摘 要 本文系统分析了我国现行法律法规体系中有关庭前会议中非法证据排除的相关条款，以及法学理论界的不同观点，从两种观点的对比中，提出除控辩双方争议较大的情况以外，非法证据排除问题原则上应当在庭前会议中解决，同时应明确庭前会议的效力，促使非法证据的排除能够顺利进行。
关键词 庭前会议 非法证据 排除方式 效力
作者简介：蒋庐雯，浙江工业大学法学院诉讼法专业硕士研究生。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-023-02
2013 年 1 月施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》中新增加了关于庭前会议和非法证据排除规则的内容，在庭前会议程序中新增了非法证据排除的内容，规定在开庭前审判人员就可以对非法证据排除的相关问题进行情况了解，并听取诉讼参加人的意见。这一规定给予非法证据排除规则以真正的制度承载，使得非法证据排除规则具有实际的可操作性。
将2012年修改后的《刑事诉讼法》，最高法院和最高检察院先后出台的司法解释与2010年最高人民法院等五机关颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》进行比较，其中对于非法证据的排除方式的规定并不完全相同，甚至存在一定的矛盾，学术界对该问题也存在不同的学说，因此有必要对该问题进行探讨。
一、非法证据排除方式问题的提出
自浙江张氏叔侄案件的错案被发现之后，又有一系列的冤假错案被平反。对于这些案件的案发模式，一些学者概括为：“合理的怀疑+刑讯逼供=可能的错案，错案+发现真凶=发现错案”。①这些冤假错案都有一个共同点，那就是存在非法证据。
所谓非法证据，指的是在收集犯罪嫌疑人、被告人供述的时候进行刑讯逼供，或者在收集证人证言、被害人陈述时采用了暴力、威胁等非法方法，或者在收集物证、书证的时候程序不符合法定，可能严重影响司法公正。排除非法证据则是对非法证据剥夺证据能力，使之不能成为定罪量刑的证据。本文就以审判阶段的庭前会议为切入点探讨非法证据的排除方式。
二、非法证据排除方式的再认识
关于非法证据的排除方式，其实立法是有两种不同的规定的。
2010年施行的《关于排除非法证据若干问题的规定》的第5条明确规定不论被告人及其辩护人是在“开庭审理前或者庭审中”提出排除非法证据申请，法庭都应当“先行当庭调查”。也就是说，只有在庭审的过程中才能够对非法证据进行排除。同时新《刑事诉讼法》的第56条规定了在法庭审理中的非法证据调查程序，第57条规定了法庭调查中检察机关对证据合法性的证明，第58条规定法院对非法证据的严格排除。也就是说，按照立法原意，对于非法证据的排除应该在庭审中进行。同时，最高法解释的第100条规定，法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人可以申请排除非法。法庭调查可以在申请后进行也可以在法庭调查结束前进行。总结来说就是排除非法证据的申请可以在开庭前或者庭审中提出，非法证据的调查和处理也应该在庭审中进行。
但是根据新《刑事诉讼法》第182条第2款规定审判人员就非法证据排除在开庭前“了解情况，听取意见”。最高法《解释》第 183 条第1款则规定审判人员就当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据召开庭前会议。也就是说新《刑事诉讼法》第182条的规定和最高法的司法解释都认同在庭前会议中提出非法证据排除的申请，并且可以再庭前会议中进行调查和处理。
对比两种不同的法律规定，我们不难发现，关于非法证据排除方式的争议焦点集中在非法证据排除申请提出的时间是在庭审前还是庭审前和庭审中都可以，还有对非法证据的实质性处理是在庭前会议中还是庭审中做出。对于这两个问题的不同回答就形成了两种不同的观点。
三、庭前会议中非法证据排除方式的不同观点
关于非法证据是否或者能否在庭前会议中排除，理论界存在两种不同理论，即“庭审中排除说”和“庭审前排除说”。
1.“庭审中排除说”。支持的学者认为庭前会议作为使人和物齐聚于庭审日的准备程序，解决的仅限于程序性的问题，而非法证据排除是实体性问题，不能在庭前会议中直接进行。也就是说，非法证据是否能够排除的认定会影响到案件的定罪量刑，涉及到非法证据的排除只能在庭审中做出。从域外法律来看，德国的做法值得我国借鉴，也就是在案件实体问题进行裁判的同时对非法证据的排除做出决断。支持该观点的学者就提出该模式“符合我国当前的司法体制及实际情况”②。他们提出在新《刑事诉讼法》第 56 条、57 条中规定的在法庭调查过程中对证据收集的合法性进行调查，并且在庭审中可以通知相关人员对证据收集的过程进行审查的法条都从侧面证明了我国采取的是在庭审中排除非法证据的模式。
2.“庭审前排除说”。该学说可以细分为“完全的庭审前排除说”和“有限的庭审前排除说”。
支持“完全的庭审前排除说”的学者提出应当在庭审前解决非法证据排除的问题。从域外法律来看，英美法系非法证据排除的程序值得我国借鉴。“完全的庭审前排除说”的核心是“程序争议解决前置，实体审判后置”原则③，也就是支持审判中的审判，即要求程序性问题具有绝对的优先效力。这样的制度设计可以防止由于在庭审中进行非法证据排除的申请，调查、辩论而导致庭审的无故拖延，提高庭审的效率，保证庭审的集中化。同时，关于证据的合法性调查由于是由单独的法官进行，可以保证庭审法官不受到非法证据的“污染”，保证庭审的公正性和当事人的人权。
也有学者支持“有限的庭审前排除说”这样的折衷主义的路线④，认为没有争议的非法证据应在庭前会议中排除，但是如果在庭前会议中发现证据的合法性存在较大争议，则应该在庭审中解决，庭前会议只是对双方的争议进行梳理。从法理上来说，庭前会议制度设立的初衷是在于提高庭审的效率，保证庭审的集中化。从我国的实际来看，在新《刑事诉讼法》颁布以前，一些程序性事项没有在庭审前得到解决，导致庭审的拖延和程序的反复。新《刑事诉讼法》设计庭前会议制度对于非法证据的排除提供了一个可行的制度依托。有限的庭前排除说立足于中国的实际，保证在有限的司法投入产生更大的司法效益：首先，对于没有争议的非法证据排除可以使得庭审更加有效率，同时，由于检察院一方要证明证据的合法性，法院需给予检察院一定的准备时间，使其准备证据以供质证。如果将排除非法证据的调查和裁判都放到庭审前，那么可能导致庭前会议反复进行，庭审被架空的现象发生。 其实“完全的庭前排除说”和“有限的庭前排除说”从根本上来说是类似的观点，它们都提倡程序问题优先，在庭审前就将非法证据排除。这样的可以防止非法证据污染法官的自由心证，防止不正义的证据收集过程导致对被告人的不利追诉，保证其诉讼权利。同时，按照我国新设立的庭前会议制度，非法证据在该过程中就予以排除，可以增加对侦查以及公诉阶段的监督，防止侦查人员和检察人员滥用公权力。两者不同的地方在于，“有限的庭前排除说”和我国的司法实践更加契合。考虑到我国庭前会议制度的配套制度还不够完善，整个制度的具体操作细则还需要在实践中修正，如果要求在庭前会议中对于所有的非法证据进行排除，可能会导致庭审的虚置以及庭前程序的反复。这和庭前会议制度的设立初衷是相违背的，同时会影响实体公正，因此“有限的庭审前排除说”对于我国的现实情况来说是更加符合当事人权利的选择。
四、有限的庭审前非法证据排除方式完善建议
关于非法证据排除的两种不同观点最主要的分歧在于庭前会议程序和庭审程序是两种效力不同的法律程序。庭前会议程序虽然是庭前准备程序的重要组成部分，但是庭前会议只能“了解情况，听取意见”，并不能做出具有法律效力的裁判，当事人并没有获得程序性救济的权利。但是庭审程序不同，不仅有详细的程序规定，可以做出具有法律效力的，当事人的权利也能够得到救济。所以想要完善有限的非法证据排除方式，必须增强庭前会议制度的效力。
（一）失权效制度
失权效制度指按照法律规定的要件， 发生特定权利或权利状态被排除效果的一种制度，它原先是民事诉讼中的一项规定。失权效制度在诉讼法上的意义在于当事人所实施的某个诉讼行为在法律所规定的特定条下会受到排除。亦即，依据法律规定，法院可以在一定条件下驳回当事人所提出的攻击的防御方法。⑤
刑事庭前会议中的失权效制度指的就是超过规定时限，当事人将不再拥有庭前会议中的一系列权利。具体而言，按照最高法解释第97条的规定⑥，除非有特殊情况，不然非法证据排除应该在开庭审理前提出，不然非法证据的排除程序不会进入庭审。在最近审理的郭美美一案的质证阶段，其辩护人向法庭提交了一份申请，要求法庭对郭美美审讯证据的视频资料进行审查，因警方可能存在非法取证的情况，通过疲劳审讯取证。审判长表示，在9月8日下午，法院召开庭前会议时，郭美美一方并没有提交申请。按照法律规定，申请应该在庭前提交，但法官仍旧收取了申请书。在重新开庭后，法庭驳回辩护人的申请。可见，在实践中其实已经开始逐渐开始重视提出排除非法证据申请的时效问题。
（二）庭前会议结论的裁决化
庭前会议中的非法证据排除方式之所以具有这么多的争议，最主要的就是因为它不能做出具有法律效力的裁决。庭前会议即使做出排除非法证据的认定，这些问题也可能在庭审中再次被提出，也就是排除非法证据的程序不断反复，这无疑违背制度设立的初衷的。因此，庭前会议中法官应当享有裁决权，对于非法证据可以做出排除的裁决，并记入笔录。庭前会议裁决一经作出，应当具有确定力，在没有法律规定的情况出现的情形下，原则上不得再提出或调查。
关于裁决的形式，争议点在于采取裁定还是决定？因为，决定只要做出就会发生效力；裁定则不然，只有经过一定的上诉期限且丧失人没有上诉的，裁定才发生效力。而且，对于决定不服的当事人可以申请复议，在复议期间并不影响非法证据排除的效力；对于裁定不服的当事人则需要向上一级人民法院上诉，在上诉期满没有上诉的，或者是上级人民法院作出裁决后裁定才会发生效力。从总体上来说，裁定耗时耗力，对于非法证据这样的程序性问题来说不符合司法经济性的要求。因此，对于非法证据排除问题应该使用决定的形式更加合适。
（三）赋予辩护人救济权
任何权利的行使都需要一定的救济制度来保障。救济制度是权利实现的最后一道屏障。排除非法证据是保证当事人权利的一个重要武器，考察域外国家，如美、法、德均赋予当事人就审前程序都有进行救济的权利。但是在我国法律中，暂时还没有规定控辩双方应该如何救济的问题。因此在肯定庭前会议结果裁决化的同时还应赋予当事人相应的救济权。具体做法有：
1.对庭前会议裁决的继续审查。对于调取证据、申请证人及专家证人出庭、非法证据排除以及申请变更强制措施等影响被告人实体权利的事项，允许当事人在庭审时再次提出申请。当事人能提出证据证明庭前会议所作裁决不合法的或者能够提供新证据支持其申请的，人民法院在审判时对申请予以审查并重新进行处理；反之，则对其申请当庭予以驳回。
2.对庭前会议裁决的事后救济。事后救济主要是指上诉救济，是指对于那些侵犯被告人合法权益、影响司法公正，但出于诉讼效率的考虑又不适合通过复议、继续审查程序进行处理的问题，可以向上一级人民法院提出，在二审中再进行处理。
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①张建伟.刑事诉讼法学前沿问题与司法改革研究.北京：中国人民公安大学出版社.2010.491.
②顾永忠.我国司法体制下非法证据排除规则的本土化研究.政治与法律.2013（2）.
③陈瑞华.刑事诉讼法修改对检察工作的影响.国家检察官学院学报.2012（4）.
④陈卫东、杜磊.庭前会议制度的规范建构与制度适用———兼评《刑事诉讼法》第182 条第2 款之规定.浙江社会科学.2012（11）.
刑事庭前会议中的非法证据排除方式
- 投稿南木
- 更新时间2016-02-01
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