
从法律意义来看，民事司法对个案的能动处理，不是对现有诉讼法和程序正义的突破与违反，而是法官依法运用各种资源，能动甚至创造性地在个案中适用法律，以达到"两个效果"的有机统一，实现案结事了人和。从社会意义上来看，民事司法承载着诸多的社会功能，该功能能否得到最大限度的发挥，与其能动性密切相关。从特定意义上来看，民事司法关乎具有宪政意义的制度问题所作出的改革与创新，或需要法官在具体案件裁判中所作出的积极努力，或需要法院整体功能层面的推进，有时甚至两者兼而有之。
二、婚姻家庭法司法能动性的法律特征
就婚姻家庭法而言，我们可以从以下几个方面来叙述婚姻法的司法能动性：
第一，能动的主体包括法官和法院，但归根结底是由法官执掌的。对内，由法官或法官与人民陪审员共同组成的审判组织依法独立地行使民事审判权，对外，由法院代表国家对个案依法独立地作出裁判。在婚姻关系这个特殊的关系条件下，我国法律也要求法官在审判前必须进行调解，这就给了法官一个极大的施展空间，来发挥自己的能动性。虽然《婚姻法》上明确了平均分割的原则，但由于婚姻诉讼属于民事调解的核心，法官在司法调解过程中必然卷入到家庭问题中，所面对的不仅是离婚财产分割问题，而且涉及到子女抚养、老人赡养、离婚后的家庭生活问题。可以说，法官无法按照单纯的感情破裂或共同财产平均分配的法律规定来判案，而必须全方位地思考家庭问题。
第二，能行动性的对象是婚姻家庭纠纷案件。尽管在案件事实认定方面有着详尽的事实发现和认定规则，但任何规则在运用过程中必然掺杂司法主体的主观认识因素。法官对案件事实认定过程就是依法自由心证的过程，它是法律知识、良心和阅历等化合的产物，即在遵循法律原则和精神，兼顾案件的社会影响、道德、政策等因素基础上，对于法律规定模糊情形，需要法官合理解释；对于法律规定冲突、法律适用导致显失公平情形，需要法官选择适用；对于法律规定缺漏情形，需要法官有益地填补。比如要考虑普通家庭妇女对家庭的贡献主要集中在照料小孩、赡养老人、操持家务这样的事务中，而这些活动的经济贡献很难用货币化方式来体现。
第三，能动的方法主要包括依法裁量和司法解释。民事司法能动性不同于司法自由裁量权，就内容和性质而言，基于规范国家公权力运用，分配各种重要资源和利益，保障公共安全与秩序需要，对公法规范的要求尽可能细致、周详，严格实体和程序，以抑制法官权力的扩展和滥用，从而为法官裁量案件提供了一个既定的尺度和空间。以《婚姻法解释三》为例，最高人民法院民一庭庭长杜万华特别指出："这个解释不仅是最高人民法院的事，也是全民的事，司法解释要民主化。"主动征求民意，并不是听取各方声音这么简单，而是要面对不同群体的不同主张和利益，寻找一个平衡点。
第四，能动性的根据则是法官的内心良知和法律思维的理性。笔者认同徐静村教授的观点，即"对良心作合理解释，明确它特指法官的法律良心，即独立审判，只服从法律并正确理解和运用法律的良心。那么良心二字就不再是不可捉摸或可以任意解释的东西。至于理性，则可以特指法官公正司法的理性，即法官恪守客观立场，保持公平心态，以发现案件真实为目标，以遵守诉讼规则为条件，对证据的证明力作出合理判断。"例如离婚后一般妇女抚养小孩，需要房屋居住，且家庭妇女的经济收入有限，没有能力购买房屋。由此，虽然法律上规定财产平均分配，但法官在分割家产时考虑的不是财产法问题，而是考虑家庭生活、社会公正、保护弱者等等这样一些更为基本的原则。这些原则实际上影响到了房产的分割，以至于法官在司法过程中往往把房产分割给抚养小孩、且离婚后经济能力较弱的女方，以利于家庭的稳定。
第五，能动性的目的是为了公平正义的解决婚姻家庭纠纷。公平正义既是法律得以存在的前提与基础，又是法律的理想目标。我国立法所强调的法官严格依法裁判很可能会出现判非所愿的结果，而赋予民事司法能动性，并通过其依据法律原则、理念、法的整体秩序等运作进行某种变通，在综合权衡满足直接目的需要的同时，避免因适用法律一般性而不公平地分配利益，从而作出有利于社会公平与正义最大化的裁判，它所追求的是司法效果，强调法律效果与政治、经济、文化、社会效果的有机统一，强调个案公正与普遍公正的有机统一，强调依法裁判与案结事了的结合。
三、婚姻家庭法司法能动性"度"的把握
在能动司法中，与调解一起同时"高调回归"的还有马锡五审判方式。这个革命根据地时期产生兴起的司法经验，以"深入群众，调查研究，巡回审理，就地办案"为方式。而此时此刻中国司法存在的对于调解率的追求也成为大家所诟病的一个顽疾。问题其实不在于方式本身，而在于在中国高度复杂的司法国情里。我们要追求的是一种司法能动性的可接受程度，若想这样司法就应"自律"。当法律面对爱情和家庭时，必须小心翼翼、异常谨慎，因为爱的世界是由激情、良知、伦理和道德统治的世界。真正的法治理想绝不是要消灭良知之治，也不是要摧毁道德权威，更不准备取代伦理秩序。相反，面对爱情和家庭，法律应当采取适度的回避，以克服司法扩权的内在利益冲动，避免法律全能主义的僭妄。对于今天处于司法能动主义状态中的最高人民法院而言，要"有所为"，但更要"有所不为"。在婚姻家庭以及其他涉及到社会道德生活的领域，"节制"反倒成为一项值得赞许的法治美德。
参考文献：
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作者简介：王鹏飞，男，湖南永州人，湘潭大学法学院2012级民商法学硕士研究生。