一、问题的提出
在２０１５年的政府工作报告中，李总理提出“互联网＋”行动计划，并首提“互联网＋”环境下创新行政管理、强化行政服务的理念，推行电子政务和网上办事以提高政府效能，这不仅反映了政府对互联网背景下行政管理的重视程度，也反映了互联网产业在我国的迅速勃兴。毫无疑问，基于互联网的虚拟性、多变性、开放性、协作性、跨域性与交互性等特征，传统行政管理模式亦迅速转向，作为回应现代行政管理所面临的挑战而实现行政治理方式多元化理念的行政指导也应同样如此。主要原因有两点：一是以行政指导为切入点是研究“互联网＋”背景下我国行政事实影响机理的一条重要路径。随着信息化突飞猛进的发展，互联网业已深入到社会生活的方方面面，作为行政事实行为之一的行政指导亦深受影响，通过行政指导这一视角审视互联网背景下行政事实行为的时代变革，正在成为未来的行政指导理念。二是通过“补白”，可为应对新形势下行政事实行为乃至整个行政法面临的新挑战提供理论基础与实践理性。当前，全球化在信息化的作用下提速，公民权益观日渐觉醒，新的利益诉求将不断涌现，传统行政方式亟待变革，限制政府权力、维护公民合法权益业已凝聚为新形势下全党全社会的共识。所以，对互联网背景下的行政指导影响机理研究，可为加快变革行政方式、更好维护公民权益提供理论支撑和智识帮助。
作为行政事实行为，具有“非权力”性质的行政指导并不意味着完全排斥行政强制力。在此有必要明确的是规制性行政指导与调整性行政指导非本文论述要旨，本文所论行政指导限定于助成性行政指导的范围。所谓助成性行政指导，是指“对私人提供信息，以助成私人某种活动的行政行为”,［１］行政机关出于“帮助、促进、保护相对方利益而进行的行政指导”。［２］即便如此，也仅仅表明笔者立论重心所在，并不能说明助成性行政指导在任何场合均不具有强制性的一面。
二、互联网背景下的行政机关、行政
指导事实与政指导相对人
行政指导是指“行政机关基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在指导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。”［３］而在互联网背景下，互联网以其独特的方式影响着行政指导理念与方式。具体表现在以下几个方面：
（一）行政机关
传统行政机关“通过制定法规或进行裁决，控制人民的某些行为，给予人民某些福利，和人民的生活密切联系。”［４］但随着互联网环境下现代行政理念的革新，传统管理型行政逐渐呈现出向服务型、控权型与平衡型行政转向的发展趋势。一是行政指导双方关系平直化。传统行政两造关系建立在行政机关与行政指导相对人“先天”不平等基础上，强制性、规制性是此时行政指导的主流。但互联网以其平等、包容的精神特质，方便快捷的沟通方式，信息多元互通的传播模式，促使行政指导两造关系逐渐趋于平直化。二是行政指导权威的日渐式微。行政机关在率先掌握大量信息的前提下，使威慑与恐惧、强制与服从、树威与崇拜构成了传统行政管理的基本生态。在我国全面推进政府信息公开及互联网日益发达的当下，行政指导相对人也可以是信息的制造者和传播者，无需过多地请求行政机关提供信息给付，甚至行政指导相对人可能成为某方面信息的引领者，使其对行政机关的依赖程度日益降低，促使行政机关信息优势与权威的克减。三是行政指导的自由裁量权受到限制。姜明安教授认为：“行政自由裁量是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由做出行政决定的权力”。［５］若以此定义检视行政指导，那么指导的条件、场合、情形、方式、方法以及相关法律的解释等问题均存在遭遇行政指导相对人质疑的可能。而高度信息化环境可使得该问题得以较好地解决：首先，行政指导相对人可充分利用互联网便利条件向行政机关反馈相关信息，据此行政机关可对指导的必要性、可行性予以综合判断；其次，在适用法律层面行政机关可通过互联网平台将其选择适用的法律公布于众，行政指导相对人可根据所公布信息判断行政指导行为的合法性；最后，作为限制行政自由裁量权重要方式的行政程序，亦可通过互联网平台将行政指导的方式、程序的选择和选择的时间等信息事先告知行政指导相对人。四是行政指导理念日趋转变。如果说传统行政指导是建立在“金字塔形”行政管理与信息沟通基础之上的，那么互联网环境下的信息沟通则形成了“扩散式”沟通网络。互联网中的各方主体在占有信息量上不分伯仲，甚至行政指导相对人的信息占有量有时会超过行政机关。传统自上而下的信息垄断局面已被打破，任何一方欲独享信息资源、信息传播权力的意图和行为都是徒劳的。关键问题在于，若行政机关仍以传统行政法理念影响行政指导方式，那么其行政合法性与合理性必将在信息化大潮中淹没于无形。
（二）行政指导事实
行政指导旨在弱化行政事实行为作为公法行为的某些原有属性，而互联网的加入则使“弱化”的结果更具颠覆性。其具体表现为：一是公权力性质进一步淡化。与传统行政两造关系不同，日本学者盐野宏认为，行政机关“不具有逼迫相对方接受指导的手段”，并尊重行政指导相对人的自由意志。这一理念在我国首部地方性行政程序——《湖南省行政程序规定》中得以充分体现：首先，行政指导相对人可选择性接受行政机关作出的行政指导亦可不予接受，这是行政指导相对人的自由；其次，行政机关不可因行政指导相对人拒绝接受行政指导而采取行政处罚等不利于行政指导相对人的措施而破坏其行政指导相对人“服从的任意性”；第三，行政指导相对人“接受”行政指导非因行政机关逼迫。互联网的开放性、平等性观念将进一步消减行政公权力的原有属性与作用，每一个接受指导的行政相对人都享有监督与发表意见的权利。二是“诱导性”特质日臻强化。行政机关在作出行政指导之前就已预料到指导作出之后可能达到行政目的的状态，故多采取信息发布、劝告、提醒、建议、推广、示范等方式对行政指导相对人产生实质“诱导”效果。首先，行政机关在考虑行政指导的合法性与必要性之时就应立足现实状况；其次，行政指导合法性与必要性的客观情况非一成不变，纷繁复杂的社会生活状况增加了行政指导的变量；第三，既然变量在增加，行政机关就应当采用更加多元的方式认识客观情况。可见，在互联网背景下，行政指导的“诱导性”特质在不断强化，这是因为：一方面，由于互联网信息在“传播意义上具有即时性、瞬时性、快捷性和高时效性”，［６］产生“诱导性”的变量在成倍增加，客观条件急剧变化；另一方面，在互联网背景下的行政指导方式呈现多元化趋势，“诱导”效果更加显著。
（三）行政指导相对人
行政指导相对人，是指与行政指导实施主体相对应，承受行政指导行为的公民、法人或者其他组织。互联网作为行政指导关系中的自变量，以其特有的方式影响着行政指导相对人的心理、组织、行为与地位。具体影响如下：
一是对行政指导相对人的认知与心理的影响。根据美国学者罗尔克的观点：人性包含认知、心理和生理三个因素。［７］在认知层面，行政机关利用互联网通过文字、图形、声音及视频等方式传播行政目标，行政指导相对人则可对信息进行接收、转换、提取、重建与判断。在这一过程中，行政指导相对人专注于信息的实用度和相关性而非发布人的权威。在心理层面，互联网为行政指导相对人提供了不必亲往行政机关即可获得信息的可能性，从而增强了行政指导相对人思考、判断与选择的独立性。二是对行政指导相对人组织的影响。在互联网背景下建立人与人之间的关系，不再是单纯的依靠身份、亲缘与地缘，而更多的是基于利益追求和情感偏好建立起来的利益关系。通过互联网组织化之后的行政指导相对人会对原有行政指导产生以下影响：第一，信息在几经传播后消减了行政机关的本意；第二，由于存在多元解释方，行政机关原有解释权威受到极大冲击；第三，基于利益追求与情感偏好建立起来的新型组织关系，在互联网的作用下将被无限放大，从而形成旨在分享信息、实现利益的巨大网络；第四，临时或长久组建的利益组织体在实现了既定目标后即被宣告解散，行政监管面临极大困难；第五，利益组织体以实现利益为目标，不甚关心行政机关制定的法律、法规及其他规范性文件的限制作用，给行政机关实现行政指导目标、监控指导过程、评估指导实效带来一定的负面影响。三是对行政指导相对人行为的影响。在网络环境下，个体行为逐渐趋于模糊与不确定，行政指导相对人的行为更加趋于分散化、立体化，行政机关对个体的控制力在降低，同时，作为利益组织体其理性程度与达成共识的程度也在降低。但任何事物都具有两面性，互联网在放大行政指导相对人个体非理性因素的同时，也促成了行政指导相对人独立思考、独立行为的可能性，这为控制行政权的恣意行使与提高公民的自决能力提供了技术性可能。四是对行政指导相对人地位的影响。传统行政法治突出地表现为行政两造关系的“不对等性”，行政机关处于主导地位而行政指导相对人则处于从属地位，因此，行政机关侵害行政指导相对人权益的可能性依然存在。行政实体法、行政程序法与行政诉讼法构成了我国行政法律体系，但依赖行政法律规制这一单一方式保障公民合法权益的想法是不切实际的。在互联网技术的支撑下，行政控权、保权的法律价值性问题转变为纯技术性问题，行政指导相对人的主体地位愈加彰显，力量愈加强化，使其有组织地实现个体权益并通过多元途径获取信息，以平等姿态与行政机关对话成为可能，行政指导相对人的法律地位在不断提高。
三、互联网作用于我国行政指导之核心
要素：实施、方法与程序
实施、方法与程序是行政指导的核心要素，也是互联网施加影响的重心所在。
（一）行政指导的实施
合法性与合理性原理自然衍生出行政指导的实施依据与事实条件。行政指导的实施依据，就是指行政机关实施行政行为的合法性与正当性，即可为与否的判断依据；行政指导的实施条件则是指导的客观条件，即有无必要为之的判断依据。
⒈行政指导的实施依据。行政机关可依法律、法规、规章及政策对行政指导相对人进行指导，但在规范性依据之外还存在大量非规范性依据。章剑生教授认为，非规范性依据“不具有行政指导行为内容的法律原则、客观情况和社会发展需求的状态等”。与规范性依据不同，非规范性依据在很大程度上扩大了行政自由裁量权：一方面，行政机关会利用非规范性依据而出于某种潜在动机滥用行政指导权；另一方面，行政机关借自由裁量权怠于行政指导而构成行政不作为。这些都不利于行政指导目标的达成。但在互联网大背景下，行政指导相对人的组织程度进一步强化，利益表达方式更加多元，这在一定程度上可抑制行政机关恣意行使指导权。另外，行政指导相对人还可通过互联网技术等手段获悉指导的路线图和计划表，从而有望实现督促行政机关予以积极指导，维护自身信赖利益之目的。
⒉行政指导的实施条件。《湖南省行政程序规定》是通过列举的方式规定了行政机关实施行政指导的法定条件，限制行政指导适用范围。此外，还有以下几种限制情形：一是行政指导行为需在行政机关法定管辖权限内行使，不能越权指导。二是行政指导的性质决定了行政机关在未经行政指导相对人同意的情况下主动指导，但行政机关不得采取强制措施逼迫行政指导相对人就范。三是行政机关在作出行政指导之时就应当向行政指导相对人明示其指导依据与事由，并受明示内容限制。作为一种高效快捷的技术手段，行政机关可通过互联网向行政指导相对人公布其实施行政指导的法律依据与具体事由，行政指导相对人亦可通过互联网平台要求行政机关作出解释与答复。
（二）行政指导方法
日本学者盐野宏将行政指导方式提炼为“说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费帮助、提供知识、技术帮助等”。此外，我国学者莫于川教授也对行政指导方式进行了列举，共计有３８种之多。［８］我国立法实践所采纳的行政指导方式有５大类共计９种。笔者限于篇幅，在此着重说明以下几种代表性方法：
⒈建议。行政指导中的“建议”，是指行政机关通过调查走访行政指导相对人，针对发现的问题提出改进、完善的看法与见解。“建议”具有明确性、针对性、操作性、协作性、书面性与程序性特征。建议作为行政指导方法之一可在一定程度上改善行政机关的形象，但存在行政机关指导后难以实时复查指导效果的缺陷。互联网技术为实时复查提供了技术支持，即行政机关通过建立监管系统的方式可随时跟进复查，如通过要求行政指导相对人向网络平台上传材料与资质的方式实时了解材料收集情况、在培训中可要求行政指导相对人借助互联网技术向其同步传输管理业务培训的实时视频以监督培训工作，等等。
⒉协商。协商是建立在双方关系平等且信息真实、准确基础之上的。互联网一方面可作为传达行政机关意志的技术性工具，另一方面可作为行政机关与行政指导相对人开展沟通、协商的平台。其具有以下优势：一是避免直面冲突，有助于缓和双方的紧张关系；二是互联网沟通带有一定的延时性，可给予双方充分的思考时间，避免因面对面冲突而导致情感或言词冲突；三是有助于双方以更加审慎的心态解决相关冲突；四是可吸纳更多行政指导相对人参与协商，以有效帮助行政机关更加广泛地了解行政指导相对人的意愿。
３．发布。行政指导信息发布是建立在行政公开理论与信赖保护原则基础之上的。在互联网环境下，一方面行政机关发布指导信息的方式更加多元，集合声像媒介使得说明理由更加充分，易于被行政指导相对人接受；另一方面，行政指导相对人与其他社会公众可通过互联网平台事先了解行政指导的法律依据、事中的指导过程和事后的指导结论。行政机关向行政指导相对人公布指导信息可起到以下几方面作用：一是有效限制行政指导对行政指导相对人利益产生的影响；二是进一步增强社会大众与行政指导相对人参与公共事务的意识；三是有利于维护行政指导相对人信赖利益；四是进一步保障公民的宪法性权利。值得引起注意的是，行政机关所公布的行政指导信息是否具有法律效力或者公布的途径（如在线沟通信息平台）是否合法，因为这在一定程度上会对行政指导相对人的信赖利益与政府权威性产生影响。因此，国家应当以立法方式确认公布信息与公布途径的法律地位，这对维护行政机关的权威与保障公民权利至关重要。
（三）行政指导程序
制度效能的发挥依赖程序设计，所以盐野宏教授主张将行政指导纳入到程序控制的视野中。①
⒈行政指导方式。行政机关在行使行政指导权力的同时应当明确告知行政指导相对人行政指导的相关情况。“明确告知”的方式既包括口头告知又包括书面告知，但不论采用何种告知方式，一经告知便产生确定力与执行力。利用互联网技术，行政机关在“非要求行政相对人当场服从行为”的情况下可通过电子技术明示其“电子意思表示”，行政指导相对人则可通过电子签名的方式确认被告知内容已收悉。
⒉行政指导程序。尽管“助成性行政指导”可独立运行，但出于规范行政权力运行、保障行政指导相对人合法利益之目标，有必要将其纳入到程序控制中。
⑴行政指导一般程序。一般指导程序是所有行政指导都应当遵守的程序，具体包括行政指导决策程序、具体实施程序与公布备案程序。首先，在遵循行政指导法律规范的前提下，判断指导实施条件突出地表现为行政指导决策，在决策过程中需要通过收集信息、社会调研、评估论证等环节，以构筑行政指导正当性基础。在程序之下应当建立指导启动制度、信息收集制度、指导方案编制制度与公布制度。在行政决策阶段，行政机关可利用互联网技术广泛收集行政指导所需信息、开展社会调研与评估论证，力求决策的科学性、民主性。其次，在行政指导的实施阶段，行政机关根据指导方案通过互联网平台向行政指导相对人发送指导信息，行政指导相对人亦可通过互联网平台答复行政机关是否愿意接受行政指导或者协商与行政指导相关的具体内容。在此过程中，行政机关应当通过互联网技术确保行政指导相对人充分的知悉权、参与权与利益表达权。同时，行政机关也应基于诚实信用与信赖保护原则积极回应行政指导相对人的诉求，以达成双方良性互动。最后，在公布备案程序上，行政机关可根据指导案件的重要程度自主判断是否呈送上级主管部门。此外，行政机关还应依据法定程序，通过互联网媒介向社会大众公布行政指导结论。
⑵行政指导特别程序。对于“重大行政指导”，现有立法例中规定应当采用特别程序。行政机关除采取公布草案、听证会、座谈会方式听取意见外，还可采取“开放式”方式听取意见。具体而言，应当明确审议会组织程序、实施程序、指导效能评估程序等。首先，审议会应当由相关领域的专家、第三方咨询机构及行政指导相对人代表组成，就行政指导的可行性、科学性、合理性等方面进行评估，然后由相关部门起草指导草案并通过互联网平台向社会大众公布。行政机关亦可通过“开放式”的网络平台向社会大众广泛征求意见，形成审议会评审与面向社会大众广泛征求意见“双管齐下”的决策机制；其次，同一般行政指导程序一样，指导实施环节是行政指导过程的重中之重，确保行政指导相对人的知悉权是此过程的工作重心。行政机关依据行政指导相对人的要求，通过网络平台实时向其公布相关信息，负责解释并接受监督，双方也可就争议焦点展开讨论。第三，在指导效能评估程序上，行政机关可首先通过互联网平台广泛收集相关信息，接收行政指导相对人的反馈意见，在此基础上通过审议会讨论评估，最终形成效能结论并撰写评估报告。
综上，笔者认为行政指导程序应遵循以下立法架构（如图）。
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四、互联网助推我国行政指导变迁
之作用：催化、同步与重塑
在较早时候，西方学者们就已经敏锐地注意到了计算机信息技术对法律的作用。［９］笔者认为，互联网发展至今，其对我国行政指导“作用”的方式主要表现为催化、同步与重塑三个方面。
（一）催化——为我国传统行政指导模式变革提供现实机遇
⒈组织。互联网使得信息的交互变得更加方便、快捷，动摇了传统行政组织管理模式。第一，在互联网的作用下，建构于事务管辖、级别管辖与地域管辖基础上的行政组织变得高度虚拟化、电子化；第二，互联网使行政指导相对人临时性、零散性的组织变得长期而组织化，带来的结果是互联网使利益表达的呼声无限放大至足以与行政机关相抗衡的程度。所以，由网络行政指导巡查系统、在线沟通信息平台等网络“组织”构建的２４小时电子政府应运而生。
⒉沟通。正如考夫曼所言：“只有一切参与者的利益至少被卷入讨论中，合意才具有意义”。互联网正是将“参与者的利益”置于一个能够为大家一致接受以实现“谈论”的平台。值得注意的是，与互联网催生出信息的电子传播方式随之而来的电子电文、电子印章、网络送达的法律效力与程序等诸多问题还有待进一步探讨。
⒊互动。互联网使得行政指导相对人打破了原先依赖地域、血缘、职业、语言等因素建构起来的互动模式，反而依赖信息或利益重新架构起人与人之间互动模式，尽管对方的详细信息无从知晓，但只要利益与诉求相似就可为交换信息而结合为一个完整的且极具开放性的利益组织体。在互联网作用下，超越性别、职业、地域、血缘边界的互动模式正在形成，各种信息充斥于各种互联网平台中，多元化利益诉求被提出、放大，进而成为平衡行政权的强大潜在力量。
（二）同步——有利于我国行政指导模式紧跟时代步伐
互联网同步作用的突出表现在于对行政合法性与行政合理性影响层面，既能推动行政合法性发展的进程，也能创造全新的行政合理性环境。但现实情况则是互联网之轴并非同步驱动两部轮子向前行进，行政合法性与行政合理性在很大程度上存在错差。如果行政指导的理念与方式总是能够伴随社会发展步伐，合法性价值便难以维护；如果行政指导理念与方式总是滞后于社会发展节奏，合理性价值便会失去现实依据。行政指导的合法性依据与合理性依据总是处在动态变化中，两者比率的大小反映着行政指导的实然状态：如果两者比率为１，说明行政指导相对人能够有效地回应行政机关，行政指导已达到最为理想的状态，行政机关便能圆满地达到行政目标；如果两者比率小于１，由此说明行政指导的合法性较差，已有部分规范失去了现实基础而过度地强调行政指导合理性，行政机关唯有以扩大自由裁量权适用范围才能达致行政目标的实现，但实现后的行政目标仍存在合法性缺失的不足；如果两者比率大于１，那么就意味着行政机关过度强调行政指导的合法性依据而忽视了行政指导的合理性依据，说明行政指导的实效性、现实性较弱，没有很好地达到行政目标。
此外还需强调的是，互联网技术在为行政机关实施行政指导提供便利、行政指导相对人更有效实现合法权益的同时，负面作用也会随之显现。因此，如何防范违法犯罪分子侵害行政指导相对人的隐私与商业秘密，防范窃取关系国家安全的机密信息便成为新形势下的重要任务。
（三）重塑——为我国行政指导进步提供了信息条件
网络技术作为一项高精尖技术，一旦被运用于行政指导领域，就会产生出巨大潜能，从而极大地推动我国行政指导发展进程。
⒈行政两造关系空间扁平化。行政机关与行政指导相对人一改以往自上而下的监管关系，在互联网开放、平等、交互、共享、分散等特点的共同作用下，逐渐建构起了以“大数据”共享为目标的信息传播平台、开放包容的公众参与行政路径、自由平等的社会交往方式与匿名分散的行政控制模式。为了回应上述变化，行政机关应当采取以下措施：一是将不涉及国家、商业、个人隐私的“大数据”通过网络平台向行政指导相对人公布；二是通过网络媒介向行政指导相对人广泛征求意见；三是行政机关应积极探索更加自由、平等的行政指导网络模式；四是应进一步完善网络“一站式”服务模式以实现行政指导的便民性与高效性；五是在行政管理中大力推广使用“人工智能（ＡＩ）”技术；六是树立行政指导双方信息保护的观念与意识。
⒉行政两造沟通时间同步化。互联网技术突破了时空阻隔，使得信息交换变得触手可及，加之新型互联网媒介的不断涌现以及便携式信息交换终端的普及化，行政指导相对人只需使用便携式电脑、手机、政府ＡＰＰ等电子终端与电子平台即可实现与行政机关的信息交换。因此，行政机关与行政指导相对人在发布、接收信息时间的次序上几近于同步。
⒊行政指导相对人关系社会化。与传统互动方式不同，“虚拟空间”中的行政指导相对人在互动方式上更加趋于多元化，其可利用电子平台在匿名情况下突破时空限制实现无障碍互动，行政指导相对人之间互动的社会化趋势逐渐显现出来（如图）。
互联网对我国乃至世界行政管理理念与方式的革新有目共睹，但仍存在以下不足：如何在适应社会发展与运用互联网技术的基础上进一步明确在互联网环境下行政指导的主体、权限、程序、形式的合法性与行政指导的法律效力、法律责任、权利救济等重要内容，从规范层面保障行政指导相对人的合法权益与实现行政目标。这些仍是今后需深入探讨的重要课题。
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