魏韧思 陆晖 徐文俊
集体建设用地同国有土地同等入市、同权同价，有助于逐步破除土地管理的城乡二元制结构，显著释放集体资产价值空间，赋予集体经济成员更多的财产性权利，促进土地资源优化配置。当然集体建设用地流转制度改革对上海地区而言不完全是全新的命题，2010年上海市规划国土资源局、市农委即下发了《关于加快农村集体建设用地流转试点工作的若干意见》，上海市某区作为改革试点单位之一，已先行在本区域内开展了集体建设用地市场化流转的试运行，并通过了《上海市某区利用农村集体建设用地建设租赁房实施方案》，在集体土地流转的方式、管理机制上均作了有益的尝试。
一、某区现有集体建设用地流转制度评述
目前某区集体建设用地流转领域主要是执行上海市规划和国土资源管理局印发的《农村集体建设用地流转试点操作规范（试行）》及市规划和国土资源局、市农委联合下发的《关于开展农村集体建设用地流转试点工作的若干意见》，区府在执行上述试点指导性规范的同时，注重研究区域实际制定了《上海市某区利用农村集体建设用地建设租赁房实施方案》等具体指导本区集体建设用地流转的规范性文件，逐步将集体建设用地流转纳入法制化、规范化和市场化轨道。
（一）集体建设用地流转的一般流程
农村集体建设用地流转尚处于试点探索阶段，综合上述关于集体土地流转的规范性文件，其一般的交易流程为：由区县土地管理部门设立土地确权登记管理机构，各乡镇土地管理部门负责确权前的基础调查工作，确认集体建设用地权利主体、范围；集体建设用地正式确权后，由登记机关负责发放权属证书，载明集体建设用地使用权的地籍范围、权利人、用途、使用期限等内容，作为集体建设用地进行后续流转的产权依据；对符合上海土地总体规划、城乡规划并依法取得的农村集体建设用地使用权均可有序流转，但须经集体经济组织成员大会或者三分之二以上的成员同意；上述已经取得权证的集体建设用地使用权，应参照国有土地上市审批程序，由区招拍挂办公室编制出让或租赁方案，报经区政府批准后，进入上海市土地市场进行交易。
参照现阶段国有土地流转的一般价格，集体建设用地流转后资产总量是极其可观的。在集体建设用地上市流转开闸后，从制度的架构上分析，直接牵涉四大利益主体。
1．集体经济组织（包括村集体及村民小组）。目前我国的集体土地所有权主体包含了镇集体、村集体、村民小组（生产队），本次集体土地流转大规模试点将范围限制在了村集体及村民小组所有的集体土地上，即强调对农村地区的集体建设用地进行确权和市场化流转，村集体、村民小组成为直接受益人。
2．乡、镇政府。乡镇政府作为集体建设用地流转的受益人主要体现在以下三个方面。一是分享集体土地增值收益。依据上海市规划国土资源局、市农委《关于开展农村集体建设用地流转试点工作的若干意见》第十三项之规定“土地使用者以转让、转租等方式依法流转农村建设用地使用权发生增值的，应当向各政府缴纳一定比例的土地增值收益”；二是拓展地方经济发展空间。盘活存量集体建设用地后，各乡镇在进行工业园区规划、大型项目建设、重点产业招商时可以充分依托本乡镇具备流转条件的集体建设用地，不在受困于国有建设用地指标，显著扩充了地方经济发展空间；三是全面掌控镇域土地资产。一直以来集体建设用地确权工作处于停滞状态，对集体建设用地的总量、地上建筑物、构筑物分布情况、集体建设用地利用效率等方面存在数据空白，制约了镇域经济发展，集体建设用地确权后，镇级政府通过对土地数据信息化处理，运用现代化的数据分析系统，可以更好地摸清自身家底，科学制定本区域发展规划。
3．已合法使用集体建设用地的企业。事实上大量的集体建设用地在乡镇企业繁荣阶段已经流转给了相关企业，该类组织的集体建设用地使用权得到正式确认后，可以作为办理地上物产权的依据，通过对集体建设用地使用权进行转让、抵押，向金融机构融资，进一步激活相关经济组织的市场活力，提升集体建设用地的市场价值。
4．乡镇范围内的政府规划工业园区。该类工业园区大量使用的集体土地，在没有对集体建设用地进行确权前，对工业园区内的集体建设用地只能通过履行国有征用的程序后才能进行流转及融资，限制了工业园区的招商发展。集体建设用地确权后，可以同国有建设用地一样同权、同价，同市流转，进一步释放工业园区内集体建设用地的市场潜力，取得可观的经济效益。
（二）直接管理机构
目前，集体建设用地流转尚处于试点推行阶段，未形成系统化、成熟化的管理体制，其主管机构亦未明确，笔者主要是从试行的关于集体建设用地流转的规范性文件中提炼出目前涉足该领域的管理机构。
1．乡镇级土地管理所。作为法定的土地管理执法机构，乡镇级土地管理所对集体建设用地具备当然的执法管理权限，且现行试点意见要求，集体建设用地使用权及地上建筑、构筑物的摸底调查等基础性工作由基层土地管理所实施，其在划定不同权利主体间的使用权范围、认定地上建筑物、构筑物面积性质等方面执法裁量空间较大。一旦土地权益纠纷处置失当，易于引发社会管理问题，激化农村社会矛盾，曝出群体性冲突事件。
2．乡镇级政府。基层行政主体负有对农村集体经济组织进行指导、服务等职能，考虑到农村集体建设用地流转牵涉的范围广、情况复杂、基础性调查任务繁重，乡镇级政府需要发挥“稳定器”、“平衡木”的作用，综合运用不同行政管理手段，加强对集体建设用地确权的管理工作，积极应对调处土地权属纠纷，指导集体经济组织成员流转建设用地，规范土地流转权益分配使用，确保集体建设用地工作流转平稳、有序开展。
3．区级行政机关。区级政府对本区内的集体建设用地流转工作进行统筹协调，根据地区情况制定可操作性的实施细则，在推进过程中进行制度创新，提炼工作经验。此外，区级政府下属的区规土局、招拍挂办公室负有对乡镇集体建设用地流转的价格、方式、程序、土地使用状况的监管职责，对全区的集体建设用地流转工作综合把控。
（三）流转方式及用途
依据现有政策对集体建设用地可通过租赁、出让、抵押等方式流转，但在具体用途上做了排他性限制。市规土局、市农委《关于开展农村集体建设用地流转试点工作的若干意见》第七项中即明确规定，依法取得的农村建设用地，可以用于工业、商业、旅游业、服务业等经营性项目，但禁止进行商品住宅开发建设，国家和本市基础设施建设、公共管理和服务设施等公益性项目建设需要使用农村集体建设用地的，必须依法征收为国有后使用。可见，在使用权能上，集体土地同国有土地的差别主要在于是否可以用于商业住宅开发及一定级别公益性项目建设。
二、集体建设用地流转领域存在的突出问题
据东方早报报道，目前上海地区农村集体建设用地规模与国有建设用地规模总量大致相当，考虑到农村人口数量仅为市区人口数量的六分之一，农村地区外出务工导致的农村空心化倾向，农民人均占用的集体建设用地指标要远远高于全市平均水平，集体建设用地过于分散、管理粗放、效益低下①。集体建设用地市场化流转全面铺开后，其直接蕴藏的市场容量是极其巨大的，面对如此规模的利益蛋糕，一旦资产监管不力、权益分配不均、纠纷解决不畅，极易激化社会矛盾，冲击公共秩序。通过对现有集体建设用地管理一般流程的梳理，目前上海市某地区集体建设用地流转领域的管理上仍然存在以下突出问题：
1．集体土地权利人的弱势地位
这里探讨的集体土地权利入主要是指法律上赋予所有权的集体经济组织成员。其在对集体资产支配上的弱势地位主要体现在以下几个方面：一是权利主体的界定不清。目前我国法律体制对集体经济组织的性质、集体经济组织成员的范围、集体财产的管理主体缺乏显性的规定，事实上造成了对集体经济组织成员无法有效行使起对集体财产的物权性支配，形成一种“大家都不管”的局面。二是集体经济组织成员主体意识不强。从目前青浦地区从事农业人口构成的状况来看，2013年度某区本市户籍从事农业生产人口生产仅为16215人@，大量的农村地区劳动力流入到城镇中心区域从事第二、第三产业生产，农村地区严重空心化，青壮年劳动力流失严重，主动行使自身权利的意识不强。三是对集体资产“代管人”缺乏制约监督机制。目前集体资产一般交由村委会代管，但对村委会的监管一直缺乏更加有效的机制，村集体账务混乱，资金账外流转现象突出，还有一些村集体存在村主任由村支部书记兼任的情况，让本来弱化的监督管理体制更加空虚。
2．行政管理上的无序状态
前文中已经对集体建设用地流转的利益主体、管理机构作了充分论述，现阶段对集体建设用地的流转并没有形成一个相对统一的组织协调机构，相关职能部门各自为政现象突出。主要表现在：一是管理职能分散。集体建设用地流转牵涉的利益主体多，直接参与管理的部门繁杂，相互之间缺乏沟通链接平台，管理职能过于分散：二是职责权限不清。权限上的合理划分有利于相关的行政管理部门更好地履行行政管理职能，一旦出现各部门相互推诿或一拥而上的局面，不利于集体建设用地有序流转。三是行政委托滥用。近年来发生的基层职务犯罪案件中，出现了一种滥用行政委托的趋势。由于人力、物力、财力的限制，基层行政管理职能部门倾向于将部分行政管理职能交村委会行使，事实上放松了对农村地区的管理，造成的经济损失、危害结果难以估量。近年来农村地区违法建筑、土地违法事件背后普遍存在行政主管部门随意委托管理职能的情况。
3．土地资源开发上的利益驱动
集体建设用地入市后，土地资源开发商蕴含的巨大经济潜力可能成诱发职务犯罪的驱动力，主要表现在以下三个方面：一是利用管理漏洞，牟取私人利益。不法分子可能会利用试点流转阶段存在的管理不规范等漏洞，运用公权力为个人牟取私利，造成集体资产流失，贪腐类犯罪可能高发。二是地方本位主义，突破土地管理限制。由于集体建设用地对地方经济发展的推进作用，各乡、镇政府出于地方利益需求，故意扩大集体建设用地规模，放纵变更集体建设用地用途行为，突破集体建设用地流转方式的规制，渎职类职务犯罪风险增大。三是侵占集体土地资源机会成本较低。所谓机会成本即：为了获得某种东西而所要放弃另一种东西的最大价值。在集体建设用地领域，土地权利人可以通过“以租代征”、行贿获益等不正当手段获取集体土地使用权，甚至直接将权属范围外的集体土地纳入到自己管理范围，并通过构筑地上物将这种“权利”固定，这种行为，违法成本不高，但在动拆迁或者土地确认时获取的经济效益却极为显著。在市场经济条件下，市场主体应当推定为“理性经济人”，在比较分析侵占集体建设用地的机会成本后，他们选择采用不合法手段获取经济利益的概率将明显上升。
三、易于滋生职务犯罪的薄弱环节
近年来，土地流转领域及涉农职务犯罪一种处于高发态势，而集体建设用地流转具备“土地流转”、“涉农”两大领域交叉的特殊属性，同时其直接牵涉的利益主体多元、管理体制复杂、关联环节众多，诱发职务犯罪的风险巨大。从涉农与土地流转领域已经曝出的案例及上海市某区人民检察院查处的相关领域案件情况来看，集体建设用地领域渎职犯罪易于诱发职务犯罪涵盖土地的审批、办证、流转、征用、利用和监督管理等多个环节。具体表现为：
1．土地确权审批环节不作为、乱作为。目前集体建设用地流转主要是参照国家国有建设用地的相关的政策进行，但在实践中考虑到，集体建设用地的使用现状历史原因复杂，加之土地集体所有的特性，可能出现国家机关工作人员违反集体建设用地流转政策，擅自简化审批手续，超越职权或滥用职权批地、办证；或审查把关不严，对手续不全甚至弄虚作假的用地申请、权属主张，不认真依法审查便上报审批或擅自确权；实践中对一些单位违法私自占用农用土地的行为不予处理，或主张以其它名义为其补办占用土地手续，徇私为明知不符合条件的企业办理集体建设用地使用权证等。
2．土地流转环节“权力寻租”。集体建设用地作为一种市场价值较高的特殊商品，其可能引发的利益输送、权钱勾结等违法行为应当引起警觉。国家机关工作人员在土地流转环节可能出现徇私情私利，与申请用地者相互勾结，擅自减免土地出让金，或降低土地出让价格，或将专项土地指标批作他用，放纵土地使用者改变土地用途，甚至用于住宅类商品房开发，加重现阶段对“小产权房”的管制难度：村委会或者其他集体建设用地托管机构在招商引资中可能对外宣传“以租代征”等所谓的优惠条件，实际将土地无偿送给投资商使用，致使集体经济组织成员权益受损。
3．土地的征用、拆迁补偿环节。如有的国家机关工作人员对征地拆迁补偿管理不规范，对征地内建筑物、构筑物的清点和丈量工作把关不严，造成丈量和清点数据夸大、虚报的情况；放纵甚至指使资产评估人员拔高被拆迁人的资产评估价格，或是丈量人员与补偿对象一起对拆迁范围、安置补偿面积或数量联手作假，骗取政府的安置补偿；或突破动迁安置补偿政策的操作原则，不当扩大被拆迁入的安置补偿范围，造成国家或集体重大经济损失。近年来，区检察院即在集体土地动迁领域相继查办了马某某滥用职权案、朱某某滥用职权案、沈某某滥用职权案、徐某某玩忽职守案等4起渎职案件，涉案人员有的将非被动迁户纳入到动迁户范围予以动迁补偿，有的滥用职权将集体所有土地纳入企业资产予以动迁补偿。案件中暴露出集体土地动迁过程中随意性大，相关监督制约机制缺失或失效。
4．土地执法、监管环节。从查办案件情况看，有的承担土地执法和监管的国家机关工作人员，对工作严重不负责任，对土地违法行为疏于稽查、放任不管，造成违法用地和土地损毁，或对发现的违法用地行为处理不力、监察滞后，导致违法行为没有得到及时查处和纠正，致使形成较大面积的建筑物、构筑物，后期查处、恢复原状的社会成本极高；部分执法人员为谋取个人或小团体利益，以罚代刑，不移交刑事案件，致使破坏土地资源犯罪逃避刑事处罚等。课题组在调研中发现，某些集体经济组织将集体农用地违法租用给私营企业用于工业、商业建设；土地管理、拆违等部门对集体土地疏于监管，致使被租用地块上产生大量违法建筑，后期整治难度大，不仅需要耗费大量公共资源，而且容易产生不安定因素。
四、相应的防治对策
现阶段，集体建设用地市场化流转尚处于试点阶段，改革试点中对职务犯罪的预防工作不能忽视，应当将犯罪预防作为一种理念贯彻到相应的制度设计中，保障农村土地管理制度改革工作有序推进。
1．搭建统一的交易平台，提升土地流转透明度
阳光是最好的“防腐剂”，不透明的暗箱操作往往为权力寻租提供巨大空间，因此在集体建设用地市场化建设中防治职务犯罪，首要措施是提升市场交易的透明度。一是将基础信息数据化；加大对基础信息数据化的处理力度，将集体建设用地详细信息统一纳入到交易平台进行管理。通过对登记信息、交易信息的跟踪解读，逐步完善价值评估机制、改进交易方式、细化交易流程，使集体建设用地流转的市场效益最大化。二是定期发布信息公告。周期性地发布集体建设用地交易分析通报，提升市场透明度，通过信息公开最大限度地保障利益相关者权益。三是强化对交易流转过程的行政监管。通过制定统一的土地流转合同、建立集体资产专用账户等形式，强化对集体建设用地的公平性、资金的安全性审查，加强对收益资金支付、使用的审计监督力度，阻止流转过程中的“权力寻租”渠道。
2．理顺监管部门权责关系，明确责任主体
“徒法不足以自行”，必须有相应完善的责任追究机制才能确保法令的贯彻实施。但当前因集体建设用地交易尚在摸索阶段，各方职责不明，权责互相交织，这为行政不作为、乱作为打开了方便之门，也为追责时各部门、各工作人员之间推诿责任提供了空间。因此明确各职能部门权责，落实岗位责任制是防治集体建设用地流转领域职务犯罪的当务之急。一是准确划分不同行政主体职能。从理顺各部门职能关系的角度入手，确定规土局、房地局作为牵头部门，辅助机关明确自身职能定位，改变行政管理上混乱无序的状态，形成更加合理的权责分配体系。二是注重政府职能转变。集体建设用地的流转要更多地依托市场进行资源合理调配，让政府更多地回归到“服务者”的角色中，防止行政机关任意扩大自身的职能范围、弱化市场的调节功能。三是完善惩处机制。在准确划分不同行政主体职能分配的基础上，制定切实可行的监督处罚机制，促使公职人员严于律己、谨慎用权，将政策红利落到实处。
3．完善集体土地收益分配机制，增强权利人监督意识
村集体既是集体土地的权利主体之一，又是基层自治组织，承担部门政府委托行使的集体土地管理职能。当前，由于基层法治意识仍相对较为薄弱，加之村民对集体土地收益及分配知晓度不高，一定程度上村集体土地成了没人盯着的“香饽饽”，村委会相关负责集体土地工作的相关人员职务犯罪多发。因此有必要完善集体土地收益分配机制，通过实实在在的经济利益唤醒权利人权利意识和责任意识。一是均衡土地收益分配关系。在集体建设用地流转的收益分配上更多地向集体土地权利人倾斜，通过税收对收益进行二次调节，保障社会总体公平。二是加强对村集体两委班子成员监督。由乡镇政府指导建立村民理财小组，提升集体经济组织成员的资产管理能力，明确集体建设用地收益分配、使用的决定权限，扩展集体经济组织成员参与度。三是加快界定集体资产的权利主体。从产权明晰的角度，完善对集体经济组织成员的认定、集体建设用地权利主体的界定、农民对集体资产的权属性质的界定等相关制度，激活集体经济组织成员的权利意识。四是严格管控集体建设用地流转收益用途。集体建设用地流转后的资金收益必须严格限制在集体经济组织成员的社会保障及发展生产上，对擅自挪用资金的必须严厉查处。
4．创新集体建设用地流转管理方式，减少权力寻租空间
集体建设用地流转的管理模式可借鉴国有土地的管理模式，通过统一管理、规范登记、公开拍卖等有效形式，减少权力干预、滥用的可能性，压缩权力寻租空间。一是探索将集体建设用地“权证化”。减少集体建设用地的实物流转或实物开发环节，更多地实现指标流转，提升集体建设用地流转的市场化程度。二是赋予集体经济组织成员股份性权利。引入公司化的管理模式，赋予集体经济组织成员对集体建设用地股份性权利，进一步明确不同成员之间的权利分配、分摊标准，提高农民对集体资产管理的参与度。三是尝试组建区域性的集体资产管理机构。将社会性力量纳入到集体资产管理体系中，尝试将不同村集体的集体建设用地作为资产入股，共同组建若干统一的集体建设用地管理机构，招聘专业的管理人才对集体建设用地进行管理，并负责土地转让权益后期的保值、增值。