赵拥军
内容摘要：严惩贪腐应在法治思维和方式下进行，作为刑事法治集中体现的罪刑法定原则便成为严惩贪腐不可逾越的一道人权防线。由于贪腐严重的影响了党的执政基础，从严惩处在满足国民对国家工作人员的清廉期望的同时，可能带来的弊端便是对罪刑法定原则的侵蚀。在以刑法中有第382条为贪污罪的框架下，对第183条第2款、271条第2款规定的并非纯国有的保险金、本单位财物作为研究对象，在当前从严惩处贪腐的时代背景下，贪污罪的对象不局限于公共财物，在罪刑法定原则的制约下，仅当满足刑法第183条第2款、271条笫2款规定主体及行为方式的情形（注意规定），并将其犯罪对象解释为法律拟制，进而认定为贪污罪，以此为刑事司法在严惩贪腐与罪刑法定之间保持平衡进行必要的探讨。
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关键词 ：贪污对象：公共财物：法律拟制：注意规定
一、问题的提出
党的十八届四中全会在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出加快推进反腐败国家立法，完善惩治和预防腐败体系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制，坚决遏制和预防腐败现象等决定的同时，更是提出加强人权司法保障，健全落实罪刑法定等法律原则的决定。可以说，严惩贪腐已成为国家刑事立法和司法的制度层面内容。但面对贪腐，不论是立法层面的加快推进，还是刑事司法层面的从严惩处，均应在法治思维和方式下进行。因此，作为刑事法治集中体现的罪刑法定原则便成为严惩贪腐不可逾越的一道人权防线。
由于贪腐严重的影响了党的执政基础，从严惩处在满足国民对国家工作人员的清廉期望的同时，可能带来的弊端便是对罪刑法定原则的侵蚀。进而，如何有效的在刑事司法中平衡二者之间的关系，对于依法有效严惩新形势下出现的新类型贪腐犯罪，加大惩治力度，推进反腐斗争的深入开展，具有重要的现实意义。而实践中，作为职务犯罪典型代表的贪污罪，在社会经济的发展过程中，现行刑法及司法解释的不完善之处和贪污犯罪的手段复杂化、隐蔽化以及国民对贪污犯罪审理结果的高度关注等现状，便集中的反映了上述问题所在。同时，贪污罪的司法认定较多的突出表现在犯罪主体、利用职务之便、犯罪数额以及犯罪形态等方面。不仅刑法及司法解释和刑法理论对其进行解释和探讨，最高人民法院更是在2012年发布了第11号关于贪污罪的指导案例①。这是刑法第91条及相关司法解释之外，最高法院首次在实践中以指导案例的形式对贪污罪犯罪对象——公共财物进行阐释。但尽管如此，该指导案例也只是对公共财物概念本身并未对贪污罪的对象是否仅指公共财物的问题进行阐述。而关于贪污罪及其对象，刑法中有第382条、第183条第2款、271条第2款和第394条四个条款。一般认为第382条是贪污罪的定义条文，其规定贪污罪的对象是公共财物；第183条第2款、第271条第2款和第394条则分别规定了并非纯国有的保险金、本单位财物和国内公务活动或者对外交往中接受礼物。由于国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公的规定表明，国家工作人员之所以会在上述活动中收到礼物，是因为其代表着政府和人民在从事公务，否则他人也不会赠送礼物。所以收到的礼物也应当归政府和人民，即应当属于公共财物。如果国家工作人员利用职务之便将其纳为己有，则完全符合贪污罪的构成要件，因而刑法第394条的规定应属于注意规定，并未突破第382条关于贪污罪对象是公共财物的规定。
但如何理解刑法第183条第2款、第271条第2款（以下简称“争议条文”）规定的以贪污罪认定，便是个值得探讨的问题。
在当前从严惩处贪腐的时代背景下，如果认为刑法规定的贪污罪的对象不仅包含公共财物，也可以包含其他非公财物，则是否意味着突破了刑法第382条贪污罪定义条款所明文规定的对象为公共财物，进而违背了罪刑法定原则？但是，如果认为刑法第382条规定的贪污罪对象只能是公共财物，结合刑法第91条的规定，则“争议条文”规定的针对非纯国有的保险金和非纯国有的本单位财物的犯罪可以构成贪污罪又该如何理解？
于此，笔者拟以“争议条文”的法律性质论的解释为契机，为刑事司法在严惩贪腐与罪刑法定之间保持平衡进行必要的探讨。
二、罪刑法定——刑法第382条规定下的贪污罪对象暨对“争议条文”的分析
根据刑法第91条对公共财产的规定，及《现代汉语词典》对“财产”和“财物”的解释，前者是指拥有的财富，包括物质财富（金钱、物资、房屋、土地等）和精神财富（知识产权、商标等）；后者是指钱财和物资①。或许可以认为，我国刑法将贪污罪的对象规定为“公共财产”的物质层面，即“公共财物”。因而，在我国刑法第382条规定的框架下，贪污罪的犯罪对象便为“公共财物”。但由于刑法第91条是在所有制的背景语境下对“公共财产”进行的解释，尚未将含有国有财产成份的混合所有制背景下的公司法人财产进行妥当的“安置”，从而造成国家工作人员利用职务之便非法占有该财产的，能否以贪污罪定处的争议。
对于贪污罪的对象是否仅局限于“公共财物”，即在混合所有制及严惩贪腐的背景下，可否对“公共财物”扩大至“公私财物”，有观点认为，只要国家工作人员利用职务上的便利，非法占有其职务监管下的财物，无论财产公有还是私有，国家工作人员的职务廉洁性都遭到了侵犯，便可认定为贪污罪。因此，贪污罪的对象应扩大到公私财产。也有观点认为，由于贪污罪的对象只能是公共财物，但是其中针对混合型经济的公有成份的比例，又有以下两种观点：一种观点认为，只要有公有资本，就应当将该公司、企业的财产作为一个整体，全部认定为公共财物①：另一种观点认为不能一律视为公共财物，只有国有、集体单位控股（包括绝对控股和相对控股）的企业财产才能认定为公共财物，除此之外的不能认定为公共财物。但是能明确属于公共财物的也应当认定②。
由于罪刑法定原则的制约，在刑法第382条规定贪污罪的对象是公共财物的情形下，上述观点只能通过解释“争议条文”的法律性质才能得出。也就是说，上述观点背后体现的便是“争议条文”应当解释为注意规定还是法律拟制。
如果认为“争议条文”是注意规定，依照刑法第382条定罪处罚的前提，必须满足第382条的构成要件的要求，否则不能依此规定处理。其实质的意思为，在当前刑法第382条明文规定的情况下，贪污罪的对象只能是公共财物。如果认为“争议条文”是法律拟制，将原本不能认定为贪污罪的两种情形立法拟制为贪污罪。此时便突破了贪污罪对象需为公共财物的限制性规定。其实质意思为，贪污罪的对象即可以是公共财物，也可以是非公共财物。
可以说，将“争议条文”理解为注意规定，有效的维系刑法第382条贪污罪的对象是“公共财物”的规定在整个刑法体系中的统一性，也满足了国民对贪污罪的对象是“公共财物”的预测可能性。但是，在当前从严惩处贪污的背景下，这存在以下问题：
其一，由于刑法第271条第2款规定的非国有公司、企业以及其他单位和第183条第2款规定的非国有保险公司包含了国有控股、参股的混合所有制公司法人，当然也包含了不含国有成份的公司法人。因而，当国有公司、企业或者其他国有单位委派到不含有国有成份的公司法人中非法占有其单位财物的，按照注意规定的理解，无论如何也不能满足刑法第382条的构成要件。
其二，在当前的混合所有制背景下，公司作为企业法人拥有独立的法人财产，公司法人的财产除了产生利润归属时等情形也不再体现其背后的所有者（投资者）的属性。就如同将50%、40%和10%的水、醋和酱油混合在一起，舀出其中的任何一勺，都将含有水、醋和酱油的成份。照此，国家工作人员非法占有混合所有制公司中的财产，按照注意规定的理解，无论如何也不能满足刑法第382条的构成要件。
若将“争议条文”理解为法律拟制，尽管这样的理解较为妥当的解释了“争议条文”和第382条之间关于贪污罪对象规定的冲突，使得在一般情形下，贪污罪的对象是“公共财物”，在特别情况下，比如混合所有制背景下的单位财物就可以作为一个特殊的贪污罪对象。但这也只是在一定程度上解决了当前混合所有制背景下国家工作人员的贪污问题。其中也存在着如下问题：
其一，刑法第183条第2款规定的“前款行为”，是指“故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的”。即，如果将刑法第183条第2款理解为法律拟制，则只有在国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，“故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的”这种情形下才能依照贪污罪处罚。但是，根据刑法第198条规定，构成保险诈骗罪的情形有五种，第183条第1款并未规定全部的保险诈骗情形。换句话说，若将刑法第183条第2款理解为法律拟制的话，当国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有刑法第198条规定的其他行为的，则由于没有法律拟制便不能认定为贪污罪。
可能有人又认为，既然如此，那就将第183条第2款和第271条第2款分开解释，前者是注意规定，后者是法律拟制。可是，由于刑法271条第2款和第183条第2款是一种普通和特殊关系，即刑法第271条第2款规定的国有公司、企业是包含第183条第2款规定的国有保险公司的，这两个条文的性质明显是相同的，如何能作出如此区别解释？
其二，更为重要的是，由于法律拟制是“明知不同而等同视之”的立法行为，在法律拟制的场合，只有立法明确规定所拟制的情形出现才可以适用，因而不具有普遍的意义。即当没有法律拟制的情形出现，就不得按照拟制的规定处理。若将刑法第271条第2款理解为法律拟制，则国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，可认定为贪污罪。根据2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见>第6条第2款规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。该规定第7条第1款又规定，本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。简单而言，该司法解释规定，若行为人甲经含有国有控股或参股的混合制企业A中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表A在含有国有控股或参股的混合制企业B中从事组织、领导等工作的人员认定为国家工作人员。那么，当行为人甲在B企业中利用职务之便非法占有B企业财物的行为，根据上述法律拟制说，则不能根据刑法第271条第2款的规定，以贪污罪处理。因为，行为人甲不是国有公司、企业或者其他国有单位委派的情形，而是非国有公司A委派到非国有公司B的情形。
由此可见，不论是注意规定说还是法律拟制说，都不能很好的解释上述条文之间的冲突和实务中的问题，进而在从严惩处贪腐和罪刑法定之间保持平衡．因此必须重新审视上述条文的性质，以合理的解释刑法第382条规定的犯罪对象是“公共财物”，却又通过“争议条文”突破该规定，进而既适应从严惩处贪腐的制度性要求．又很好的坚守了罪刑法定这一刑事立法和司法铁则。
三、严惩贪腐——贪污罪的犯罪对象不应局限于“公共财物”
贪污罪的保护法益，当前有不同种看法，从贪污罪在刑法分则中的类属来看，本罪主要是保护国家工作人员职务行为的廉洁性，其次是公共财产所有权①，但从立法论上而言，贪污罪的主要法益应是财产，其次才是职务行为的廉洁性。不论如何表述贪污罪的保护法益，可以确定的是该罪侵害的法益是双重的：一方面是国家工作人员职务行为的廉洁性：另一方面是公共财物的所有权@。但是无论从世界范围来看，还是对我国贪污罪的历史沿革进行梳理，都可以发现，贪污罪所规制的行为主体是公职人员（或国家工作人员），但其保护的对象却不限于公共财物，同时，基于严惩贪腐的必要也不能局限于公共财物。
从世界上大多数国家的刑法对贪污罪对象的规定来看，比如日本、韩国、德国、俄罗斯等国家刑法规定的相当于我国贪污罪的犯罪对象可以是任何性质的财物，不局限于公共财物；而西班牙、法国、瑞士、巴西等国规定的相当于我国贪污罪的犯罪对象尽管主要是公共财物，但也只是将部分私有财物排除在外，并未完全排除私有财物。如法国刑法规定的贪污罪的对象包括公共或私人资金以及其他“因职务或工作而交付于他的任何其他物件”。但像前苏联、越南等社会主义国家则明确的规定贪污罪的对象仅限于国家财产或者公共财产，而将私有财物排除在贪污对象之外。不过可以明确的是，资本主义国家由于其私有制的经济基础的缘故，大多数西方国家无论是把贪污罪作为侵犯财产的犯罪，还是作为职务犯罪，其侵犯对象的范围是不能排除私有财产的，只不过在前一情况下更强调对私有财产的保护。由此可以讨论的问题是：在这些国家中，财产犯罪所侵害的对象一般都是私有财产，贪污罪所要保护的财产对象完全可以由侵占、盗窃、诈骗等犯罪的保护法益进行规制，但实际上却并非如此。可见，贪污罪所要保护的法益，或者说首要的法益并非财产，而是公职人员职务行为的廉洁性。
正因如此，《联合国反腐败公约》（以下称《公约》）第17条规定，公职人员贪污罪的犯罪对象为“因职务而受委托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品”。同时《公约》第2条第4款规定，“财产”系指“各种资产，不论其为物质的或非物质的、动产或不动产、有形或无形的，以及证明这些资产的产权或者权益的法律文件或者文书”。可见，《公约》规定贪污罪犯罪对象的范围几乎涵盖了现实生活中的所有利益形态。一方面，有利于使国际反贪污法律体系更加严密，也有利于协调各国刑法中关于贪污罪的不同规定，使国际公约与各国国内法能够很好地衔接起来，增强反贪污法规体系的可操作性，从而严厉打击形形色色的贪污犯罪；另一方面也能够表明贪污罪的设立并非依据其犯罪对象的财产性质是公有或是私有，而是公职人员职务行为的廉洁性。即，从规范意义上而言，只要公职人员利用其职务行为的便利，非法的将因其职务可支配的公私财产占有己有的，就应当认定为贪污罪，而不应当再考虑贪污罪犯罪对象的性质。可见，这在一定程度上，反映了当今世界反腐败立法的发展方向。虽然对贪污罪对象的具体规定有不同程度的差异，但其立法目的都是为了防止国家工作人员利用其职权获得不正当利益，以维护国家工作人员的职务廉洁形象。
我国的反贪污立法无疑也应当是出于此种目的。比如，我国台湾地区刑法中，贪污罪的对象较为宽泛，《贪污治罪条例》对其作了详尽的规定，主要是指财产性利益，包括公用或公有财物和个人所有的财物。香港特别行政区的刑法则把贪污罪的对象规定为利益。包含礼物、报酬或佣金等，其形式包括金钱、有价证券、其他财产或任何财产之权益……。而澳门特别行政区刑法中贪污罪的对象限于动产，但对财产所有权的性质未加限制，包括公有财产或私有财产等等@。
尽管我国大陆地区的现行刑法第382条将贪污罪对象规定为公共财物，但通过对我国贪污罪规制的历史沿革进行梳理，可以发现也并非是仅限于公共财物。
如1952年颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例>第二条规定，“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪”。其中的贪污罪对象便包含“国家财物”和“他人财物”。但经历文革十年前后的刑法草案不断的修改以及司法实践的发展，贪污罪的对象明确为“公共财物”。如1979年《刑法》第155条第1款以及1988年《关于惩治贪污贿路罪的补充规定》。
由于司法实践的发展，当1995年全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》出台时，贪污罪的对象已不再局限于“公共财物”。其在第12条中规定了公司董事、监事或者职工中的国家工作人员利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，以贪污罪定处。从而，又将贪污罪的犯罪对象扩展至“公共财物”之外。因此，在1997年修订后生效的《刑法》将第183条第2款的“非纯国有的保险金”和第271条第2款的“非纯国有单位的财物”实质性的纳入了贪污罪的对象范围。
上述可见，贪污罪的本质特点并不在于其犯罪对象的所有权形式（性质），而在于公职人员因其职务而受托，从而侵犯财产①。由于国家工作人员行使职权的公共性，他们在职务范围内支配的主要是公有财物，但在特殊情况下也会支配私有财物。因此侵害私有财物的机会相对少些，但并不能由此认为私有财物就不会受到贪污行为的侵害。因此，便有学者认为“公共财产是贪污罪的主要犯罪对象，但不能就此作出贪污罪的犯罪对象是公共财产的全称肯定判断”。可以说，其作出如此论断的根据便是上述刑法“争议条文”的规定。但是，笔者认为该说法只是就目前刑法条文存在的现象而论，并未很好的解释笔者前文所指出的问题。所以，如何通过刑法解释将“争议条文”解释的更妥当合理，以弥补立法漏洞，进而在罪刑法定的原则下严惩贪腐便是本文的主旨所在。
四、在严惩贪腐与罪刑法定之间的平衡——“争议条文”的问题解决
刑事立法可能存在疏漏。但司法者在适用时，必须将可能存在疏漏的刑法解释得没有疏漏，将可能存在矛盾冲突的刑法解释得没有矛盾。因此，在严惩贪腐的时代背景下，贪污罪首要的保护法益应当是国家工作人员职务行为的廉洁性，贪污罪应当关注的是该罪的主体身份，只要是国家工作人员在其职务范围内，将其利用其职务便利支配的公私财物非法据为已有，已经侵害了其职务行为廉洁性的要求，就应当认定为贪污罪。而“财物所有权归属，不影响贪污作为一种腐败行为的本质”。
因此，笔者认为，在当前刑法体系的语境下，对于“争议条文”的法律性质的解释，不应从整体上将其解释为法律拟制或是注意规定，可以将其拆分开来进行解释。于此，刑法第183条第2款便可以拆分为对行为主体和行为方式的规定，以及犯罪对象的规定：刑法第271条第2款可以拆分为对行为主体的规定和犯罪对象的规定。
（一）“争议条文”中犯罪对象的规定是法律拟制
根据2005年修订的《公司法》第3条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。可见，在现代企业制度背景之下，公司作为我国企业的最主要组织形式，其存在形式打破了原先的所有制结构，当不同的出资者将其资产注入进公司后，出资者就失去了其所有权，而拥有的是股权（股份），并享有分红等权利。除非是完全的国有或集体所有的公司，其余形式的国有或集体控股、参股的公司，作为公司法人的财产，其性质将不再是国有或集体所有，而是公司（法人）的独立财产，是一种有别于刑法第91条、92条规定的公共财产和私人财产。但由于现行刑法（97年）颁布之时，公司法人的独立财产权，特别是混合制公司企业的财产权旧公司法亦尚未有明确规定。承前所述，贪污罪的保护法益应当是强调行为主体的国家工作人员职务行为的廉洁性，不应关注其对象的所有权性质。所以为了刑法用语的统一性及刑法解释的体系性，在坚守刑法第382条中贪污罪的对象是“公共财物”的规定下，将“争议条文”中出现的“非公共财物”也作为贪污罪的犯罪对象，解释为立法者的特别拟制行为，可以有效的平衡严惩贪腐与罪刑法定。因为不论是从罪刑法定的形式侧面还是实质侧面而言，其最终的指向不外乎是为了满足国民对行为的预测可能性。换句话说，如果严惩贪腐并未超出行为人对其行为的预测，也并未让国民对严惩贪腐感到意外，意即并未导致国民的行为萎缩，便可以说满足了罪刑法定，从实践中对贪腐的惩处来看便是如此。同时，“法律拟制并不是将不值得科处刑罚的行为规定为犯罪，且也是以两种行为对法益侵害的相同性或相似性为前提，其基本条款所规定的犯罪构成并未发生变化，并不能退而广之”①。即只有在“争议条文”规定的情形下的“非公共财物”才能够认定为贪污罪的对象，除此之外的情形由于没有法律的拟制规定，即便行为主体为国家工作人员也不得按照刑法第382条的贪污罪认定。
（二）刑法第183条第2款中的行为主体以及行为方式、第271条第2款中的行为主体的规定是注意规定
由于贪污罪的立法规制目的应当是国家工作人员职务行为的廉洁性，强调的是其主体身份特质。因此，凡是能认定行为人的主体身份是国家工作人员的，便满足了贪污罪的主体要求。而第183条第2款中的国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员以及第271条第2款中的国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，根据刑法第93条和2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第2条等规定，理当认定为国家工作人员。所以上述“争议条文”中关于主体的规定具有提示司法人员的作用，因而是注意规定。
同时，将第183条第2款中的行为方式也解释为注意规定，这样就可以将刑法第198条中的行为方式全部纳入第183条第2款的规制。即第183条第2款规定的贪污罪便不再局限于第183条第1款中列明的“故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的”情形。即提示司法人员，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员只要利用职务便利，具有第198条中的行为方式骗取保险金归自己所有的，都应当认定为贪污罪，而不再仅局限于第183条第1款中的“故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的”。
因此，前文提及的设问中，根据2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条第2款规定，行为人甲经含有国有控股或参股的混合制企业A中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表A在含有国有控股或参股的混合制企业B中从事组织、领导等工作的人员认定为国家工作人员，其在B企业中利用职务之便非法占有B企业财物的行为，根据上述解释，将行为人的主体身份规定解释为注意规定，将犯罪对象解释为法律拟制，则行为人此种情形下的行为便可以认定为贪污罪。
一个值得研究的问题是，2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条第2款规定中，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。对于此处的“国有控股、参股公司”的不同理解，便会导致主体身份的不同认定。试看以下案例：
案例1：
光明集团有限公司（以下简称光明集团）系国有公司，海洋股份有限公司（下称海洋股份）系光明集团与其他股东共同出资成立的国有控股公司，山川有限公司（以下简称山川公司）则系海洋股份的全资子公司。2009年11月，被告人丁某进入山川公司工作。2011年2月，经山川公司党政班子讨论、并由海洋股份党委决定，丁某被任命为山川公司安全科安全主办，主要负责管理山川公司中出租车驾驶员交通事故费用清算、领取、报销及保险理赔等工作。2012年4月至2013年12月期间，被告人丁某利用其在山川公司处理交通事故理赔过程中经手相关赔偿款、报销款的职务便利，伙同社会人员、被告人毛某，由毛某根据丁某的指示及要求，通过他人向丁某提供伪造的医药费发票、住院押金收据、伤残鉴定意见书、损害赔偿调解书等理赔材料。丁某将上述材料作为依据，虚增事故赔偿款，骗得山川公司共计人民币55.5万余元并予以侵吞。
案例2：
百联集团有限公司（以下简称百联集团）系国有公司，上海物资贸易股份有限公司（以下简称物贸公司）系百联集团与其他股东共同出资成立的国有控股公司，上海利德木业有限公司（以下简称利德木业公司）则系物贸公司与其他自然人股东和私企股东共同出资成立的有限公司。2005年底至2010年间，被告人邱某受物贸公司党政班子的推荐，经百联集团批准和利德木业公司董事会聘任，担任利德木业公司总经理。被告人邱某利用负责利德木业公司采购营销和全面管理工作的职务便利，在公司与供货商陆某业务往来过裎中，为陆某谋取利益，先后多次非法收受陆某所送的贿赂款共计人民币160万元，用于个人炒股及日常开销等。
上述两个案例的被告人丁某和邱某的国家工作人员身份便是争议焦点。两个案例的公司组织关系相似，由一个纯国有资本的国有公司，控股了一个混合制公司（国有控股公司），然后再由国有控股公司独资一个子公司，或者由国有控股公司控股或参股一个混合制的子公司。
但是，案例2中被告人邱某是经百联集团（国有公司）批准的，其实可以根据刑法第93条以及2003年座谈会纪要中的规定，直接以国有公司、企业“委派”到非国有公司、企业中从事公务而认定为国家工作人员。案例1中的被告人丁某却是由一个国有公司控股的国家出资企业海洋股份党委决定而任命的，若有可能只能根据上述《意见》第六条第二款的规定，即被告人丁某系经国家出资企业（海洋股份）中负有管理、监督国有资产职责的组织（党委）批准或者研究决定，代表其在山川公司中从事管理工作的人员。可是，山川公司能认为是国有控股、参股公司吗？
笔者认为，国有控股、参股公司应当至少有一个国有公司的股东，即纯国有资本应直接持有公司股份。所以，上述解释中的“国有控股、参股公司”不能理解为只要是含有国有资产的成分即可。如果照此理解，上述司法解释中的第七条①，国家出资企业的概念则完全没有必要，并且整部刑法中的比如“国有公司”“国有企业”等概念，也就会同等理解为含有国有资产的公司、企业。结合当前的实践背景，显然是有问题。诚然，上述《意见》的出台，其现实背景是国有企业改制的不断推进，司法实践中办理国家出资企业中的职务犯罪案件遇到的新问题。因而，《意见》对国家工作人员的委派主体作了扩大解释，将“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”纳入委派主体范围。意即，将国家出资企业以自身名义任命的人员有条件地纳入国家工作人员范畴②。对此，笔者也是持赞同观点。但是，将国家工作人员的委派主体扩大解释的依据是上述《意见》第六条第二款，而该款又同时将被委派的单位限定为“国有控股、参股公司及其分支机构”，并非刑法第九十三条第二款中的“非国有公司、企业、事业单位、社会团体”。不知是该解释制定者的疏漏还是有心为之，笔者不得而知。但笔者坚定的认为，在国有经济布局与结构战略性调整、国企改革持续推进、深入的背景下，国家工作人员职务犯罪的司法认定在没有新的立法及相关司法解释出台之前，在按照当前的刑法及司法解释之规定，在穷尽解释后依然不能将具备社会危害性的行为定罪的就应当将其排除在犯罪圈之外。可能这就是罪刑法定的必要代价，也是中国法治之路的必经之途。因此，上述司法解释中的“国有控股、参股公司”等，必须是含有一个纯国有的股东直接持有混合公司中的股份③。案例1中的山川公司则是国有控股公司的独资子公司，并无纯国有公司股东持股，很显然不具备上述解释的规定。所以，案例1中的被告人丁某不构成国家工作人员。
（三）刑法中存在同一条文既有注意规定也有法律拟制的情形
笔者将上述“争议条文”进行如此的拆分解释，并非“异想天开”．其实刑法中除了“争议条文”之外，也存在着同一条文既有注意规定也有法律拟制的情形。比如第289条规定的聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第263条的规定定罪处罚。首先，对于在聚众打砸抢过程中抢夺公私财物的行为，依照抢劫罪定罪处罚，是法律拟制。因为，抢夺行为原本是不符合抢劫罪的构成要件的。其次，在聚众打砸抢过程中毁坏公私财物的行为，依照抢劫罪论处，属于法律拟制。因为，抢劫行为和毁坏行为在客观行为和主观故意方面都存有重大差别。即毁坏行为原本不符合抢劫罪的构成要件，但第289条赋予其抢劫罪的法律后果。再次，对于聚众打砸抢，致人伤残、死亡的，也应理解为法律拟制。即聚众打砸抢致人伤残死亡的，即使没有伤害或者杀人的故意，也应认定为故意伤害罪与故意杀人罪。
更有甚者，刑法条文中也存在同一条文既是注意规定，也是法律拟制的情形。如刑法第196条第3款，盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。首先，即使没有该款的规定，对于盗窃信用卡并在自动取款机上使用的行为，也应认定为盗窃罪。因为这种行为并不符合诈骗罪与信用卡诈骗罪的基本构造，相反，完全符合盗窃罪的构成要件。因此，就此而言，该规定属于注意规定。由于注意规定的内容属于“理所当然”，所以，即使没有刑法第196条第3款的规定，对于盗窃他人信用卡后从自动取款机中取款的行为，也应认定为盗窃罪。因此，捡拾、骗取、夺取或者以其他方法取得他人信用卡后，在自动取款机中取款的，都完全符合盗窃罪的构成要件，而不能以这类行为不属于“盗窃信用卡并使用”的规定为由，否认盗窃罪的成立。其次，行为人盗窃他人信用卡后并对自然人使用的行为（在银行柜台或者特约商户使用，不包括在自动取款机上使用的行为），就使用信用卡而言，应属于冒用他人信用卡，根据该条第1款第3项的规定，理应构成信用卡诈骗罪。但该条第3款却将其规定为盗窃罪，就此而言，该规定属于法律拟制。①
最后，由于上述“争议条文”中的犯罪对象解释为法律拟制，并基于对公私财产的平等保护，在犯罪数额的认定上亦应当全额认定，而不宜“在量刑时参照同样数额的纯国有财产的刑罚酌情从轻处罚”。