刘志松
内容摘要：罪可以是一种行为、一种观念、一种心理亦或是一种评价，但究其普遍意义而言，为国家法律所描述为罪的行为似乎更容易被认知。这确实是罪的一种形式意义，但如果我们试图找到罪的实质意义甚至揭示出罪的本质，就需要全面分析罪的含义。通过对罪的观念演变进行系统的社会学梳理，对认识和研究罪的本质与特征具有重要意义。
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关键词 ：罪的形式概念；罪的实质概念；犯罪社会学派
由于我们是在探讨罪的起源问题，所以并不以国家法的存在为前提，人类关于罪的意识要远远早于国家法而存在。在人类创造世界这样一个如此广阔的背景之下来讨论罪的本质需要高度的抽象，而抽象可以把具体问题规避掉，只关注其中最简单的部分就可以了。人创造了社会，包括其中最为重要的各种各样的规则，尤其是那些高度客观化的成为系统的制度的规则，成为人类不断内在化的对象和社会化的指针。然而个体在社会化的过程中总会参差不齐，对集体创造的规则的内在化程度多有不同，一部分个体总会制造出与集体行为不那么协调的小插曲。这样的“杂音”在形式上表现为个体行为对社会规则的违反，在内容上则反映出个体意识对集体意识的对抗。而所有的评价标准都是人类集体创造的，对于这样的违反或对抗的行为与意识，自然是否定性的评价。这种违反社会规则的行为被称为“罪”，而其背后对抗集体意识的个体意识则被称为“恶”。
“恶”与“罪”两者之间具有辩证的关系，罪是恶的表现，恶是罪的依据。直至今日，二者的辩证关系仍然在理论和实践领域发生着影响。在刑法学领域，有一对经典的概念，即犯罪的“形式概念”和“实质概念”。这两个概念分别揭示了两个问题，一个是：哪些行为是犯罪；一个是：这些行为为什么构成犯罪。历史上的学者关于这一对概念的认识水平基本能反映出人类对于罪的本质的认识程度，无论他是哲学家、社会学家抑或是法学家，对于他们的论述的考察对于研究罪的起源问题至关重要，因为这决定了透过罪的躯壳到底应该选择什么为研究对象。
一、罪的形式概念与罪刑法定
尽管早些时候便有一些学者提出了相关的主张，如霍布斯指出：“罪行是一种恶行，在于以言行犯法律之所禁，或不为法律之所令。所以每一种罪行都是一种罪恶，但却不能说每一种罪恶都是一种罪行。有偷盗或杀人的意图，虽然从来没有见之于言行，也是一种罪恶，因为洞察人类思想的上帝可以让他对这事负责。但这种意图在没有见之于言行从而可以让人间的法官用作其意图之论据以前，就不能称为罪行”但犯罪的形式概念最为一种潮流却是伴随着西方思想启蒙运动和资产阶级逐渐登上历史舞台而逐步形成的。中世纪末，在当时欧洲的法庭上，司法处于黑暗之中，罪行擅断主义恣意横行，法官享有极大的自由裁量权。至17、18世纪，启蒙思想家们以自然法理论为批判武器，猛烈抨击中世纪教会统治下的罪刑擅断、司法专横，并将这些现象归咎于当时司法实践中大量的以内心的“罪恶”来判定犯罪和刑事责任的做法。启蒙思想家和资产阶级革命家代言了历史时代的要求，提出了严格限定只能以法定的要件形式去判断行为的原则，具体表现为严格遵行“罪刑法定”的归罪模式。这一主张意味着一行为是否为犯罪仅从它是否具有刑事违法性来认定，即仅从法律规范角度来考虑该行为是否构成犯罪，因此也被称为犯罪的法律概念。从而奠定了从犯罪的法律特征上描述犯罪而表述犯罪概念的传统，也就是将犯罪表述为是触犯刑律、具有刑事违法性应受刑罚处罚的行为。
洛克提出的分权学说在某种程度上就是针对司法擅断而设计的，在此主张的基础上，他明确提出了法无禁止即自由的原则：“凡是法律没有规定的，便是允许去做的”，他认为“处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会一切成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。这是在规则未加规定的一切事情上能按照我自己的意志去做的自由，而不受另一人的反复无常的、事前不知道的和武断的意志的支配，如同自然和自由是除了自然法以外不受其他约束那样”①。这一命题奠定了犯罪形式概念的理论基础，但这其中蕴含着一个前提，法律所禁止的事情是不能做的，那就要求必须构造一部理性而完备的法典来，才能保证社会秩序的维系。为了保护个人权利，国家拥有对违反法律者处罚的刑罚权，只是国家的立法权和刑罚权的目的只能是增进个人的幸福。启蒙思想家们是坚信这一点的，他们努力去探寻理想的法律，为了是法律既保障公民的自由和权力又能有效维护社会秩序，他们选择了强调行为的重要意义，区分犯罪与其他违法行为，规范法的规则，并将之纳入一个统一而明确的成文法典中，进而限制王权和保障公民权利。
孟德斯鸠完善了洛克的分权学说并提出了“三权分立”的主张。他提出立法、司法、行政三种权力由各个国家机关分别掌握，互相分立。他认为，“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了”，而“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合一，法官便将握有压迫者的权力。如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了”②。所以此三种权力必须分别行使并相互制衡。立法机关行使立法权，裁判机关刑事司法权，并且必须严格按照法律行使权力，法官只是机械地适用法律的工具，对法律的解释权属于立法权的内容，不允许法官解释法律。因为建立自由的仅仅是法律，只有如此，才能保障个人的自由，避免法官的擅断。在定罪量刑上，犯罪与刑罚必须预先以法律加以规定，法律没有规定为犯罪的，法官不能论罪，也不能处罚。在启蒙思想家们的倡导下，罪刑法定成为一种占据主导地位的思想潮流，犯罪的形式概念在这一理论基础上逐渐形成。
刑事古典学派的奠基者贝卡利亚以社会契约理论为基础，试图通过罪刑法定观念的确立，建立起保障公民权利和自由，防止罪刑擅断的屏障。他写道：“每个公民都有权做一切不违背法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担心会遇到其他麻烦。这是一条政治信条，它本应得到人民的信任，本应得到廉正地守护法律的、高尚的司法官员们的宣扬：这是一条神圣的信条，舍此就不会有一个合理的社会：这是对人的一种正确的补偿，因为他已经牺牲了每个感知物所共有的、在自己力量范围内做一切事情的普遍自由。这一信条培养着生机勃勃的自由心灵和开明头脑：它为了使人民变得善良，赋予他们一种无所畏惧的美德，而不是逆来顺受者所特有的委曲求全的美德”①。认为“增加对犯罪公民的既定刑罚，只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威”。“任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚”。贝卡利亚认为法官在司法过程中的任务只是进行三段论式的逻辑推理，他们根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。他认为：“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。”。在刑罚法定方面，贝卡里亚指出：“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应当是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的”④。贝卡里亚从更为专业的角度提出论证了罪刑法定的主张。
费尔巴哈对罪刑法定做出了总结性的贡献，把罪刑法定提升为刑法的最高原则，为犯罪形式概念的形成和犯罪构成理论的发展提供了法理基础。他指出：“市民的刑罚只有由刑法并且仅仅根据刑法才能给予。在刑法中而且由于行为违反刑法时，才有为了加市民以刑罚害恶的唯一根据。所以，没有法律，也就不存在市民的刑罚。现在的法律不能适用时，刑罚也不能适用”@。他认为罪行刑法定原则包括：无法无刑(keine Strafe ohne Gesetz：Nullapoena sine lege)。法律只处罚行为前法律规定加以处罚的行为。因为只有法律规定了刑罚的概念和法定的可能性，才可能有作为恶的刑罚的适用可能性；无法无罪（keine StrafeobneVerbrechen; Nullapoena sine crimine）。因为法律规定对特定的行为给予刑罚威慑，是法律上的必要的前提条件：有罪必罚(keineVerbrechen darf straflos bleiben; Nullumcrimensine poenalegali)。因为法律规定对特定的违法给予刑罚之恶，是必要的法律后果。他从罪刑法定的原则出发，指出“把任何行为作为犯罪并科以任何刑罚，都必须根据法律的规定的确定”，“刑罚法条是对感性痛苦与违法行为的连接的法律必然性这一至高无上的命题所做的解释说明，刑罚法条本身即是有效的绝对根据”⑦。所以，费尔巴哈关于罪刑法定的主张可以表述为：有刑罚法条才有刑罚。只有刑罚被规定于刑罚法条中，且该刑罚法条具有执行力，确实被作为定罪量刑的根据，才可以据此科处刑罚，也即“无法无刑；有犯罪才有刑罚。国家施加刑罚的痛苦不是因为人们内在心理的不道德，而是因为他的行为违反刑罚法条，也即“无罪无刑”。
二、罪的形式概念向实质概念的演变
后世学者对于这一原则也有许多论述，如康德指出：任何人违犯公共法律，做了一个公民不该做的事情，就构成犯罪。或者是简单地犯了私法的罪，或者是犯了公法的罪①。黑格尔在这一方面的贡献则是对“行为”做了基本的定义：“意志作为主观的或者道德的意志表现于外时，就是行为”。从而认为“凡是出于我的故意的事情，都可归责于我。这一点对犯罪来说是特别重要的。不过责任的问题还只是我曾否做过某事这种完全外部的评价问题。我对某事负责，尚不等于说这件事可归罪于我”。所以“我只对属于我的表象的东西承认负责。这就是说，人们只能以我所知道的情况归责于我”。他认为意志的权利在于人的举动之中，只有那些可以认定为他的行为，即根据它的目的在明知其前提并故意为之者，才能要求他对此承担责任，行为只能归责于意志的过错。后世黑格尔哲学的倡导者将他的行为概念引进到刑法学，以“行为”为中心设立犯罪论体系，即“一元的犯罪论体系”，成为古典犯罪学派的重要理论来源。如麦耶尔(H. Mayer)关于“客观的不法”与“主观的归责可能性”的分析，宾丁(Karl Binding)将犯罪行为三分为“犯罪之责任面”、“犯罪之事实面”、“事实向着责任之归责”体系等，都是从行为概念及其因果关系的角度来定义犯罪的。
启蒙思想家和后世哲学家们为了推翻黑暗的任意擅断的司法制度，建立理性的保护公民权利的法律制度，逐步建立起罪刑法定的刑法原则。后世学者在这一理论基础和法律原则的基础上概括了犯罪的形式概念，从理论架构到制度实践都表现出了较为明显的犯罪形式概念观念。但当渐渐失去那个与旧有的黑暗制度进行斗争的大背景，罪刑法定思潮兴起时的除旧布新的目的性渐渐隐去的时候，对于犯罪的形式概念进行反思和全面认识犯罪的本质成为学界面临的课题。
透过犯罪的形式特征，必然要追问一个为什么某种类型的行为必须作为犯罪来处罚的问题。正如上文所述，与犯罪的形式概念相对应的是实质概念，而虽然实际上“实质概念”作为刑法学史或者犯罪学史领域的一个提法被概括出来是较晚的，但其所揭示的犯罪的本质和价值判断问题确实伴随犯罪现象的始终的，而且无论是在西方还是在东方，在思想和学说领域关于罪的本质的阐述要远远早于欧洲思想启蒙运动以来形成的以罪刑法定为理论基础的犯罪形式概念，甚至早于法律而存在。宗教、道德、社会、政治等诸多学科领域往往都有丰富的关于罪的实质的思考和论述，即使在罪刑法定思潮兴起和盛行的时代，学者们也一直没有放弃对犯罪本质的思考，为犯罪实质概念提供了不断丰富的内涵。
即使是贝卡里亚也曾指出：“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害”，可见他在试图构建一个犯罪形式概念的同时也在不断对更加本质的问题进行反思。再如边沁，他是倾向于犯罪形式概念的，但这限于司法领域，而就立法过程而言，他同样认为犯罪是从社会一般的观念出发而被认为是“恶”并应该受到惩罚的行为。他指出：“究竟什么是犯罪，根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所不同。如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么，不论基于何种理由，犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为”②。很明显，他把犯罪概念划分为立法犯罪概念和司法犯罪概念，而立法犯罪概念是在刑法典出现之前就存在的，正是那些违反主流价值标准、对社会造成现实危害的行为被界定为犯罪。
三、犯罪社会学派的“中间道路”
19世纪中后期，倡导犯罪形式概念的刑事古典学派的主张受到了犯罪实证学派的猛烈攻击，以龙勃罗梭为代表的实证学派试图揭示一个建立在科学和实证基础上的犯罪概念。他从医学和生理学的视角来审视犯罪者，把他们视为病患，认为他们实施犯罪的基因是与生俱来的。所以，实证学派并不关注应该将哪些行为界定为犯罪的问题，而对犯罪产生的原因却情有独钟。龙勃罗梭通过大量的医学统计和试验，以达尔文的“进化论”为理论基础，提出了具有人类学特征的“天生犯罪人”的概念。后文我们将要谈到的关于罪恶的起源问题时会述及奥古斯丁的“自由意志理论”，刑事古典学派的整个犯罪理论正是建立在“自由意志论”的基础之上的。而龙勃罗梭的“天生犯罪人”理论从根本上否定了刑事古典学派关于犯罪人实施犯罪时存在“自由意志”这一先验论断，则建立在这一论断之上的关于犯罪本质问题的论述也自然发生动摇。龙勃罗梭的学生加罗法洛从学科划分的角度提出了法学与犯罪学的分野，认为犯罪的形式概念本身就是一个悖论，指出：“因为任何试图告诉我们法律将什么看作是犯罪的努力都必然等于告诉我们：在法律的眼里，犯罪就是做法律本身所禁止的行为”。他认为犯罪的实质意义“存在于人类社会之中，并独立于某个时代的环境、事件、或立法者的特定观点之外”，从而提出了“自然犯罪概念”，指出“犯罪概念只能随着特定种类的不道德的确定而获得，而这种不道德必定在公共观念能够指出某种犯罪已经实施以前就已存在”。龙勃罗梭的另一个学生菲利继承并发展了他对刑事古典学派自由意志理论的批判，指出“当用现代实证研究方法武装起来的近代心理学否认了自由意志的存在，并证明人的行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果时，你还怎么相信自由意志的存在呢？”他继而批评“古典派把犯罪看成法律问题，集中注意犯罪的名称、定义以及进行法律分析，把罪犯在一定背景下形成的的人格抛在一边”，认为“这就与医学不顾病人的人格，仅把疾病作为抽象的病理现象进行治疗一样”。当然，实证犯罪学派虽然推翻了刑事古典学派的理论体系，但同时也否认了先验的存在，在试图建立实证基础上的理论体系的同时也失去了哲学的意味。
刑事社会学派的代表人物弗兰茨·冯·李斯特试图在刑事古典学派与犯罪实证学派之间建立一条通路。他在承认“犯罪”这种否定评价只能与违法行为也即在形式上与法制的要求或禁止( Gebote oder Verbote)背道而驰，破坏或危害一种法益的行为的同时，又指出“并非任何一个违法行为均应处罚。立法者从几乎不可能一览无余的违法行为方式中，将一些特定的行为筛选出来，并以此方式构成了应受刑法处罚的具体犯罪的犯罪构成”。所以，“符合犯罪构成的违法性并不构成‘犯罪’这种否定评价的理由。犯罪还是一种有责的行为( schuldhafte Handlung)；也就是说，有刑事责任能力的犯罪人是故意或过失地实施了符合犯罪构成的违法行为，也即刑法中的罪责问题涉及符合犯罪构成的违法行为”①。从而，李斯特在犯罪形式概念的阵营里打开一条缺口，将原本是犯罪法律特征的“违法性”划分为“形式违法性”和“实质违法性”，形式违法性指的是对具体法律规范的违反，而实质违法性则是对人们共同遵行的文化的违反，而具体的法律规范与文化之间本来是统一的，所以对法律的违反也即对文化的违反，从而在理论上实现了“形式违法性”和“实质违法性”的统一。李斯特甚至提出了“大刑法学”的概念，主张把与刑事问题相关的包括犯罪学、刑事政策学、刑罚学、行刑学等在内的各个学科综合成为“大刑法学”，也即整体的刑法学。这一主张的提出虽然仍将犯罪学置于“大刑法学”之下，但无疑这在一定程度上突破了规范刑法学的学科壁垒。李斯特的“调和”理论产生了两个结果，一是刑事古典学派的犯罪形式概念得以维系，一是更具独立意义的犯罪学学科兴起。一个基本的共识初步达成，犯罪的形式概念用于刑法学领域的研究和实践，而犯罪的实质概念则为犯罪学界所普遍接受。日本学者对这一划分的论述有一定借鉴意义，他们认为“所谓形式意义的犯罪，是指作为刑法所规定的产生刑罚权要件的犯罪，这种意义的犯罪，我们可以给它下个定义，就是刑罚所规定的可罚行为。所谓实质意义的犯罪，指的是社会现象，这种意义的犯罪，就是遗传与环境之间的力学结构关系中所发生的社会现象，可以说它是危害一般社会生活秩序的反社会伦理行为。前者属于刑法学对象的犯罪，后者属于所谓刑事学对象的犯罪。然而在社会上还存在着许多反社会伦理的行为，而所有这一切并不都是刑法上的犯罪。国家从这许多反社会伦理的行为当中，对那些值得进行刑罚意义上谴责的行为进行抽样归类。违反社会伦理的行为符合法律上的类型者就是刑法上的犯罪”。而其所谓的刑事学也即从最广义上而言的包括犯罪学在内相关学科。在日本学者编著的《刑法学词典>中界定的更为清晰，认为“形式意义的犯罪，是指在实质意义的犯罪中具有可罚性的，即在法律中被科以刑罚的。这是法律的犯罪概念，也可以称狭义的犯罪。在说刑法学上的犯罪时，通常是指这种形式意义的犯罪。形式意义的犯罪，一般地是以符合构成要件的违法并且有责任的行为为定义”，而“实质意义的犯罪，是指广泛的反社会的行为，即是指侵害社会生活利益(法益)的人的行为。在此意义上的犯罪，不论是精神病人所实行的杀人，或是幼童实行的放火，都可以理解为广泛地包含在侵害社会共同生活秩序的人的行为中。作为犯罪学上的研究对象的犯罪概念，是具有这种实质意义的，被称作广义的犯罪概念”。这一学科的划分具有极其重要的意义，这意味着一场旷日持久的论战的终结，对犯罪概念理解的差异成为两个学科不同的研究使命，相对独立的理论空间使它们彼此更容易借鉴和互补，从而推进对犯罪问题的研究和思考。
J·皮亚杰在《人文科学认识论》中对人文科学在学科上做了一个分类，他把人文科学分为：“正题法则”科学、人文历史科学、法律科学和哲学学科。按照他的分类标准，刑法学应属于法律科学，而犯罪学则应归入“正题法则”科学。皮亚杰指出，“正题法则”科学指的就是那些探求“规律”的学科，这里所谓的“规律”是以日常语言或以多少是形式化的语言（逻辑等）来表达的。它的意义有时是指能以数学函数的形式来表达的相对常量关系，但也指一般事实或序数关系、结构分析等等①。而法律科学与“正题法则”科学不同，这是因为法律是一个规范体系，而规范normes在原则上同正题法则科学所寻求的称为“规律”lois的、多少带有一般性的表系是有区别的。诚然，规范不出于对存在着的关系的简单确认，而是来自另外一个范畴，即“应该是”( sollen)的范畴。因此，规范的特点在于规定一定数量的义务与权限，这些义务与权限即使在权力主体违反或不使用时仍然是有效的。而自然规律则建立在因果决定论或随机分配之上，它的真实价值完全在于它与事实的相符一致①。刑法学作为法律科学以法律规范为研究对象和依据，以规范研究为主要特征。而犯罪学作为“正题法则”科学，除了研究法律界定的犯罪之外，往往超越法律之外，以研究与犯罪这一现象相关的诸多的问题为任务，以揭示犯罪的社会学本质和哲学本质为目的。犯罪学可以吸收哲学、社会学、人类学、法学等学科的理论和研究方法，成为一门交叉学科。
四、余论
在漫长的人类社会发展进程中，对于“罪”这一概念的认识是不断丰富、不断深入的，作为一个形式概念或者说法律概念而言，其更多的是为了达到“罪”这一现象本身之外的目的，可以是思想斗争、政治斗争、社会治理、司法手段、研究方法等等，但即使是提出或持有这一观点的学者也从未放弃对“罪”的本质的思考和追问。所以说，与犯罪的社会本质和哲学本质比起来，形式概念更多的成为了一种带有工具主义色彩的产品，而实质概念则成为认为不断反思和探索罪的本质的“沉积坑”。
本文旨在对中国从古至今的关于“罪”的意识、观念和学说的整体、系统的梳理，发现中国在人类共同的社会发展规律之下形成的具有自身风格的独特思想脉络。这将不是一个完全意义上的史学过程，而是一个具有史学框架、社会学方法和哲学意味的过程。上文的论述解决了一种重要的问题，那就是对罪的本质的追问以什么为核心，也就是以什么为研究方向。所以，通过对罪的形式概念和实质概念的比较和考察，可以发现，所谓罪的形式概念绝不是我们关注的主题，而对其本质的追问才是我们的着眼点和切入点。犯罪的实质概念并不一味强调犯罪的法律特征或者形式特征，其注重在本质上揭示行为作为犯罪受到处罚的根本依据，也即犯罪行为之所以被刑法规定为犯罪的根据和理由。社会学解释了犯罪现象的出现以及它们之所以被定义为罪的缘由，阐明了罪的评价标准只是一种“假设”而不是“叙述”的逻辑关系。至于更为本源的话题，罪本身是一个存在，同时也是一个价值判断，而这一价值判断说到底就是关于“恶”的判断问题，所以说，这并不是一个刑法学或者犯罪学层面上的问题，而是一个哲学问题。