陈乾
内容摘要：近年来频发的暴力恐怖犯罪促使了警察配枪的常态化，我国目前有关警察公务用枪的法律规范无论是在立法层级还是指导原则、具体条款方面都难以满足警务实践需求，亟待以全面分析为基础，提升现有法律体系的立法层级、确立可操作性的原则以及制定更加贴近实践的条款，使警务用枪更加制度化、法治化和规范化。
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关键词 ：警察；枪支使用；法律规制；立法完善
陈乾，山东烟台人，华东政法大学2013级法学硕士研究生，研究方向：宪法学与行政法学。
引言
12年前公安部施行“五条禁令”，中国枪支管理骤然收紧，警察“不配枪”的导向日趋强化，然而2014年3月1日的昆明火车站暴恐事件却成为这一趋势的转折点，4月3日，公安部在全国范围内开展依法使用武器警械的专项训练，4月20日，上海市首批--余名基层巡逻民警开始配枪巡逻执勤，而自今年1月1日起，上海在全市范围内设立警察特种机动部队，均配备左轮手枪和防暴枪。用枪政策的转变是对当下社会治安与反恐局势的及时应对，而运用符合法治精神、具备可操作性的法律体系规范枪支的使用，才是维护社会治安与稳定的长效举措。本文将以我国现行有效的公务用枪法律规范为探讨对象，剖析其中的缺陷与不足，为今后的立法完善提供依据。
一、我国警察公务用枪法律规范体系的回顾
我国规制警察使用枪支的法律规范起始于1957年的《中华人民共和国人民警察条例》。1980年7月15日，经国务院批准，公安部公布实施了《人民警察使用武器和警械的规定》，随后最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于1983年9月14日联合制定了《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》。这三部法律构成了我国早期人民警察使用枪支法律规范的基本框架。
1992年10月，公安部以在全国开展的关于人民警察使用枪支问题调研为基础，制定出台《中华人民共和国人民警察使用警械条例（草案代拟稿）》上报国务院。国务院在日益严峻的社会治安形势以及1995年《中华人民共和国人民警察法》出台的背景下，于1996年1月16日颁布实施了《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》（以下简称《条例》）。以该条例为依据，《公安机关公务用枪管理使用规定》（以下简称《规定》）与《公务用枪配备办法》（以下简称《办法》）相继出台。2002年公安部制定了《公安民警违反公务用枪管理使用规定行政处分若干规定》，2003年又制定了“五条禁令”，其中第1条与第2条严格控制警察使用枪支，2010年6月的《公安机关人民警察纪律条令》出台。
上述规制性文件中，《人民警察法》第十条规定的警察使用武器情形过于原则化，且2002年至2010年间出台的三部法律文件集中于遏制与打击违法违规用枪行为，尚不具有操作性，因此作为《规定》和《办法》制定基础的《条例》成为警察使用武器的最主要依据。
二、我国警察公务用枪法律规制的问题剖析
近年来，随着社会治安形势的日益复杂和严峻，我国刑事犯罪的暴力化倾向越发突出，人民警察在公务活动中使用枪支的情况也越来越普遍。现有的法律规范体系对于加强公安机关正规化建设，规范警察使用枪支行为，保护公民合法权益，防止枪支丢失、被盗、被抢和滥用起到了重要作用。但是实践中暴露出的一些问题，也迫切需要通过立法的完善来加以回应。
（一）《人民警察使用警械和武器条例》合法性的缺位
依法行政是现代法治国家、法治政府的基本要求，作为依法行政原则的一项重要内容，“法律保留原则”早在2000年即被《立法法》所采纳。众所周知，警察执行公务时使用武器事关公民生命与健康权利，理应由全国人大及其常委会立法进行规制，而目前规制警察使用武器主要依据的《条例》仅仅是国务院颁布的行政法规。以行政法规规范存在侵犯公民最基本权利危险性的行为，既是对法律保留原则的无视，也是对《立法法》精神的违背。
（二）“比例原则”在规制武器使用方面的局限性
《条例》第4条：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”以及第2条、第7条第2款等均是比例原则“如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适当比例。”的体现，但是世界上不存在完美的制度，比例原则亦是如此：运用比例原则时应降低相对人的损害到最小限度，然而使用武器通常会对相对人造成较大的损害，且尺度难以事前判定；比例原则的使用必须进行事前的利益衡量与方案选择，这样虽然可以实现最小损失，却增加了警察的判断时间，轻则贻误时机，重则造成流血牺牲。虽然比例原则起到原则性的指导作用，但是武器使用领域仍需补充和完善具体性的指导原则。
（三）具体条款与执法实践脱节
《条例》自1996年正式施行至今已有十九年，在此期间公民的人权观念与法律意识开始觉醒，对警察使用武器的行为日渐敏感，而暴力犯罪案件数量的攀升却迫使警察在执法活动中增加枪支使用的比重。巨大的社会变迁使得警察所面临的执法环境发生了巨大变化，而警察使用枪支的立法却未曾进行过大规模修订，加之先前立法技术过于简单，《条例》的部分具体条款已经与执法实践相脱节，具体体现在如下四个方面：
1．武器使用的前置程序
《条例》第9条第1款规定：“人民警察判明有下列暴力犯罪行为的紧急情形之一，经警告无效的，可以使用武器。”可见“警告”是警察使用枪支的前置程序，其内容应当明确，必须让警告对象明确知晓不听从命令的后果是警察开枪。实践中警告有口头警告与鸣枪示警两种方式。通过前者可以较为清晰地表明警方的目的，后者多是在前者无效的情形下对当事人更为严厉的警告。虽然《条例》第9条规定了无需警告的情形，即“来不及警告或者警告后可能导致更为严重危害后果的，可以直接使用武器。”但是《条例》没有明确规定鸣枪示警的程序。因此这一被广泛使用，却增加不确定性风险的警告方式的法律地位亟待明确。
2．武器使用的具体情形
《条例》作为规制警察公务用枪的一般法，在第9条详细规定了警察可以使用枪支的15种情况，这种列举式的立法不仅内容详尽，在世界范围内也很少见。但事实上《条例》第9条并没有概括出现实中警察可以开枪的全部情形，且第15款虽是兜底条款但明确枪支使用以“法律、行政法规规定”为前提，而其他法律、法规鲜有对武器使用的具体规定，更无《条例》第9条如此详尽的情形罗列，因而第9条的规定已成为警察使用武器的唯一合法依据，这实际剥夺了15种情形之外其他武器使用行为的合法性。
3．武器使用的事后报告与调查制度
针对警察武器使用后的报告对象，《条例》第12条与第13条设定了不同的条件，第12条第1款规定“人民警察使用武器造成犯罪分子或者无辜人员伤亡的，应当及时抢救受伤人员，保护现场，并立即向当地公安机关或者该人民警察所属机关报告。”第13条规定“人民警察使用武器的，应当将使用武器的情况如实向所属机关书面报告。”依据前者，出现“造成犯罪分子或者无辜人员伤亡的”结果即应报告，但是依据后者只要人民警察使用了武器就应该报告，两条款之间的分歧势必造成实践中报告内容的不统一，难以实现对警察武器使用的全面监督，此外规制警察公务用枪的法律规范中尚未设定警察开枪后的调查与评价制度。因此统一武器使用的事后报告制度与设定相关的审查评价制度势在必行。
4．武器使用的法律责任
《人民警察法》、《条例》以及其他相关法律法规都对限制警察对武器的使用与违法使用武器后应负的责任做出了规定，这虽然有利于保护公民的人身权利，却没有顾及警察公务用枪时的处境。上述规定只是根据是否开枪以及开枪所造成的后果机械地追究警察的法律责任，势必影响警察用枪决定的作出，降低警察的工作积极性。
三、我国警察公务用枪法律规范的完善路径
（一）制定《人民警察使用警械和武器法》
我国现行的警察使用枪支法律规则体系主要由三个层级构成。首先是“法律”层级，即全国人大常委会制定的《中华人民共和国警察法》，它规定了警察在执行公务时有武器使用权；其次是“行政法规”层级，即国务院制定的《中华人民共和国警察使用警械和武器条例》，《条例》对警察使用枪支的条件与限制做出了具体规定；最后是“部委规章”层级，即公安部颁布的一系列规制警察用枪的部门规章，如《公安机关公务用枪管理使用规定》、《公务用枪配备办法》等，此类部门规章主要涉及警用枪支在配备、管理、使用及责任的具体细节问题。然而现有警察公务用枪的立法层级设计，既违背《立法法》精神，又没有凸显立法的科学性。
剥夺公民生命权的规则只能由法律来加以规定，这是贯彻《立法法》的要求。因此必须将《条例》升格为法律，以表明国家对生命权至高无上的承认。建议该法的草案由公安部会同最高人民法院和最高人民检察院共同起草。
警察依法使用枪支在实践中具有非常重要的意义，它不仅会在总体意义上影响人们对警察和国家的态度以及随之而来的行为，而且必定会对公民的身体乃至生命造成直接危害甚至剥夺。因此建议提高立法层级，及时调整我国警察使用枪支法律规则体系的整体设计。在法律层面上由全国人大常委会制定《中华人民共和国人民警察警械和武器使用法》，从基本原则上对警察使用枪支的行为进行指导，并明确列举警察使用枪支的法定情形；在实施层面上，由国务院授权公安部对现有的部委规章进行专项的法律清理，综合制定《中华人民共和国人民警察警械和武器使用法实施细则》，具体规定警察使用枪支的配备、管理、使用和责任。
（二）以更具操作性的原则指导武器使用
比较法大师勒内·达维德说：“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照各自的传统制定制度与规范都是适当的。但传统并非老一套的同义词，很多可以改进，可以在别人已有的经验中提取。”美国联邦最高法院在“田纳西州诉嘎纳”一案中，以判例的形式为美国执法机关确立了警察合法使用致命武器的两项标准：其一，警察有理由相信犯罪嫌疑人会对其本人或他人构成严重的人身伤害威胁；其二，犯罪嫌疑人用武器威胁警察，或者有理由相信犯罪嫌疑人已经实施了造成或威胁造成严重人身伤害的犯罪。“在法国，警察使用武器应当符合7个条件。前4个条件是针对犯罪嫌疑人的，即危险情形确实存在、危险情形正在发生、危险情形危害到人身和财产安全、危险情形在刑法等法律上属于违法犯罪行为。后3个条件是针对警察的，即用枪与危险情形同时发生、没有其他的选择、使用枪支应与当时的危险情形成比例，双方应当处于平衡状态。”此外，联合国《执法人员行为准则》第三条“执法人员只有在绝对必要时才能使用武力，而且不得超出执行职务所必需的范围。”及评注(c)“使用武器应认为是极端措施，应竭力设法不使用武器，特别不对儿童使用武器。一般说来除非嫌犯进行武装抗拒或威胁到他人生命，而其他较不激烈措施无法加以制止或逮捕时，不得使用武器。每次使用武器后，必须立刻向主管当局提出报告。”为各国执法人员使用武器所遵循的原则做出了指导性规定。
综上，可将警察使用枪支的原则概括为：在有合理理由相信犯罪嫌疑人将会对警察或者第三人造成紧迫威胁，且该威胁可能造成重伤或者死亡时，警察才可以使用武器。有学者将其总结为“紧迫威胁原则”。笔者认为该原则较目前的比例原则更具操作性，将更好地指导实践。
（三）以执法实践为依据完善具体条款
1．为“鸣枪示警”设定程序性规定
作为一种危险性极高但极具威慑力的警告方式，“鸣枪示警”在不同的执法环境与背景下的命运各不相同。以美国各执法机构为例，美国联邦调查局(Federal Bureau of Investigation)在其武力使用政策中规定“禁止鸣枪示警”，美国酒精、烟草和火器管理局(Bureau of Alcohol Tobacco and Firearms)更是规定“明确禁止”。但是美国司法部的武器使用政策允许监狱在不伤及无辜的前提下，以防止犯人越狱为目的而鸣枪示警，此外美国财政部使用武器政策规定“除非在下列情况下，禁止鸣枪示警：
(1)财政部的执法人员在执行保护情报部门人员的任务时可呜枪示警，并且必须遵守经由情报部门首长签署并公布的指导政策；
(2)海关的执法人员可以在开阔的水面上鸣枪示警，并且必须遵守海关委员会公布的指导政策。”综上美国各部门的武器使用政策，对鸣枪示警以禁止为原则，以允许为例外。
鉴于规制“鸣枪示警”的条文在立法层面的缺失，我国规制警察武器使用的法律规范应该对其做出明文规定：首先，添加禁止性条款，禁止以鸣枪代替口头警告、威慑犯罪嫌疑人；其次，尊重警务实践，为鸣枪示警的使用设定例外情形，但是应同时符合下列条件：
(1)口头警告无法进行或者无法达到告知目的的；
(2)鸣枪时周边环境无密集建筑物与聚集人群；
(3)在一定的时间跨度内针对同一执法对象不得重复鸣枪；
(4)应确保鸣枪的执法人员在执行同一任务的执法人数中的最低限度。
2．拓展警察武器使用的情形
如前文所述，目前规制武器使用的法律体系已将警察可以使用武器的情形限定在《条例》第9条的15种情形中，法律的滞后性与不周延性使其难以满足现有的警务实践需求。为打破这一困局，应补充兜底条款，在法律、行政法规之后添加“其他确有必要使用武器的情形”，即“法律、行政法规规定以及其他确有必要使用武器的情形。”赋予那些符合警务实践要求且未被列入法律条文的武器使用情形以合法性。
3．健全事后报告与调查制度
《条例》第12、13条规定的事后报告制度存在冲突，无论是分析《条例》自身的立法精神，还是依据《规定》第24条“人民警察使用公务用枪后应及时将枪支使用情况、弹药消耗情况及伤亡情况书面报告本单位主管领导，同时抄报治安、装备管理部门”，《条例》第13条的规定都更为合理，为了实现对警察武器使用更为有效的监督与管理，有必要将目前涉及事后报告制度的条款统一规定为：“人民警察使用武器的，应当将使用武器的情况如实向所属机关书面报告，报告内容包括但不限于：武器使用的时间、地点、人员；武器、弹药的损耗消耗情况；使用武器造成的人员伤亡及财产损失情况。”
除了公安机关自身的报告，外部调查机制亦不可或缺。调查机制的建立必须由检察机关的工作人员全程参与调查活动，以确保调查的中立性；调查活动的持续时间应该明确限定，以确保调查的时效性；调查活动必须出具书面报告并附有调查期间搜集的证据材料，以确保调查的客观性；调查报告将成为对警察武器使用行为定性评价的唯一依据，以确保调查的权威性。
4．合理判定武器使用的法律责任
我国对警察使用武器设定了严格的责任，针对违反法定程序、违反武器管理规定行为的程序性方面的责任认定目前较为明了，但是针对误想防卫等实体性责任问题缺乏判断行为违法的确实标准。在西方的司法实务中，通常对警察的误想防卫持宽容态度，例如西班牙刑法第8条规定：“为履行义务，或依法行使权利、公务或职务，以及遵从适当之命令的行为，免除刑事责任。”意大利刑法第51条规定：“行使权利或履行依法律或主管官署合法命令之义务者不罚。”借鉴域外经验，我国规制警察武器使用的立法应当明确规定：免除执行公务时符合法律规定条件和要求的行为的责任，转而强化武器使用的程序性规定，设定程序责任，用严格的程序责任来制约警察枪支的滥用。
四、结语
当下的社会治安与反恐局势在促使警察公务用枪曰趋常态化的同时，也对规范警察使用枪支法律体系的完善提出了新要求。提升现有法律规范的立法层级，以更具操作性的原则指导武器使用，以执法实践为根据完善具体条款，使用枪支更加制度化、法治化和规范化必将为我国打击暴力犯罪、恐怖主义提供坚强后盾。