金建庆
一、我国现有检察权之审视
“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”①检察机关作为我国的法律监督机关，享有广泛的监督权，如对公安机关的立案监督、侦查监督，对审判机关的审判监督，对执行机关的执行监督等等。此外，检察机关还享有职务犯罪侦查权，可以查办贪污贿赂、渎职等职务犯罪案件。但是检察机关的检察权本身也是一种权力，也应该受到监督和制约。而我国目前的检察权明显缺乏外部制约机制，因此受到了一些学者的质疑。
有学者指出：“无论是刑事追诉的基本逻辑还是检察活动的基本实践，都表明所谓的‘法律监督’与刑事追诉之间有着不可调和的矛盾和冲突。一方面，让一个承担着刑事追诉甚至刑事侦查职能的国家机构，去监督和保证国家法律的统一实施，并在其他国家机构违反法律时作出纠正，这的的确确带有一定的‘乌托邦’的意味，构成了一种制度上的‘神话，。另一方面，检察机关法律监督地位的存在，还对司法裁判的独立性和控辩双方的对等性造成极为消极的影响。这是因为，检察机关站在法院之上从事所谓的‘法律监督’，会使案件的裁判活动不仅永远没有终止之时，而且还会随时重新启动，从而损害司法裁判的终结性。”②也有学者特别强调，检察机关自身的诉讼活动和自行侦查的案件（大量的职务犯罪案件）缺乏监督，形成了手电筒照人的单向效应。
以上两种观点基本上是对检察权质疑的代表性观点和理由。我们认为第一种观点有失片面：
首先，检察机关具有刑事追诉、刑事侦查职能并同时承担法律监督的大任绝不是“乌托邦”和“神话”。检察官并不是诉讼中的一方当事人，而是法律的守护者，完全能够担当监督法院裁判的大任。如果检察官单纯具有刑事追诉的目的，那么检察官当然无法避免主观的和片面的狂热，在此主观和片面之下，检察官当然无法监督法院裁判。但事实上，检察官并非单纯以追诉为目的，被告人之利益亦在其考量范围之内。表现最为明显的是检察机关如果认为本级审判机关第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级审判机关提出抗诉。已经生效的判决、裁定确有错误的时候，也有权提出抗诉，从而启动审判监督程序。须注意的是，判决、裁定确有错误既可以是重罪轻判，也可以是轻罪重判。检察机关因为轻罪重判而提出抗诉的时候，不仅维护了司法公正，而且也维护了被告人的利益。那种认为检察机关具有刑事追诉、刑事侦查职能不应当同时具有法律监督职能的观点立足于英美法系尤其是美国法制，在美国，检察官是行政官，在刑事诉讼中完全处于与被告相对抗的地位，性质上相当于民事诉讼中的原告，在刑事侦查中检察官并不负责调查对被告有利的证据，只负责搜集对被告不利的证据，因而美国检察官的地位与角色和大陆法系的检察官完全不同，呈现出具有美国特色的律师色彩。而我国的检察制度在传统上更接近于大陆法系，所以从美国的检察制度出发来驳斥我国检察机关所拥有的法律监督职能欠缺说服力。
其次，检察机关法律监督地位的存在也不会对司法裁判的独立性和对控辩双方的对等性造成消极影响。检察机关对法院实施法律监督的直接作用体现在两个方面：启动程序和提出意见，“而这两种作用，都只具有程序的意义，检察机关启动程序后法院怎么判决，提出纠正意见后法院是否接受、是否纠正及怎样纠正，都由法院自己依法独立自主地作出决定，检察机关无权要求法院必须怎么判和怎么纠正。”“刑事诉讼中的裁判员始终都是法院，而不是检察院。”①检察机关的法律监督也不会使案件的裁判活动永远没有终止之时，更不会随时重新启动。因为检察机关提起抗诉也受到法律的严格限制，即必须在判决、裁定确有错误的时候才能提起而并非随心所欲地想提起就提起。而是否会对控辩双方的对等性造成消极影响，则已如我们之前所述的，检察机关不仅以追诉为目的，而且还以维护被告人合法利益为目的。在法庭辩论的时候，控辩双方的对立表现最为明显，但通过双方辩论，若控方认为先前之起诉中的事实与证据确实无法证明被告有罪，则不应受起诉见解的拘束，可以请求法官对被告作出无罪判决，这也是最能显现检察官客观性的表征。
但是，对于第二种质疑观点，我国目前的检察权显然无法自圆其说，而且检察机关自身也意识到了这个缺陷，正是在职务犯罪侦查权屡屡被质疑缺乏监督和制约的背景下，2003年最高人民检察院首次提出在检察系统内部建立人民监督员制度，即由代表公众的人民监督员对检察机关查办职务犯罪案件进行民主监督。但是人民监督员制度是否就此解决了职务犯罪侦查权缺乏监督和制约的问题，却还是值得我们思考。而且检察机关的诉讼活动，主要是起诉和不起诉决定，至今还是缺乏有效的外部制约机制。而外部制约机制如何建立？我们认为主要应该从三个角度，即对于检察机关的起诉、不起诉和职务犯罪侦查建立检察权的外部制约机制。
二、检察权外部制约机制的合理构建
（一）对检察机关起诉的制约
我国目前并没有外力对检察机关的起诉实施监督，只有刑事诉讼法对提起公诉的条件进行了严格的限制。提起公诉的条件可分为实体和程序两大方面，分别对应于刑事诉讼法第172条和刑事诉讼法第181条。实体条件为：人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定；程序条件为：人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的。但是，法律的严格规定并不足以避免检察机关将不符合起诉条件的被告提起公诉的可能性。而一旦将不符合起诉条件的被告提起公诉将会造成两大弊害：第一，会严重损害被告之声誉。被告被起诉后难免要遭受被法官判决有罪的风险，而且即使被判无罪，外界不明是非之人也可能会认为无罪之缘由只不过是事实不清、证据不足而已，但并非没有事实和证据。第二，如果大量不符合起诉条件的案件起诉到法院，法院将不堪重负，也将浪费司法资源。那么，如何建立对于检察机关起诉的制约机制呢？对此，我们可以参照其他国家的实践做法。
1．德国法和美国法之考察
德国对检察机关起诉的制约有一道专门的程序，即中间程序。检察机关向管辖法院提交起诉书及卷宗后，中间程序开始。此时，审判法官必须通知被告并要求被告在一定期间内声请证据调查或声明异议。法院经过审查后认为被告对一犯罪行为有充分的犯罪嫌疑时作出开启审判程序的裁定。当法院基于事实或法律上之理由，认为会判无罪时，则作出拒绝开启审判程序的裁定。不过，德国的中间程序并非毫无瑕疵，从中间程序建立伊始即受到了质疑。反对者的论调主要是当法院裁定开启审判程序时，由于其已对被告认定具有充分的犯罪嫌疑，从而在心理上先入为主，产生预断。所以有学者提出了应该废除中间程序的见解。④而德国著名的刑事诉讼法学家克劳思·罗科信则指出：“正确的解决之道应是，开启审判程序之裁定应由其他的审判机关（即‘开启审判之法院’）或由一自己本身的‘开启审判之法官，为之，而非由审判法院之法官为之。”②
而美国则是通过预审程序对检察官的起诉进行制约。联邦和大约三分之一的州规定，重罪必须经过大陪审团审核，才能起诉。还有三分之一的州规定，除大陪审团起诉外，重罪亦得由检察官签名之起诉书替代，也就是说检察官和大陪审员皆可起诉重罪。无论是大陪审团起诉还是检察官起诉都必须经过预审，即由治安法官进行审查，即使检察官通过其他管道逃避预审程序也要受到大陪审团的审查。@自权利而言，预审程序可以保护人民免于因滥行起诉而受公开的控诉；自个人及公众利益而言，预审程序得防止滥行起诉造成个人及国家审判资源的浪费；自公平正义而言，预审程序在确保非有充足的基础不得起诉的原则。④
2.中国之可行性分析与借鉴
我们认为，中国要借鉴德国的中间程序和美国的预审程序还是有相当难度的。德国的中间程序由预审法官主持，美国的预审程序则由治安法官或者大陪审团来主持。而中国目前只有专司实体裁判的法官，并没有主导程序性裁判的法官，如果贸然将起诉审查权交由审判法官主持则将无法避免先入为主的预断。因此要有效地实现对于检察权起诉的制约必须建立预审法官制度，贯彻排除预断原则，而这需要大量的人力、物力和财力。预审程序建立起来后面临的又一问题是如何把握预审程序和实体审判程序的界限，即如何防止预审代替其后之审判而使其后的审判流于形式。预审程序的目的并不在于定罪量刑而是在于审查是否符合起诉的条件。因此，我们认为预审程序并不需要严格贯彻直接原则和言辞原则，而且对于犯罪构成要件的把握也并不需要面面俱到。
（二）对检察机关不起诉的制约
我国对检察机关的不起诉并非毫无监督，但不是审判机关对检察机关的诉讼监督，而是被害人对检察机关的监督，即“公诉转自诉”，但是其弱点是显而易见的。被害人如果不服检察机关的不起诉决定，可以自收到决定书后七日以内向上一级检察机关申诉，请求提起公诉。检察机关应当将复查决定告知被害人。对于检察机关维持不起诉决定的，被害人可以向审判机关起诉。但值得注意的问题是，若检察机关的不起诉决定本身就是基于上一级检察机关的命令而为之，那么被害人向上一级检察机关的申诉又有何用呢？尽管刑诉法规定被害人可以不经申诉，直接向审判机关起诉，但被害人本来已在刑事案件中遭受人身或财产的损失，让其再独自承担控诉的职能恐怕也是心有余而力不足。那么对于检察机关不起诉的制约机制又该如何构建呢？
1．德国法和日本法之考察
德国对检察机关的外部制约是通过强制起诉程序来实现的。检察机关不支持要求提起公诉的申请或者侦查终结后决定停止程序时，应当通知告诉人，同时阐明理由。告诉人同时又是被害人的时候，若不服通知则有权在通知后的两周内向检察机关的上级官员报告。不服检察机关上级官员的拒绝裁定时，告诉人可以在通知后一个月内申请法院裁定。法院审查后如果没有足够的提起公诉理由时，将驳回申请，申请如果被驳回，只能依据新的事实、证据才可以提起公诉。如果法院认为申请正当时，则裁定准予提起公诉。①但在强制起诉程序中如果被害人滥用强制起诉申请权，则会妨碍司法的正常运行及导致司法资源的浪费，因此，德国刑诉法规定强制起诉申请书必须经过律师的签名，由律师进行把关，以尽可能避免无根据的干扰性申请。还有值得注意的问题是，如果刑事案件没有被害人，例如侵害国家法益的案件，假使检察官作出不起诉处分，没有被害人会提出强制起诉的申请，法院将没有审查机会。我们认为在此类案件中，若检察官作出不起诉处分决定，则应将此决定直接通知法院，由法院直接审查。
日本为了审查检察机关对案件作出的不起诉处分是否适当，于1948年制定实施《检察审查会法》，建立了检察审查会制度。“日本全国有200余个检察审查会，每一检察审查会都通过抽签方式从一般国民中选定11名检察审查员，负责审查不起诉处分是否适当。审查要根据利害关系人的申述，或者依据职权进行，并要公布评决的结果。审查会作出。起诉适当’或者‘不起诉不适当’评决的时候，检事正（检察官）必须重新考虑对案件的处理，但无义务必须提起公诉。”②检察审查会虽然可以对检察机关的不起诉进行制约，但也有可能产生负面影响。即检察官因为考虑到检察审查会的存在，如果作出不起诉处分有可能会受到检查审查会的审查，从而将被告提起公诉的标准降低，把本来不会提出起诉的案件起诉到法院，进而影响到被告的利益，当然也会影响到案件的定罪率，这与日本传统上追求司法的精确度存在一定的冲突。但是检察审查会的意义还是相当重大的，“毫无疑问的是，这一制度提供了至为宝贵的、国民参加刑事司法的机会。此外，从实施的成绩来看，截止到1997年的统计，完成审查的案件有129372件，其中，作出‘起诉适当’以及‘不起诉不适当’评决案件的有15960，其比率为12.3%。此外，对其中的535件提出了改善检察业务的建议、劝告。”
2．中国之可行性分析与借鉴
我们认为，相对于德国的强制起诉程序而言，日本的检察审查会制度对中国的可资借鉴性更大。如果采纳德国的强制起诉程序，势必还是要建立预审机制，其建立之可行性前已提及，难度还是相当大的。而要建立类似于日本的检查审查会制度比较可行，因为中国已有人民监督员制度，只要对人民监督员制度进行一定的改造即可。首先，人民监督员对检察机关的不起诉处分进行制约局限于检察机关自侦的职务犯罪案件，这导致了在刑事程序上对待被告人的不公平，所以应当将人民监督员的制约扩展及于所有的刑事案件。其次，要对人民监督员的选任制度进行改造。目前的人民监督员是由检察机关聘任的，因此人民监督员是否能够公正有效地对检察机关实施监督是值得怀疑的，我们认为有必要将人民监督员从检察机关中独立出来，由人民代表大会进行选拔。最后，要赋予人民监督员作出决议的约束力。在目前的人民监督员制度中即使人民监督员作出检察机关必须提起公诉的决议，检察机关也未必会照此决议执行，人民监督员只能向上一级检察机关提请复核。而日本在2004年通过了《关于部分修改刑事诉讼法等的法律》，其中明确规定：检察审查会作出“应当起诉决议”以后，如果检察官没有起诉，那么就要进行再次审查，如果在再审查过程中，11名审查员中有8人以上同意作出了应该起诉的决议，那么，收到检察审查会决议副本的法院应该指定律师担任检察官，直接提起公诉。但是这一规定要在2009年5月实施裁判员制度以后才正式生效。人民监督员在上一级检察机关复核后仍维持原不起诉决定时也应该有权委托律师作为检察官的身份直接提起公诉。之所以要委托律师提起公诉是由于检察机关已经完全地、决定性地作出不起诉决议时，如果再强制性地要求检察官提起公诉，那将是强人所难，而且会大大影响公诉的效果。
（三）对检察机关职务犯罪侦查的制约
根据我国刑诉法的规定，公安机关要对犯罪嫌疑人采取逮捕措施必须报请检察机关批捕，即使公安机关采取无需检察机关批准的拘留、监视居住等刑事强制措施和搜查、扣押等刑事强制性措施也要受到检察机关的法律监督。而检察机关在侦查职务犯罪案件中采取强制处分措施都是自我决定、自我执行，缺乏一个外部制约主体，从而导致权力被滥用。近年来检察机关在查办职务犯罪案件中实施刑讯逼供也绝非个案，这和司法权保障原则及令状原则②是严重背离的。司法权保障原则体现了自然公平理念。检察机关作为追诉机关，为有效地打击犯罪，在侦查过程中审酌是否采取强制措施时必然会从宽把握，因为对犯罪嫌疑人采取强制处分措施更有利于其侦查犯罪、收集证据。因此，由检察机关掌握强制处分的决定权是违背自然公平理念的。而令状原则也要求中立的第三方就强制处分的理由及必要性进行审查并作出公正的判断，无论大陆法系国家还是英美法系国家，重大强制处分的决定权一般都属于法官。如德国刑诉法第114条规定，决定待审羁押时，法官签发书面逮捕令。根据美国宪法第四修正案的规定，采取搜查、扣押、逮捕必须由法院签发令状。而在我国，若要将检察机关的强制处分决定权移交法官，那么为了防止法官产生先入为主的预断则要建立预审制度，前文已论及。基于建立预审制度对现有体制所需改动的幅度较大，有学者提出要将本级检察机关的强制处分决定权交由上一级检察机关来行使。我们认为，这可以在一定程度上防止权力的滥用，但不能从根本上解决问题，因为检察机关的上下级是领导与被领导的关系，若基于上级命令而作出强制处分的决定，再报由上级批准岂非形式？即上级检察机关的审批和监督仅仅属于检察机关的自律，不可能避免部门保护的弊端。因此，强制处分决定权最终还是应该由法官来行使。
三、结语
对于检察机关起诉、不起诉和职务犯罪侦查制约机制的构建主要涉及到法官对检察官的制约问题，但并不是简单的具体制度的变化，而涉及到更为深层次的因素，如部门之间利益的博弈、法官的素质等等。而且要防止出现“南橘北枳”的问题，例如拥有悠久大陆法系传统的意大利，于1988年大面积地借鉴英美对抗制诉讼模式，对其刑事诉讼法进行了雄心壮志的改革，但是遭到了许多法律评论者与部分法院的强烈抵制，英美的辩诉交易在意大利几乎完全“走了样”。①所以，域外制度无论如何科学先进，最终还是要和中国的现实国情和民情相协调，更主要的是要将域外先进的制度改造成适合中国现实社会需要的形式，并以此来推进我国法治的现代化。