陈 苇，张 鑫
（西南政法大学民商法学院，重庆401120）
摘要：近年来，我国内地有些学者提出废除离婚损害赔偿制度的主张。通过考察内地学者对离婚损害赔偿制度存废论争之主要观点及理由，并实地调查内地离婚损害赔偿制度之司法实践现状，分析内地离婚损害赔偿制度存在的基础，辨析内地离婚损害赔偿制度“否定说”之正误，证成内地离婚损害赔偿制度有其独立的功能，在内地离婚救济制度体系中发挥着不可替代的作用。在对我国内地与台湾地区相关比较研究的基础上，提出对内地立法改进之建议，主张应坚持与国情、民需相符合之规定，同时完善司法实践之不足。
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关键词 ：离婚损害赔偿；实证调查；存废理由；比较评析；立法建议
中图分类号：DF551
文献标识码：A
文章编号：1002-3933( 2015) 06-0031-15
收稿日期：2015 -01-21 该文已由“中国知网”(www．cnki．net) 2015年5月6日数字出版，全球发行
基金项目：2014年度中国法学会部级研究课题《我国妇女儿童权益保障情况实证调查研究》[CLS( 2014)
D045]的阶段性成果；西南政法大学2014年度重大专项项目《我国妇女儿童权益法律保障情况实证调查研究》（2014XZZD - 002）的阶段性成果
作者简介：陈苇（1954-），女，重庆市人，西南政法大学民商法学院教授、博士生导师，研究方向：婚姻家庭
继承法；
张 鑫（1977-），女，内蒙古赤峰人，西南政法大学民商法博士研究生，西南科技大学法学院讲
师，研究方向：婚姻家庭继承法。
我国内地2001年修正后的《婚姻法》（以下简称内地《婚姻法》）新增了离婚损害赔偿制度。该制度自实施以来，其司法适用状况一直差强人意，引发理论界与实务界对这一制度存废的持续性争论。如今，为适应法治国家的建设需要，我国内地将制定民法典，在今后修订完善婚姻家庭法时，离婚损害赔偿制度是被保留，抑或用其他制度取代之，需要进一步深入研究。我们拟通过对内地学者关于离婚损害赔偿制度之存废理由论争的考察，对该制度在内地司法适用状况的实证调查，对该制度在内地存在的社会基础和法理基础的分析，进而在对我国内地与台湾地区离婚损害赔偿制度比较研究的基础上，结合内地实际，提出对内地立法改进之建议。
一、我国内地学者对离婚损害赔偿制度存废之论争
（一）“否定说”及其理由
我国内地部分学者持“否定说”，其主张废除离婚损害赔偿制度的主要理由如下：
第一，“有违无过错离婚原则说”。该说认为离婚损害赔偿惩罚离婚时一方的过错，与破裂主义的无过错离婚原则注重婚姻破裂结果而不强调过错的精神相矛盾，其给中国无过错离婚原则罩上强调“过错”的阴影，客观上不利于个人离婚自由权的行使。而在过错离婚主义向破裂离婚主义发展的今天，有的国家已不再承认离婚损害赔偿。例如曾经作为离婚损害赔偿制度立法代表之一的瑞士民法，2000年被修订时取消了这一制度。
第二，“可能促使婚姻商品化说”。该说认为设立离婚损害赔偿，是用金钱来衡量婚姻的精神利益的价值，会导致婚姻的商品化、财产化。
第三，“司法适用的成本过高说”。该说的学者考察离婚损害赔偿制度的司法适用现状认为，该制度在适用中存在当事人申请少、法院支持少、受害人获赔少的现象，其追究“过错”的社会成本太高，故应代之以加强离婚经济帮助等其他离婚救济制度的建设。
第四，“一般侵权法可以救济说”。该说认为夫妻一方与他人重婚或者同居，造成另一方名誉损失的，另一方可以提起名誉权损害赔偿之诉等。实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的，过错方侵犯了受害方的身体权、健康权，以民法上对身体权和健康权的保护为依据提起一般侵权损害赔偿即可，并不需要有一个特别的离婚损害赔偿制度来提供救济。
第五，“婚内侵权制度可取代说”。该说认为婚内侵权制度更有利于保护受害人、制裁侵权人及预防侵权，应当废除离婚损害赔偿制度，建立起统一的婚内侵权责任规则，建议婚内侵权责任成立的要件以一般侵权责任为基础，在责任承担方式上灵活设计。
（二）“肯定说”及其理由
我国内地部分学者持“肯定说”，主张应当设立离婚损害赔偿制度的主要理由如下：
第一，“应当追究离婚过错者责任说”。该说认为无过错离婚主义虽然使离婚更为宽松与容易，但并不意味着对离婚进程中的过错行为的放纵，过错行为依然要承担相应的法律后果。只有追究过错方的损害赔偿责任才符合法律的正义。
第二，“离婚损害赔偿的制度功能说”。该说认为离婚损害赔偿制度具有填补损害、慰抚精神、制裁和预防违法行为的功能。设立离婚损害赔偿是完善内地婚姻法的需要，是保护离婚当事人的合法权益的需要，是司法部门有法可依、违法必究的需要。
第三，“金钱赔偿不会导致婚姻商品化说”。该说主张既然民法中其他人格权受到侵害要求赔偿没有导致人格商品化，离婚损害赔偿当然也就不会导致商品化。相反建立离婚损害赔偿制度有利于防止或减少婚姻关系存续期间的过错行为，保障婚姻关系的稳定，进一步提高当事人的人格独立、民主、平等的意识。
第四，“婚内损害赔偿难以实现说”。该学说认为，实行夫妻财产婚后共同制是我国内地婚姻家庭的主要形态，如果配偶一方除共有财产外别无其他可用于负担损害赔偿的个人财产的，婚内损害赔偿往往难以实现。也正因为如此，2001年的《婚姻法》修正案规定了离婚后的损害赔偿制度。
第五，“婚姻关系的特殊性说”。该学说认为婚姻关系具有特定的亲属身份关系，不具有民法等价有偿的性质，不是民法的债权债务关系。在司法实践中《民法通则》有关侵权或违约责任的规定对婚姻案件并不直接适用，因此，在《婚姻法》中设立离婚损害赔偿制度是十分必要的。
第六，“离婚经济帮助不能替代说”。该说认为对生活困难方的经济帮助不能代替离婚损害赔偿制度。因为对生活困难一方的经济帮助不是过错赔偿，不是基于对无过错方的照顾，更不是对有过错方的惩罚。其不考虑当事人主观上的过错，只要一方生活确有困难，另一方在有负担能力的情况下就应提供经济帮助。
综上，我国内地学者对离婚损害赔偿制度存废的争论焦点主要被集中在以下四个方面问题：一是性质上，离婚损害赔偿是否违背无过错离婚主义原则；二是作用上，离婚损害赔偿制度是否具有独立功能；三是实践中，离婚损害赔偿制度的适用状况分析是否科学合理；四是后果上，离婚损害赔偿是否会导致婚姻的商品化。以下，我们将实证考察离婚损害赔偿制度在我国内地的司法实践现状，研究分析该制度存在的社会现实基础和法理基础，进而辨析“否定说”之正误，以期证成我国内地离婚损害赔偿制度之不可替代的独立地位。
二、我国内地离婚损害赔偿制度司法实践之实证调查
为了解离婚损害赔偿制度在司法实践中的运行状况，2014年1月我们在重庆某县法院进行抽样调查。在某县法院调取2011-2013年审结的离婚案件，以每年度抽取120件，三年共计抽取360件为调查样本进行统计分析，其具体情况如下。
第一，当事人起诉离婚的理由情况。在被抽取的360件离婚案件中，以内地《婚姻法》第46条列举的法定离婚过错事由诉请离婚的案件共101件，占28. 1%；以感情不和、感情不和分居满两年等其他理由诉请离婚的案件共259件，占71.9%（见表1、表2）。
第二，当事人请求离婚损害赔偿的情况。在101件以内地《婚姻法》第46条列举的四项法定过错事由起诉离婚的案件中，提出离婚损害赔偿请求的有8件，占7.9%，未提出离婚损害赔偿请求的有93件，占92. 1010（见表3、图1）。
第三，提出请求的当事人实际获得赔偿的情况。在8件提出离婚损害赔偿请求的案件中，实际获得赔偿的案件有5件，占62.5%．其中获得赔偿的法定理由：重婚的1件，有配偶与他人同居的3件，实施家庭暴力的1件。法院判决不予支持的有3件，占37.5%（见表4）。
第四，法院不予支持赔偿的理由分析。如前所述，法院判决不予支持的案件有3件，占37.5%（见表4、图2）。据查阅离婚案件的卷宗信息显示，法院不予支持的理由均是未在法定举证期限内提交证据证明其主张，故法院不予支持。可见，“举证难”是影响内地离婚损害赔偿司法适用的主要障碍。
我们认为导致“举证难”的原因主要在于：一是当事人的证据意识与收集证据的能力不足。前述调查数据显示，在调阅的离婚案件中，当事人请求离婚损害赔偿的案件共8件，仅占以法定过错事由诉请离婚案件总数101件的7.9%，比例非常低。这其中有的当事人因为不了解法律的相关规定，或不知道离婚损害赔偿请求权的存在，或缺乏诉讼证据的收集与保存的相关知识，对证据的收集或保存不到位，故无法请求或实现离婚损害赔偿。如前述调查数据显示，以实施家庭暴力为由诉请离婚的案件83件，占以第46条列举法定过错为由诉请离婚案件总数101件的82. 2%（见表l、表2），所占的比例最高，但实际获得赔偿的仅有1件。在离婚诉讼中，家庭暴力案件的举证非常困难，因其具有一定的隐蔽性，当暴力发生时，很少有第三人在场，证人极少，而受害人普遍缺乏收集和保存证据的意识，所以在既无人证又无物证的情况下，很难得到法院的认定。二是法院认定事实的证明规则不符合离婚损害赔偿案件的特殊性。内地法院在审理离婚损害赔偿案件时，法官在很大程度上运用的是客观真实认定标准，追求确凿无疑的认定家庭暴力等事实的证据。但由于这类案件自身的特殊性，要确凿无疑地证明是很困难的，法官据此不予支持受害当事人的请求，这影响了离婚损害赔偿制度的适用。
第五，具有法定过错的配偶一方对无过错的他方配偶，以其他方式给予经济补偿的问题。值得注意的是，在此次调研中，我们通过与该县法院的法官交谈以及对抽取的离婚案件卷宗的查阅与分析，发现无过错离婚当事人的离婚损害赔偿请求的实现，在司法实践中并非仅为离婚损害赔偿金，还表现为获得补偿性经济给付，这样实际上使无过错一方配偶获得了救济。例如，该县法院201 3年审理的“古某诉张某离婚案”中，被告以原告外出务工期间与他人长期同居为由提出离婚损害赔偿金1万元的请求，虽然法院以被告提供证据不足，不予支持。但是在法院的调解中，离婚当事人双方达成协议，由原告古某给付被告张某补偿金0.5万元。办案法官反映，该案中的夫妻双方并未实行分别财产制，被告也没有提出离婚经济帮助的请求，虽然被告举证不足，但是原告当事人基于对其过错行为的内疚，故在调解中达成了向无过错方配偶支付补偿金的协议，该补偿金具有一定的精神慰抚性质。并且，从该县法院抽调的离婚案件之统计数据的分析中，我们发现离婚时具有法定过错事由而当事人未请求离婚损害赔偿的案件93件与提出赔偿请求而法院不予支持的案件3件，两者合计为96件（见表5）。在这96件案件中，经法院调解由当事人双方自愿协商达成补偿性经济给付的有17件，占17. 7%（见表6、图3）。由此，该县法院审理的具有离婚损害赔偿法定事由的101件离婚案件中，获得离婚损害赔偿的有5件，经法院调解双方达成协议获得补偿性经济给付的有17件，两者合计则离婚时无过错方配偶实际获得赔偿的共22件，占21.8%（见表7、图4）。
综上所述，根据对我国内地离婚损害赔偿之司法实践的抽样调查，从对当事人起诉离婚的理由，请求离婚损害赔偿的情况，实际获得赔偿的情况，法院不予支持赔偿的原因分析，以及当事人以其他名义获得补偿性经济给付的情况等分析中，我们可以看出，现实生活中确实存在配偶一方以严重过错行为，破坏婚姻关系，侵害配偶他方合法权益的情况。我国内地离婚损害赔偿制度在司法实践中已经被相当一部分离婚当事人采用，而且已实际获得赔偿。同时，该制度在司法实践中存在的问题是，当事人主动依法请求适用的少，法院实际予以支持赔偿的也少，其主要原因是当事人举证困难，导致其适用范围极其有限。
三、我国内地离婚损害赔偿制度存在之基础分析
（一）社会现实基础分析
在我国内地，自20世纪80年代以来，离婚率在不断上升，因夫妻一方与他人同居、重婚、实施家庭暴力等导致婚姻破裂的离婚案件在增多，许多无过错离婚当事人因过错配偶的侵权违法行为，身心受到严重摧残，也严重影响着婚姻家庭的稳定。面对婚姻家庭领域中出现的这些现实问题，仅仅用道德去教化，用社会舆论去约束，已难以奏效，受害配偶们发出了制裁过错者，要求过错方“给予一定经济补偿”的强烈呼声，社会多方力量积极呼吁填补法律漏洞，通过法律手段来调整和规范人们的行为。2001年修正内地《婚姻法》时增设离婚损害赔偿制度，回应民众的呼声是一个重要的原因，另一个重要原因则是回应司法实践之“有法可依”的需要。如今，该制度在我国内地正发挥着填补损害、慰抚精神、制裁和预防违法行为的功能，保护着合法婚姻关系，保障无过错方的合法权益，维护社会公序良俗。这是该制度设立的社会现实基础。
（二）权利救济基础
有权利，就必须有救济。我国《宪法》第49条规定，“婚姻家庭、母亲和儿童受国家保护”。依法缔结婚姻的男女建立起夫妻身份关系，夫妻间互负相互忠实、相互扶养等法定的权利和义务。重婚、与他人同居是对夫妻忠实义务的违反，遗弃家庭成员是对法定扶养义务的违反，实施家庭暴力、虐待家庭成员，是对家庭成员作为独立个体的基本健康权或生命权的侵害。当无过错配偶一方的婚姻家庭权利受到他方配偶的侵害导致离婚的，法律应当予以救济。建立离婚损害赔偿制度，这使司法部门追究过错配偶的责任有法可依，使破坏婚姻家庭的违法者承担责任，有利于保护无过错离婚当事人的合法权益。
（三）立法价值基础
第一，离婚损害赔偿符合法律的公平正义价值。公平和正义是法律的立身之本。如前“应当追究离婚过错者责任说”所述，在具有较高离婚自由度的当今社会，只有追究过错方的损害赔偿责任才符合法律的公平与正义。婚姻当事人一方因另一方的过错行为致使权利受到了侵害和损失，而婚姻另一方却因此获得了利益或保持原有的权利不变，这导致婚姻当事人之间权利义务的失衡。正如学者指出的那样，离婚损害赔偿制度责令婚姻当事人过错一方对受害一方进行补偿、承担责任，从而使双方的权利义务趋于平衡，使受害方的权利得以恢复或保障，实现社会公平。在婚姻家庭中，发生家庭暴力、虐待、遗弃等侵权行为，大多是配偶一方利用生理优势或经济优势侵害配偶他方的权利，是婚姻中强者专权的体现，法律要贯彻保护弱者的精神，采取有效措施对受害弱者进行保护，实现社会正义。
第二，离婚损害赔偿符合法律的秩序价值。秩序是家庭和社会有效运行的保障。在当今社会，许多国家都通过法律手段对婚姻家庭关系进行适度干预，呈现私法公法化的发展趋势，以期保障实现家庭的职能，维护社会发展的良性秩序，一夫一妻制是人类走向文明的标志。有配偶者与他人同居或重婚是公然挑战一夫一妻婚姻制度的行为，严重违背婚姻法的基本原则、影响社会的文明进步。实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员是严重侵犯基本人权的行为，既是对独立人格的践踏，也是对家庭基本义务的违反。离婚损害赔偿制度可以预防和制裁严重违反婚姻家庭法的过错行为，填补受害方的损害、慰抚其精神，体现了国家公权力的适度干预，从而维护婚姻当事人的基本人权，维护社会秩序与公序良俗。
（四）制度体系基础
目前，我国内地的离婚救济制度包括离婚帮助制度、离婚经济补偿制度和离婚损害赔偿制度，这三种制度各以其特殊的救济功能和专门的制度设计，共同构成离婚救济制度的完整体系。离婚经济帮助制度旨在给予离婚时生活困难一方的经济帮助，以解决其离婚后的经济困难，以期保障婚姻当事人行使离婚自由的权利。离婚经济补偿制度旨在实现对夫妻各方婚姻期间所做间接经济贡献（家务劳动）的价值确认与直接经济贡献（职业劳动所得利益）的公平分配，即对于实行约定分别财产制的夫妻，夫妻一方在婚姻存续期间抚养子女、赡养老人以及协助另一方工作等尽了较多家庭义务的，离婚时由夫妻另一方给予经济补偿，以平衡夫妻在婚姻期间取得的经济利益，从而体现对家务劳动的价值的承认，实现对家庭中处于相对弱势方利益的保护。离婚损害赔偿制度旨在离婚时，基于无过错配偶之请求，法院责令有配偶者对其违法侵害合法婚姻关系和配偶合法权益造成的损害后果，承担赔偿损失、给付慰抚金等民事责任，以期填补损害、慰抚受害方之精神，制裁加害方的违法行为，达到保护合法婚姻关系，保障无过错配偶合法权益之目的。总之，我国内地的三种离婚救济制度在保障离婚自由的同时，救济离婚当事人的生活困难，承认家务劳动的价值，惩戒违法行为，保护无过错配偶的合法权益。三者的法律功能与制度设计的差异，使三者独立存在而不宜相互替代。
四、离婚损害赔偿制度“否定说”正误之辩析
以下针对我国内地学者对离婚损害赔偿制度存废的争论焦点主要集中的四个方面问题，我们对“否定说”之诸学说进行正误之辩析。
第一，离婚损害赔偿并不违背无过错离婚主义原则。离婚破裂主义原则坚持无论当事人是否有过错，只要婚姻关系破裂，均应允许离婚。至于过错方是否应承担损害赔偿的责任，则并非破裂主义要解决的问题。有学者指出，无过错离婚主义给予过错方提起离婚的权利，也不以过错作为准予离婚的法定条件，但是并不是法律对确因一方过错所引起的离婚不应无所作为，只有追究过错方的损害赔偿责任才符合法律的正义。离婚损害赔偿制度具有填补损害、慰抚精神、预防和制裁违法行为的功能，对维护合法婚姻关系和无过错方配偶的合法权益具有重要意义。在实行无过错主义离婚的今天，这一制度仍然具有存在的价值。
第二，离婚损害赔偿的制度具有特殊的功能和不可替代的独立地位。如前所述，我国内地有些学者提出了替代离婚损害赔偿制度的方案，主要有：或适用一般侵权责任制度，或设立婚内损害赔偿制度，或适用离婚经济帮助制度。但我们认为，离婚损害赔偿制度的特殊功能决定其具有不可替代的独立地位。
在我国内地，如前所述，离婚损害赔偿制度具有不同于与离婚经济帮助制度的功能，它是离婚救济制度体系的重要组成部分，不能以离婚经济帮助制度取代。而离婚损害赔偿制度与一般侵权损害赔偿制度、婚内损害赔偿制度三者虽然在法律功能上相近，但在制度设计上差异明显。首先，离婚损害赔偿与一般侵权损害赔偿的差异：其一，请求权行使的主体不同，前者是特定的民事主体，须为无过错的配偶一方，如当事人有法定过错即无请求资格；后者则包括一切自然人和法人，行为人主观上可能存在混合过错、共同过错等过错形式，可以适用过错相抵原则。其二，请求权行使的时效不同，前者是以离婚为条件，且只能在提起离婚时或者离婚后一年内，才能行使请求赔偿的权利。后者则不以离婚为条件，且在法定诉讼时效内可以随时提出。其三，请求赔偿的法定条件不同，前者限定为婚姻期间发生四类严重过错行为导致离婚所产生的损害，即是以法定过错行为导致离婚这一法定特殊结果为条件，仅有法定严重过错行为而未导致离婚的或仅有离婚请求却无法定过错行为的均不能提起离婚损害赔偿；后者则只要存在一般侵权的过错行为及一般的损害结果，即可请求侵权损害赔偿。例如，我国内地《婚姻法》第46条规定的实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的行为，属于亲属间的特殊侵权行为，必须基于以上过错行为导致夫妻感情破裂而离婚的，无过错方才能提出离婚损害赔偿，这不同于一般侵权责任损害赔偿。即离婚损害赔偿将过错行为与导致离婚的结果作为请求赔偿的法定条件，这是与一般侵权行为的根本区别之处。另外，正如前述“婚姻关系的特殊性说”，婚姻家庭的身份性、伦理性决定一般侵权责任制度不宜直接适用于解决离婚损害赔偿问题。
那么，是否增设婚内损害赔偿制度即可取代离婚损害赔偿制度呢？主张建立婚内损害赔偿制度的学者仍然是基于一般侵权损害赔偿的制度设计，要求或是在一般侵权法中，或是在婚姻法中明确规制婚内损害行为。除前述理由以及“肯定说”中“婚内损害赔偿难以实现说”之理由外，二者的差异还在于离婚损害赔偿是以法定严重过错行为导致离婚为要件，而婚内损害赔偿不以导致离婚为要件，所以婚内侵权损害赔偿是在保持婚姻关系存续下请求赔偿，其不能涵盖法定严重过错行为导致婚姻破裂的离婚损害赔偿。也就是说，婚内侵权赔偿制度与离婚损害赔偿制度各有其不同的构成要件和功能，各有其存在的法理基础。
第三，离婚损害赔偿被适用少，这亦不能成为否定其存在的理由。就法律的适用情况而言，不同的法律制度有不同的功能并调整不同的社会关系。在人们的思想观念和生活方式呈现多元化的现代社会，多数人群体的合法权益与少数人群体的合法权益都应当受到法律的尊重和保护，故不同的法律被适用的数量有多少之别，这正表明法律能够适应调整不同社会关系的需要。因此，不能认为被适用量较少的法律就“无用武之地”而应当被废除。例如，刑罚中的死刑制度，其目前在刑罚中适用最少却不能因此而被废除。如前所述，根据我们的实证调查，离婚损害赔偿在司法实践中适用少的主要原因是“举证难”问题，其与当事人缺乏权利意识和保存证据知识，以及举证证明标准不尽合理等关联较大，需要采取相关措施促进这一制度的适用。离婚损害赔偿制度作为一项填补损害与惩罚过错相结合的离婚救济制度，以其特殊的功能和专门的制度设计，彰显的法律公平、正义、秩序之价值，不能以其被适用的多少而做出否定性评价。
第四，离婚损害赔偿不会导致婚姻的商品化。正如我国台湾学者王泽鉴先生所言：“……所谓损害赔偿将使婚姻关系成为商业化，也属似是而非，现行法规定，人格权遭侵害者，被害人得以法律规定，请求损害赔偿或慰抚金，损害赔偿不足使人格权成为商业化，毫无疑问，婚姻关系也依然。”如前所述，从我国现实生活来看，离婚当事人要求离婚过错方给予一定经济赔偿的呼声很高。有人担心这会出现“爱情转化为金钱”的现象，是只见表面，未见实质。离婚损害赔偿制度实质上是用赔偿之财产，填补损害、慰抚受害人精神，并有利于制裁违法行为。既然损害赔偿不会使人格权转化为金钱，毫无疑问，离婚损害赔偿也不会使爱情转化为金钱。
五、我国内地与台湾地区离婚损害赔偿制度之比较与评析
离婚损害赔偿制度，在我国内地与台湾地区均已经设立。内地该制度的内容主要由内地《婚姻法》第46条和相关司法解释构成，台湾地区该制度的内容主要体现在台湾地区“民法”（以下简称台湾“民法”）第1056条之中。我国内地和台湾地区的法律制度同源于中华法系，具有不少相同相近之处。以下，我们对内地和台湾地区两地的制度进行对比研究与评析，以期考察内地离婚损害赔偿制度的合理与不足之处。探讨分析其有无改进的余地。
第一，适用范围。我国内地与台湾两地区的离婚损害赔偿均可适用于判决离婚，但在协议离婚的适用上有一定的差异。根据内地最高人民法院2001年《关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（一）》，在诉讼离婚中，无过错方作为原告提起损害赔偿请求，必须在离婚诉讼的同时提出。对于协议离婚，当事人可以在办理离婚登记手续后一年内提出离婚损害赔偿，但当事人在协议离婚时已经明确表示抛弃该项请求的除外。台湾“民法”第1056条第1款规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。”据此，台湾离婚损害赔偿主要适用于判决离婚。对于协议离婚，台湾有学者认为，若当事人两愿离婚时就损害赔偿没有协商的，则不得请求。可见，对于离婚损害赔偿的适用范围，我国内地与台湾地区都采用的是裁判离婚与协议离婚均可适用的“双轨制”，然而，两地立法的差异在于，台湾地区须在协议离婚的同时提出，而不能像内地可以在协议离婚后一年内提出。我们认为，协议离婚与判决离婚仅仅是终止夫妻关系的不同的法律程序，不应当有效力上的差异。只要因婚姻当事人一方的法定严重过错行为导致离婚的，即使协议离婚时无过错方当事人没有提出离婚损害赔偿请求的（且未表示放弃此请求的），也不应当剥夺其权利，应当允许其在法定期限内提出该请求。因此，我国内地的现行规定更为合理。
第二，法定原因。对于离婚损害赔偿的法定原因，我国内地严格限定为四项法定事由，而我国台湾地区的法定事由则较为宽泛。内地《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”即只有出现这四项法定事由且导致离婚的，才能请求离婚损害赔偿。我国台湾地区对离婚损害赔偿的法定事由，采用概括性的规定，即在裁判离婚的情形下，只要因一方的有责原因引起离婚的，另一方就可以请求离婚损害赔偿。台湾“民法”第1052条列举了裁判离婚的10个法定原因，其中有7个属于有责的离婚原因，包括：重婚、与配偶以外之人合意性交，夫妻一方对他方为不堪同居之虐待，夫妻一方以恶意遗弃他方在继续状态中，夫妻一方意图杀他方，夫妻一方对他方之直系亲属为虐待，或夫妻一方之直系亲属对他方为虐待致不堪为共同生活，因故意犯罪经判处有期徒刑逾六个月的。凡因这些有责原因而导致离婚的，均可以提起离婚损害赔偿。可见，台湾地区离婚损害赔偿的法定事由与法定过错的离婚事由是完全相同的，所以其比内地宽泛。
关于离婚损害赔偿的法定事由，从比较来看，我国台湾地区列举的离婚损害赔偿的有责事由基本包括了内地的法定事由，此外还有通奸、卖淫嫖娼等与配偶以外之人合意性交，夫妻一方之直系亲属对他方为虐待致不堪为共同生活的，夫妻一方意图杀害他方，因故意犯罪判处有期徒刑逾六个月等情形。我国内地有些学者提出了对现有法定事由“扩大说”，建议借鉴台湾地区立法，增加内地离婚损害赔偿的法定事由。对于我国台湾地区的这些规定，我国内地是否应予借鉴？我们认为，其一，通奸、卖淫嫖娼的行为是否应列入内地离婚损害赔偿法定事由的问题。在现代社会，通奸是一种不道德行为，其与重婚、有配偶者与他人同居这些公然违反一夫一妻制的违法或犯罪行为的性质不同。婚姻家庭关系既是重要的伦理关系，又是重要的法律关系，既要导之以德，又要约之依法。以道德规范通奸行为，更符合社会之现实情况。而对于卖淫嫖娼行为，内地主要通过行政规章或构成刑事犯罪的由刑法予以处理，其惩治手段强于民事制裁，因此以上两类行为不宜列入内地离婚损害赔偿的法定事由。其二，故意犯罪判处有期徒刑以及故意杀害配偶他方导致婚姻关系破裂的，是否应列入内地离婚损害赔偿法定事由的问题。目前，内地的刑事政策是立足于对服刑罪犯的教育和改造，需要配偶和近亲属的积极配合，如若再追究服刑罪犯的民事赔偿责任，无异于雪上加霜，故此在内地不宜将此两类行为纳入内地离婚损害赔偿的法定事由。其三，夫妻一方之直系亲属对他方为虐待致不堪为共同生活导致离婚行为，是否应列入内地离婚损害赔偿法定事由。在我国内地的部分农村地区，仍然存在着公婆以暴力“管教”儿媳的旧俗，这属于近亲属间的家庭暴力行为，其严重侵犯配偶一方的人身权益，往往导致受害方配偶不堪与之共同生活。故此，内地可以考虑借鉴台湾地区做法，增设类似规定。其四，内地有学者还提出了“设立兜底条款说”，建议借鉴台湾地区做法，对离婚赔偿的法定事由增加概括性兜底条款。我们认为，我国内地《婚姻法》列举的四项法定事由，主要为严重违反一夫一妻制婚姻义务或严重侵害他人人身权益，并由此造成离婚的违法行为。对这些行为导致离婚的，无过错配偶有权请求赔偿，这体现了法律对无过错配偶的基本人权之保护，对实现家庭职能的保障，对社会公序良俗秩序的维护，是国家公权力对婚姻家庭领域的适度干预。因此，内地现有离婚损害赔偿的法定事由范围是合理的，不宜作扩大化解释。如果设立兜底条款，可能会增加司法实践的随意性。
综上，我们认为内地应当从实际出发，将离婚损害赔偿的法定事由严格限定在严重违反一夫一妻制婚姻义务或严重侵害他方配偶人身权益的范围内。
第三，请求权主体。我国内地和台湾两地区立法都规定离婚损害赔偿请求权的权利主体限于无过错方，但是在财产损害赔偿的请求权主体上，我国内地与台湾地区存在显著差异。具体而言，内地最高人民法院《关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（三）》第17条规定：“夫妻双方均有婚姻法第46条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”即其请求权人必须限于没有实施《婚姻法》第46条列举的四项严重法定过错行为的；依据台湾“民法”第1056条第2款规定，对于非财产上的损害赔偿，要求请求人必须无过失，才能请求。但对于财产上的损害赔偿，请求人不论是否有过失，均得请求。如果请求人也有过失的，可适用过失相抵原则处理。
由上可见，离婚损害赔偿请求权的主体是否应当限于无过错方配偶，并且是否实行过错相抵原则，我国内地与台湾地区的立法有所不同。我们认为，如果配偶双方均故意实施了法定违法行为而导致离婚的，其违法行为性质相同，只是在数量上可能有“五十步与一百步”之差别。内地《婚姻法》将请求权主体限于无过错配偶，而不采用过错相抵原则，这有利于促使公民严肃认真的对待婚姻关系，预防侵害夫妻合法权益的违法行为的发生，也可以避免为证明离婚配偶双方过错大小举证困难，这是合理的。
第四，义务主体。有过错的配偶一方是离婚损害赔偿的义务主体，这为内地与台湾两地区立法的共性。但是对于第三者能否成为损害赔偿的义务主体，我国内地与台湾地区的立法和司法实践是不相同的。台湾学者认为，台湾早期以“民法”第184条第一项后段为依据，1999年台湾“民法”修订时增补第195条第3项之规定，明确了在特定身分法益受侵害而情节重大时，赋予被害人请求慰抚金的权利，成为台湾地区追究侵害婚姻家庭的“第三者”责任的法律依据。而对过错一方配偶，或者适用“民法”第185条第一款追求过错配偶的连带责任，或者在裁判离婚的情况下适用“民法”第1056条追究过错配偶责任。可见，台湾地区是以一般侵权责任的方式追究“第三者”责任，而非以第1056条离婚损害赔偿之规定为依据的。而内地《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿的义务主体仅限于婚姻关系的过错方，并不涉及破坏婚姻关系的“第三者”，并且内地《侵权责任法》，对此也无规定。
我们认为，“第三者”是一个社会学概念，通常是指介入他人婚姻，与夫妻一方有婚外性关系的人，第三者介入他人婚姻家庭的行为包括第三者与有配偶者重婚、同居、通奸等，这些行为的性质不同，不宜用法律一概加以惩罚，而应分层规范。在内地，根据《刑法》第258、259条规定，“第三者”如果主观上恶意，明知他人有配偶而与之结婚的，明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，均构成犯罪，应依法追究刑事责任；如果主观上善意，不知道对方有配偶的，不构成犯罪，不予追究刑事责任。通奸属于道德约束范畴，对过错方配偶尚不追究其离婚损害赔偿责任，对与之共同过错的“第三者”也不应追究此责任。正如有学者指出的那样，“第三者”现象不仅涉及到社会现象、社会心理，也涉及到人的行为、情感，这一现象的大量出现绝不是一个单纯的法律问题，它同时是一个极为复杂的社会问题，其社会现实的复杂程度，是法律难以用统一的尺度建立衡量标准的。所以，对于破坏他人婚姻关系的“第三者”由道德调整是更为现实的选择。
六、完善我国内地离婚损害赔偿制度之思考
综上所述，在我国内地，离婚损害赔偿制度既有社会现实需要的基础，也有包括权利救济、立法价值及制度体系的坚实法理基础，其独特的功能与专门制度设计，为其他制度所无法替代；与我国台湾地区的制度比较研究也表明，我国内地的离婚损害赔偿制度符合内地的国情与民需，立法内容具有合理性。当然，内地离婚损害赔偿制度在司法实践也显不足，其主要症结在于“举证难”问题，这需要我们认真检视这一制度，采取切实措施加以完善。
第一，适用范围的思考。对离婚损害赔偿适用范围之协议离婚时权利行使的时效，内地是坚持现行的可在协议离婚后一年内提出，还是借鉴台湾地区的须在协议离婚的同时提出？我们认为，基于同样的法定严重过错行为导致离婚后果而受到的损害，应当给予同样保护之理由，协议离婚与判决离婚仅仅是终止夫妻关系的不同的法律程序，不应当有效力上的差异，内地应当坚持现行规定即协议离婚的无过错方，可以在登记离婚后一年的法定期限内提出离婚损害赔偿请求，但协议离婚时明示放弃的除外。
第二，法定原因的思考。对离婚损害赔偿的法定原因，内地是坚持现行的严格“限定主义”，还是借鉴台湾地区采取“扩大主义”？我们认为，基于现代国家对婚姻家庭这一自治领域之公力干预应当适度和谨慎，以维护基本人权、基本社会秩序为核心之理由，我们认为，应当坚持严格限定的列举主义，仅对破坏一夫一妻制之婚姻家庭秩序以及侵害基本人权的严重过错行为者，予以承担民事责任，以禁止司法实践的随意扩张适用。此外，建议内地可借鉴台湾地区的立法，增设规定离婚损害赔偿的法定情形：夫妻一方之直系亲属对他方为家庭暴力、虐待，致不堪为共同生活而导致离婚的，可以提出损害赔偿。
第三，请求权主体的思考。对离婚损害赔偿的请求权主体，内地是坚持必须为无过错方标准，还是借鉴台湾地区采取过错相抵原则？我们认为，基于婚姻家庭关系的伦理属性以及内地离婚损害赔偿制度的法定过错行为的限定性之理由，内地应当继续坚持请求权主体为无过错方的标准，以期更好地发挥离婚损害赔偿制度的预防功能，维护家庭与社会良性秩序。
第四，义务主体的思考。对破坏他人婚姻关系的“第三者”能否成为离婚损害赔偿的义务主体，内地是坚持现行的排除规定，还是借鉴台湾地区立法将其纳入损害赔偿之义务主体的范围？我们认为，基于破坏婚姻家庭的行为的性质不同，应当分层规范的理由，内地应坚持对于破坏他人婚姻家庭的第三者，如果其行为构成犯罪的，应依法追究其刑事责任，但不追究其民事责任；对于未构成犯罪的，不纳入义务主体范围。
第五，证明标准的思考。“举证难”问题是内地离婚损害赔偿制度在司法适用中的主要障碍。基于最高人民法院司法解释确立的民事诉讼“优势证据规则”的规定，我们认为在离婚损害赔偿案件的事实认定中，法院应当从离婚案件的具体情况出发，适用优势证据规则，以盖然性法律事实的证成支持受害当事人的请求，保护其合法权益，以发挥离婚损害赔偿制度之功能。例如，在家庭暴力事实的认定上，只要受害者能提供一些家庭暴力的基础性证据，能够证明当事人之间很可能存在家庭暴力行为，而另一方当事人没有否认或无证据推翻受害者的主张，即可推定家庭暴力事实存在。此外，建议加强法制宣传，内地法院可从司法实务角度提供四项违法行为的证据保存与提交的指导性资料，培养当事人的举证意识和收集、保存证据的能力。
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