瑞金市人民检察院课题组
课题组成员：邓荣平、谢江溪、程军化、张峰。本文系2014年江两省人民检察院理论研究重点课题“刑事错案防止、纠正、责任追究机制研究”阶段性成果。
引言
刑事错案作为刑事诉讼活动的副产品，其产生似乎从来就没有停止过。近年来，冤案的屡屡曝光，引发了全社会对刑事错案问题的高度重视。虽然说，刑事错案的发生有多方面的原因，但错案的发生对法治的破坏和恶劣影响是深远且难以弥补的，对当事人及其关系人所造成的伤害也是不可估量的，从社会的角度去看，冤假错案的存在与否成为其评价利判断本国司法公正与否的关键指标。检察机关是国家专门的法律监督机关，对冤假错案的防治具有法定的职权和义务。正是因为检察机关依据法定监督职权和全面监督职能等优势，使其在防范冤假错案发生方面发挥着不可替代的作用。因此，深入研究和挖掘检察机关在防治冤假错案方面机理和制度，就成了我国司法界所需要解决的重要问题之一。
一、错案的界定与评判标准
（一）刑事错案界定的理论争议
关于错案的界定，理论界和实务界具有不同的认识。主要有以下几种观点：
1．结果说。一种观点认为，“错案是指公安机关、人民检察院、人民法院和监狱管理机关违法行使职权，在认定事实，适用法律上确有错误的案件。”强调的是案件的处理结果对案件事实的认定是否与客观事实相符。另一种观点认为，司法机关最终进行了刑事赔偿的案件即为错案。此观点没有注意到，由国家赔偿的案件不一定都是错案，同时，国家赔偿是确认为错案以后的责任形式，而此说将其作为错案的判断标准，陷入了逻辑错误。
2．实质说。这种观点把强调案件处理结果转移到强调对司法人员行为的监控上来，认为错案是根据司法人员在处理案件的过程中是否存在主观上的过错进行判断。此观点将司法人员主观过错作为判断错案的标准，但忽略了案件实体裁判结果的正误，犯了形而上学的错误。
3．要件说。这种观点认为，司法机关故意或过失对于案件的基本事实或基本证据认定错误，或者适用法律错误，进而导致刑事追诉或者定罪量刑出现错误的案件。此观点又称为主客观统一说，强调司法人员主观过错和客观行为的相统一。这种折中的观点看似合理，但仍具有片面性，它忽视了对那些无主观过错，但客观结果与客观事实背离的错案。
4．三重标准说。该种观点认为，由于刑事证明标准呈现出层次性的特点，决定认定错案的标准应分为错案纠正、错案赔偿和错案追究三种标准。但这种观点只是从不同的角度来分析，以上“结果说”、“实质说”、“要件说”等观点是讨论错案“属”的特征，而“三重标准说”是讨论错案“种”的不同，因此不在一个层面。
本文认为，刑事错案，是指司法机关在办理刑事案件的各诉讼阶段，所作出的终结性法律裁决，或与证明标准不符，或与法律规定不符，或因违反诉讼程序并导致与证明标准或法律规定不符的案件。其基本特征有以下三点：
结果客观性。终结性法律裁决是评判刑事错案的形式标准，表明在每一个环节都可能发生刑事错案。主要有以下表现形式：一是（不）立案决定，对无辜者错误追诉，或错误不立案。二是侦查阶段拘留、逮捕决定，包括拘留对象错误，任意羁押、超期羁押等等。三是审查起诉阶段（不）起诉决定，错误起诉，错误不起诉。四是审判阶段错误裁决。包括一审、二审、死刑复核中错误定罪和错放有罪。五是刑罚执行中，将不具备减刑、假释条件的罪犯任意释放等等。
证明相对性。证明标准是评判刑事错案的实质标准。讨论证明标准离不开法律真实和客观真实。强调客观真实，虽然一定程度违背了人类认识规律，降低了诉讼效率，但是有利于查明案件真相，但不可置疑，人类是无法做到实现既往案情“客观真实”的。强调法律真实，是符合司法规律、人类理性和司法实践要求，对于贯彻“无罪推定”、“非法证据排除”及“推定和拟制”等诉讼法基本原则及证据规则，具有现实必要性。本文强调，错案是与相应的证明标准不符，摆脱了讨论客观真实和法律真实问题的纠葛，强调关注于证据标准是否符合和证明力的大小上来。因为每个诉讼环节的证明标准是不同的，不能以之后证明标准否认之前的证明标准。
过错排除性。按照行为说，司法人员在立案、审理、执行案件等过程中，故意或过失违反程序法或实体法，导致处理结果错误并依法应当追究责任的案件。这里强调主观上是否存在过错作为错案的评判标准。但这种观点把实践中那些无主观过错但终局性裁决与客观事实不符的错案排除在外。司法实践中，办案人员主观上纯粹是故意的并不多见，主要还是由于过失而导致的错案，但同时也存在无主观过错或难以确定的情况，如办案人员凭专业经验和一个理性人的标准，经过必要的谨慎评判后，由于当事人的过错使案件事实认定出现偏差的；再如由于办案人员自身办案能力和素质不高造成的错案。本文对错案的界定中，解除了主客观讨论的牵绊，认为过错排除性，不是判断一个案件是否为错案的条件之一，是追究相关责任人员评判责任大小的标准，要将其放到具体案件、具体刑法分则的再判断，因为单纯放在对错案的界定中没有必要也不可能厘清。
（二）检察环节刑事错案的合理界定与评判标准
前文阐明了错案的理论界定，从“属”的范畴分析刑事错案的内涵和外延及特征，以下论述主要阐释对检察错案的界定与判断标准。
1．检察环节刑事错案的合理界定
“错案”一词在现行法律法规中并没有明确规定，“错案”的表述曾在最高人民检察院1998年7月17日发布的《人民检察院错案责任追究条例（试行）》第二条中规定：“本条例所称错案是指检察官在行使职权、办理案件中故意或者重大过失造成认定事实或者适用法律确有错误的案件，或者在办理案件中违反法定诉讼程序而造成处理错误的案件”。但取而代之的2007年7月5日最高人民检察院发布《检察人员执法过错责任追究条例》第二条，并没有明确错案的定义，只是强调了“执法过错”，是指检察人员在执法办案活动中故意违反法律和有关规定，或者工作严重不负责任，导致案件实体错误、程序违法以及其他严重后果或者恶劣影响的行为。在2013年最高人民检察院《关于切实履行检察职能防止和纠正冤假错案的若干意见》，以及中央政法委《关于切实防止冤假错案的规定》中也没有明确表述。
由于错案是一个“属”概念，在该“属”概念之下有：诉讼环节上的错案如侦查错案、审查批捕、起诉中的错案、审判、执行中的错案，实体性和程序性错案，事实和证据认定错误、适用法律错误、严重违反程序并严重侵害他人权益的错案“种”的概念等等。用一个高度抽象的概念来表述有一定难度，因此正式的法律法规中没有直接对错案定义表述，但厘清定义有利于错案的认定、防治和责任追究。从前面本文对刑事错案的界定中得出，检察环节刑事错案是指检察机关在办理刑事案件的相应环节，所作出的终结性法律裁决，或与证明标准不符，或与法律规定不符，或因违反诉讼程序并导致与证明标准或法律规定不符的案件。
2．检察环节刑事错案的评判标准
厘清了检察环节刑事错案的涵义，接下来需要对具体环节的错案类型进行评定和判断，这对于错案的预防和责任的追究具有重要的意义。
(1)错误立案的评判。违反法律规定立、撤案，是指检察机关违反立案证明标准的规定，对案件基本事实认定错误，把存在的事实认定为不存在，导致错误不立，使真正有罪的人逃避法律追究；或者相反，“无中生有”，把根本不存在的事实证据予以采纳，导致错立无辜。错误立案、撤案的评判标准是作出撤销案件或重新立案的终结性法律决定。
(2)错误逮捕的评判。错误逮捕是指违反刑事诉讼法规定的逮捕证明标准，错误（不）批准或决定逮捕。评判错误批准或决定逮捕主要标志是撤销批准或决定逮捕决定，以及作存疑不起诉的决定。评判错误不批准或决定逮捕的主要标志是撤销原来的批准或决定逮捕决定后，在原有事实及证据不变的基础上又作出批准或决定逮捕的终结性法律决定。
(3)错误起诉的评判。错误起诉是指违反刑事诉讼法关于起诉证明标准的规定，对不符合起诉标准的案件予以起诉，或者对于符合起诉标准的案件不予提起公诉。有观点认为，评判错误起诉的标志是撤回起诉，本文不同意此观点。因为撤回起诉的原因很多，最高人民检察院《关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》第二条第五款、第七款规定：“因证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的”及因“法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的”，因违反该原因撤回起诉的，不应当认为是错案。另外重要一点就是撤回起诉并不是终结性法律裁决，而是对于案件实体处理的待定状态，具有不确定性：可能是暂时性的中止——退回侦查机关撤销案件或退回重新侦查，待进一步查明事实或补充新的证据后再行起诉，也可能是结结性终止——不起诉。本文认为，撤回起诉只有达到绝对不起诉的条件，才属于错案。
需要说明的问题是，从立案到执行，由于每个阶段的证明标准不同，后一阶段的否定性终结性法律裁决并不必然是对前一环节错误的认定，非办案人员的故意“漏罪、漏人”的情况，量刑偏重偏轻、存疑撤案、不起诉或被宣告无罪裁决的案件以及一般性违反法定程序没有造成严重后果的或者有关法律、纪律规定免于追究或者不予追究的的情形，都不应当认为错案。而“冤案”是最严重的一种错案。其容易发生在严重犯罪案件中，导致无辜者被处以重刑，是错误立案、错误逮捕、错误起诉和错误判决的最典型和最完整的形式，对相应的证明标准的漠视，对严重违反程序规定导致实体错误的漠视，而最终酿成悲剧。
二、检察环节刑事错案形成机理
在一个错案的背后，总是受诸多因素的影响，可能是单一的，也可能是相互作用的结果。如“无罪推定”理念的缺失、司法人员能力素质不高、地方党政机关的不当干预、社会舆论的影响及考核奖惩指标的不合理等等，但根据前面对检察环节刑事错案特殊性的分析，我们认为在检察环节发生刑事错案还包括以下几个重要方面：
（一）“检察官客观义务”的弱化
检察官代表国家指控犯罪行为的法定职权，使检察官们在思想上自觉站在犯罪嫌疑人的对立面，使检察机关实际上成为惩罚犯罪的力量，从而弱化了自己作为法律监督机关的角色意识，这种意识在长期的办案过程中已经根深蒂固。检察官的客观义务，是指检察官为了发现真实情况，不应站在当事人的立场，而应站在客观的立场上进行活动。但检察官活动存在“双重危险”，一方面，作为控方，他可能仅仅从控诉的角度考虑问题，而不能超越控诉角色，客观全面地评价案件和采取行动；另一方面，他所采取的积极主动的行为方式，使他可能过分热情，在不遗余力地揭露与控诉犯罪的同时，压制对方当事人的活动，突破法律对检控活动的约束。正是由于这种意识在作怪，检察官在审查刑事犯罪案卷时通常都是带着强烈控诉目的，也仅仅从指控犯罪的方面去归纳、整理证据链，往往忽视了对无罪、轻罪证据的收集和审查，从而形成错案。检察机关在审查批捕、审查起诉时往往仅仅依据侦查机关移送的文字材料做出决定，虽然也会去提审犯罪嫌疑人，但是对证人证言和实物证据的认定，基本上都是依据侦查机关提供的书面证言或者是鉴定结论。这种认知模式的形成来源于刑事诉讼构造的原因，是履行客观义务与体现监督业绩的制度冲突。对检察官的客观义务，缺乏严密的强制性程序规则和刚性的监督过滤功能的制度设计，是导致检察环节刑事错案发生的一个整体性因素。
（二）羁押措施适用的普遍化
在我国，与刑事拘留和逮捕相比，羁押状态并不是一种法定的强制措施，而是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限制嫌疑人、被告人人身自由的当然结果。对于逮捕来说，虽然新刑诉法对“社会危险性”进行了细化，但由于法条中所使用的“可能”、“企图”、“有现实危险”等没有相应的证明标准和证据要求，公安机关在提请逮捕时有的未能充分提供相应材料，影响了检察机关对社会危险性的审查和判断，出现羁押率过高的情形。相反，取保候审、监视居住的使用率偏低，尤其是对在本地无固定住所的外来人员，侦查机关存在执行成本较高及担心其逃跑等情况，往往均予以提请批捕，检察机关基于同样的理由，也“顺应”了具有社会危险性的倾向，也批准了逮捕。与此同时，公诉、侦监部门对羁押必要性的审查需要深入开展，及时提出是否释放或者变更强制措施的建议。羁押措施适用的普遍化，对检察环节错案的发生，起到了推波助澜的作用。
（三）非法证据的自我合法化
新修订的刑事诉讼法明确确立了非法证据排除规则，其中刑事诉讼法第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第66条对“补正”、“合理解释”等概念进行了定义，但是对于“补正”和“合理解释”的效力和真实性的判断，缺乏明确认定、质证程序，而认定主体是检察机关，此时其发挥担任控诉的职能定会超过其监督的职能，甚至起到了“逼良为娼”的作用，从而导致侦查机关提供的一纸“情况说明”，成为可能发现错案的最后一块“遮眼布”。同时，对于刑讯逼供以外的其他违法手段取得的证据是否属于非法证据，如疲劳审讯等方法取得的供述，利用威胁、引诱、欺骗等方法与合法侦查谋略取得的证据等，由于法律没有明确界定，有的办案人员存在自我合法化，均认为不应当排除。
（四）审前程序辩护权的虚化
在我国，一个刑事案件一旦被侦查机关作出移送审查起诉的终结性裁决后，此案就如同鱼钩上的“倒钩”被挂住，很难出现“脱钩”，最终极有可能被定罪。由于我国没有实行“起诉书一本主义”，而侦查程序的案卷笔录将对法庭审判产生了绝对影响，这使得我国成为“侦查中心主义”，法庭审判在一定程度上变成对侦查结论的审查和确认过程，失去了超然的地位。侦查环节是发生刑讯逼供行为等不法行为的重灾区，此时的检察机关在法律程序上缺乏有效的同步、直接监督，而等到进入刑事诉讼的下一阶段时，早已时过境迁，诸多刑讯逼供的证据已无从保留。审前程序，只注重收集有罪证据，不注意收集无罪证据，是造成冤假错案的重要原因。在审查逮捕环节，辩护律师的介入率也偏低，此阶段辩护人提出对错拘、违反程序使用侦查措施、错误使用警械致嫌疑人受伤以及提出的无罪、有无社会危险性、羁押必要性等辩护权缺乏法定硬性听取程序，以及在侦查、检察机关未依法听取辩护律师的意见的情况下，未明确程序性制裁后果，从而使得可能的冤假错案被顺利地送上法庭。制裁问题是一个关系到法律实效的问题。人们之所以规定制裁，其目的就在于保证法律命令得到遵守与执行，就在于强迫“行为符合业已确立的秩序”。审前程序辩护权的虚化，是造成检察环节冤假错案的又一重要影响因素。
三、检察环节刑事错案的防治机制
（一）将“检察官客观义务”纳入效能指标体系
“检察官如果依审理时候所得的心证，认为被告无罪，则检察官应请求法院作出无罪判决，不受起诉书见解的拘束。这才是一个客观的法律守护人应有的作为。”而考评是一种导向，由于目前检察机关的人、财、物力有限，检察工作还主要是围绕考核所求来开展，这无可厚非。但由于诸多方面的原因，检察机关目前的某些考评规定不尽科学合理，有些甚至违背司法规律。考评制度中的不起诉率、有罪裁判率、抗诉成功率等都对刑事案件的有罪裁判产生了巨大压力，并为一些冤假错案的形成提供了不当的诉讼推动力。检察机关的客观义务要求其尊重诉讼规律，尊重律师和嫌疑人、被告人的诉讼权利，使其在履行监督职能的同时，维系控辩平等。强化客观义务的履行，改革现有的考评制度，将“检察官客观义务”细化到考评指标体系中，加大对保护嫌疑人、被告人及其辩护人合法权益、为其利益提起抗诉或此案去其他强制措施等情况的考核，同时减少对不立案、不批捕、不起诉等“消极诉讼行为”的负面考核影响，畅通案件的退出机制。在面对“司法去行政化”大司法改革大背景下，以及在主任检察官办案责任制改革的形势下，检察官在履行“客观义务”中更应积极主动。指标体系应当实事求是，根据客观实际情况产生，改革不科学的考评方式，保持考核体系必要的弹性，否则会造成执法不当，而产生冤假错案。
（二）将谦抑理论引入刑事诉讼
谦抑，是指缩减或者压缩。日本刑法学家平野龙一从刑法的调整对象、保护手段和自由尊重性方面阐述其含义，认为刑法的谦抑性包涵刑法的补充性、不完整性和宽容性。国内有的学者将刑事诉讼谦抑理念的含义概括为三个方面：一是刑事诉讼在纠纷解决开始时的克制性。二是刑事诉讼在纠纷解决过程中的妥协性。三是刑事诉讼在纠纷解决结果上的宽容性。滥用羁押措施的做法不仅违反了程序公正的要求，容易侵犯犯罪嫌疑人的合法权益，而且也因此常常成为刑事错案和加剧司法侵害的一个重要原因。当犯罪嫌疑人并没有实施犯罪时，错误拘留、错误逮捕或其他错误强制措施，加上侵犯人权的违法讯问，极易导致作出不符合事实的虚假供述；对指定居所监视居住的适用，要坚持少、慎、短的原则，严格履行报批程序，侦查部门或检察机关需要定期对适用的必要性进行动态审查；对拘留、逮捕的适用，严格把握证明标准，完善对逮捕以及延长羁押期限的必要性审查；对于一般危害程度或危害轻微的普通犯罪行为，尽量慎用刑罚、少用刑罚乃至不用刑罚，寻求轻缓的手段或其他社会替代措施，来达到遏制和预防犯罪的目的。将谦抑理论引入刑事诉讼中，将从整体上大大减少冤假错案的黑数。
（三）确立非法证据排除的程序性制裁
新刑诉法第55条规定，人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。以上规定，可以有效对非法证据的自我合法化行为进行调查核实，并根据不同情形再行处理。对于侦查机关（自侦部门）提出的“情况说明”或证明，其实为控方提供的一种书证，理应经过法庭的质证才能被采纳。而新刑诉法第57条也规定，如果现有证据材料不能证明证据合法性，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况，经人民法院通知，有关人员应当出庭；有关侦查人员或者其他人员也可以要求说明情况。但无论是两个证据规定还是新刑诉法，都没有对负有出庭作证义务的侦查人员或者相关人员不出庭作证的责任作出规定。对于需要排除非法证据的疑难案件、非法证据排除后对定罪量刑有重大影响的案件、或者侦查、检察、辩护三方对非法证据排除存有重大争议的案件，有必要启动特殊的非法证据排除程序，通过组织听证程序，行使调查核实权，明确是否存在非法证据。当然，被告人在此时承担的证明责任，不需要达到最高的证明标准，只需达到高度可信性就足够了，即被告人对侦查行为违法性的证明，只需达到动摇法官对合法侦查行为的可信性即可。然而，此时检察机关则需要用最高的证明标准来证明侦查行为的合法性并排除非法证据的存在可能性，否则将承担不利后果。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。对于调查核实的程序和手段，法律或司法解释需要予以明确规定，对经调查核实确认为非法证据的，要及时排除。经过排除，不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，应当依法坚决作退回补充侦查、不批捕、不起诉和撤回起诉处理。确立非法证据排除的程序性制裁，是避免冤假错案的一道重要防线。
（四）精细审前会议程序
为了保障当事人及其辩护人、诉讼代理人的辩护权，加强对非法证据等相关问题解决，对于申请排除非法证据或者进行无罪辩护、案情重大复杂、社会影响重大的案件的一审普通程序的公诉案件，检察机关可以召集相关人员，建议召开审前会议，着重就控辩双方证据收集及对证据的意见等程序性事项充分交换意见。如2013年3月31日，甘肃省高院针对陈琴琴故意杀人的有罪供述是否应予排除，召开了庭前会议，控辩审三方展开“角力”。最终，因检方举证的证据未能达到确实充分且形成闭合证据链的证明要求，而根据我国刑法“疑罪从无”精神而做出无罪判决。审前会议上，检察机关对于辩方提出的证据收集的合法性等问题，可以进行证据开示予以说明，律师可以要求对于逮捕的条件进行听证。开展审前会议，对于提高案件质量，防范冤假错案发生和纠正，提高律师辩护的积极性均有好处。但，要注意两方面的问题：审前会议只能就程序性问题进行讨论，不能对案件的实体问题、证据的判断问题进行讨论，不能将审前会议异化为“小开庭”。
四、结论
按照马克思主义认识论，由于客观事物是复杂的、变化的，其本质的暴露和展现也有一个过程。这就决定了人们对一个事物的正确认识往往要经过从实践到认识，再从认识到实践的多次反复才能完成。错案的发生虽然是不可避免的，但又是能够尽最大可能杜绝的。从一定意义上说，对错案的预防意义要大于对错案的责任追究，何况责任追究的目的也是为了防范错案的发生。“检察官不是法官，但要监督法官裁判，共同追求客观正确的裁判结果；检察官也不是警察，但要以司法的属性控制警察的侦查活动，确保侦查追诉活动的合法性。”检察官作为“法律守护人”，不可否认应最大限度尽到客观公正的义务，而谦抑理论的引入则是实现现代司法普遍价值目标的必然要求。诚然，检察改革的首要问题是使检察官真正成为法律规则和良心支配下行事的客观法律官。