杨国举
（宁夏大学政法学院，宁夏银川750021）
摘要：法条竞合的形式是一行为形式上符合的数个犯罪构成关系的类型，是数个犯罪行为的常规性及其关系的体现。刑法规定的犯罪构成反映了犯罪行为的历史实在性，具有自己的边缘域并与其他犯罪构成及其边缘域存在从属或交叉关系，从而形成特别关系和补充关系两种竞合形式。法条竞合的形式的根据可分为两种：一是形式的根据，二是本体论的根据。前者是从法条的逻辑关系来确定的，后者是从犯罪行为的社会常规性上判断的。
教育期刊网 http://www.jyqkw.com
关键词 ：法条竞合；竞合形式；特别关系；补充关系；新论
中图分类号：DF611
文献标识码：A
文章编号：1002-3933(2015)06-0066-11
收稿日期：2015 -01-20 该文已由“中国知网”(www．cnki．net) 2015年5月6日数字出版，全球发行
作者简介：杨国举(1967-)，男，河南平舆人，宁夏大学政法学院副教授，法学博士，研究方向：刑法学。
法条竞合是指，一行为形式上符合数个犯罪构成，但是，通过一个犯罪构成就可以对该行为进行完全地评价，而其他形式上符合的犯罪构成，则无具体适用的情形。虽然“法条竞合是我国刑法学界在罪数论或者竞合论研究中最为充分、成果最为丰硕的一个领域，”但是在法条竞合的形式这一问题上，还存在相当混乱的认识。那么，法条竞合存在哪几种形式？其分类的根据是什么？怎么为法条竞合形式的分类确立一个构成性原则？这些问题都还没有得到解决。
一、法条竞合的形式概说
早在罗马法时代，就已经区分“诉的竞合”( Kragenkonkurrenz)与“诉的并合”(Kragenku-mulation)。前者是指，一个犯罪行为触犯数个犯罪；后者是指，数个犯罪行为犯数罪。无论哪种情形，均在量刑时数罪并罚。但倘若复数的诉权在伦理上可以被认定为同一种类的诉权时，则适用其一排除其他（但罚金刑仍需数罪并罚）。在德国理论界，一般将该并合罪的例外情形作为法条竞合的始源‘纠。法条竞合的形式，在中世纪就已经得到刑法的确认。从中世纪末期的意大利刑法到19世纪后半期的德国刑法，都将特别关系认定为法条竞合的唯一类型。
目前，在刑法理论界，对法条竞合有几种以及哪几种形式，至今还存在很大的争议，主要有以下一些观点：
（一）一形式说。该说认为，法条竞合的形式只有特别法和普通法一种形式。如刘明祥教授认为，从广义理解特别法，把所有法条竞合的形式概括为特别法与普通法的关系，在通常情况下，采用特别法优于普通法的原则，是比较合理的。在德国理论界也有学者主张该观点，如普珀和雅各布斯认为特别性是法条竞合的唯一表现形式。根据前者的方案，应将那种“不法亲缘性”的案件判给想象竞合，根据后者的方案，辅助性与消耗性是在特别性内进行理解的。
（二）二形式说。该说认为法条竞合的形式有两种，其中，又有四种不同的观点：第一种观点认为，法条竞合的形式有：一是全包含的法规竞合，即一法条的全部内容为他一法条的内容的一部分；二是两个法条各自一部构成互为交叉重叠的法规竞合，即一法条的内容的一部分为他法条的一部分的交叉重叠的法规竞合。还有学者将这种情形表述为包容、交叉关系，认为在法条竞合的情况下，基于一行为所触犯的数法条间存在包容、交叉等逻辑关系，应从该数个法条中选择一个最相适应的法条作为对行为进行评价的根据，宣告一个罪名，并依据该罪名确定一个刑罚，排除其他条文的适用。陈兴良教授对这种情形进行了更为细致的分类，他将法条竞合分为两种四类：第一种是从属关系的法条竞合。这种竞合是指，在两个罪名概念中，其中一个罪名概念外延为另一个罪名概念的外延的一部分。该种竞合又可分为两种：一是独立竞合，也称为局部竞合，是指一个罪名概念的外延是另一个罪名概念外延的一部分，而犯罪行为正适合于这一部分的情形。二是包容竞合，是指一个罪名概念的内涵是另一罪名概念的内涵的一部分，但犯罪构成的内容已超出内涵窄的罪名概念的情形。第二种是交叉关系的法条竞合，这种竞合包括两种情形：一是交互竞合，是指两个罪名概念之间各有一部分外延相互重合；二是偏一竞合，是指两个法条交叉重合，但犯罪行为已经超出重合范围的情形。
第二种观点认为，法条竞合的表现形态有：一是因特别关系形成的法条竞合，是指当两个刑法规范之间具有特别法和普通法关系时形成的法规竞合；二是因吸收关系形成的法规竞合，是指当两个以上刑法规范之间具有全部法和部分法的关系时形成的法规竞合。第三种观点认为，法条竞合可以分为：一是普通法与特别法的关系；二是实害法与危险法的关系。第四种观点认为，法条竞合的形式主要是特别法与普通法的关系，在例外的情况下是重法与轻法的关系。不过，论者对重法条优于轻法条的原则进行了三个方面的限制：1.行为触犯的是同一法律的普通法条与特别法条。2．同一法律的特别法条规定的法定刑，明显轻于普通法条规定的法定刑，并缺乏法定刑减轻的根据，而且，根据案件的情况，适用特别法条明显违反罪刑相适应的原则。3．刑法没有禁止适用普通法条，或者说没有指明必须适用特别法条。否则，必须适用特别法条。即当刑法条文规定了“本法另有规定的，依照规定时”，禁止适用普通法条，或者虽然没有这样的规定，但从立法精神来看，明显只能适用特别法条时，禁止适用普通法条。
（三）三形式说。该说认为，法条竞合有三种形式。其中，主要有两种不同的观点：一种观点认为，法条竞合的形式有特别关系、补充关系和择一关系。另一种观点认为，法条竞合的形式有：特别性、辅助性与消耗性。特别性是指一个刑法条文指明了另一条的所有特征，并且仅仅通过它还至少包含一个进一步的特别特征来与之进行区分之时。在辅助性中，一个行为构成作为接受性行为构成，在行为人的举止行为没有通过一个带有更严重刑罚威胁的行为构成所包含的案件中发挥作用。消耗性是指伴随性的构成行为和共同受到刑罚的后构成行为这两种情况。这种观点在德日处于通说地位，如德国学者汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特、日本学者大埭仁都赞同这种观点。
（四）四形式说。该说是1885年宾丁在其著作《刑法纲要》中首次提出的，他认为，法条竞合有四种类型：特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系。这种观点现在仍很有影响，在德国和日本还有学者赞同。
那么，法条竞合的形式应该有哪些呢？
我们认为，特别竞合犯、包容竞合犯、局部竞合犯和偏一竞合犯这种分类，只是特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系这四种分类的名称的变换而已，没有特别讨论的必要。
对于特别关系作为法条竞合的形式，理论上没有争议。而对于补充关系，理论上有将其作为特别关系的一种来对待的，如德国学者雅各布斯。日本学者虫明满也认为，应将补充关系归人特别关系，理由是：特别关系与补充关系都是以概念逻辑的包摄关系为基础，即一个范围广的构成要件包摄范围窄的构成要件。特别关系是以范围窄的构成要件为坐标原点观察，而补充关系是以范围广的构成要件为坐标原点。
但我们认为，将所有具有交叉关系的法条竞合都解释为特别关系，是不妥当的。因为，在特别关系和交叉关系的法条竞合中，各自背后的立法理由是不相同的。对于前者来说，立法者认为有必要将某些具有显著不同的不法或责任的情况，从一个被相对普遍理解的构成要件中分离出来予以单独规定；对于后者来说，立法者是为了扩大和加强刑事保护而对一些行为方式进行处罚，而这些行为方式只是辅助性适用的，当其所辅助的行为不被处罚时，该行为方式才能被处罚。
吸收关系包括共罚的事前行为和共罚的事后行为，将它作为一种独立的形式是不妥当的。我们认为，吸收关系中的共罚的事前行为（伴随性的行为），应该作为特别关系中的一种类型；而共罚的事后行为，属于补充关系的一种。不过，将共罚的事前行为和共罚的事后行为分别归人特别关系和补充关系，不是基于逻辑上的理由，而是基于人们对于这两种行为的社会常规性的经验，理由后述。
现在一般认为，择一关系不是法条竞合的形式。如大埭仁认为，发生所谓择一的关系时，虽具体的事案应该使用哪一法条，实际上只不过是事实认定问题，并非是各法条本身的竞合。因此，把择一关系看成法条竞合的一种并不妥当。我们认为，这种观点是妥当的。
对于将重法和轻法的关系作为法条竞合的一种形式的缺陷，也有学者提出质疑。如周光权教授认为，这种观点实际上是先考虑能否对被告人进行刑法上的追究问题，再考虑行为的类型化问题，这是将量刑判断优先于定罪进行考虑，可能导致判断顺序上的错误，带来刑法适用方法论上的困惑。陈兴良教授也认为定罪是量刑的前提性条件，而定罪只能根据犯罪构成，而不应受量刑的影响。即使是为了实现罪刑相适应，也不能以量刑左右定罪。我们赞同两位教授的观点，并认为，立法者制定特别法条，就是为了在存在法条竞合的情况下排除普通法条的适用。也就是说，立法者认为，在某些情况下，对于特别法条的规定（包括刑罚的规定）是合适的，如果学者认为刑罚规定太轻了，也不能随意的不用特别法条。否则，就存在学界通过解释的滥用侵犯立法权的嫌疑。
这样，在法条竞合的形式中，就只剩下特别关系和补充关系了。德国学者克鲁格认为，诠释法律竞合的概念，根本上应从构成要件对于评价客体的规范关系着手，唯有分析构成要件间彼此的关系，才能对法条竞合概念祥加厘清。他认为，概念之间有四种关系，分别是异质关系、同一关系、从属关系和交叉关系。异质关系是两个互不相干的概念集合，基本上刑法的构成要件之间如果属于这种关系，不存在竞合的问题；同一关系是两个完全重合的概念集合，刑法中不应该有这种构成要件；从属关系是两个大小不同的集合之间，一个概念集合可以完全包含另一个小的集合，法条竞合中的特别关系，即属于这种逻辑关系；交叉关系是两个概念集合之间有部分重叠，法条竞合中的补充关系就属于这种关系。克鲁格认为，在上述四种概念逻辑关系中，只有从属关系和交叉关系与法条竞合的概念有关。笔者也赞同这种分类，只是克鲁格并没有指出，法条竞合形式的实质根据是什么？
二、法条竞合形式的分类根据
法条竞合形式的分类要有一定的根据，否则，分类就成了基于各自的兴趣而进行的学术上的自我满足。传统刑法理论仅根据逻辑学的原则对法条竞合形式进行区分，是方法论的特权在刑法中的运用。这种思想是根据这样一个观念为基础的：刑法分则规定的犯罪构成和犯罪行为可以通过逻辑的原则孤立出来并加以控制，使之能重复使用。
我们认为，法条竞合形式的分类决不能仅仅根据一种方法论进行，也不能为了寻找一个阿基米德点而试图建立一个普遍有效的方法论的基础。我们探究的不是法条之间的逻辑上的联系这种方式的问题，而是人们关于犯罪行为的经验和司法实践的问题。借用康德的话说，我们是在探究，建立在理解之上法条竞合的分类怎样得以可能？这是一个先于主体性的一切理解行为的问题，也是一个先于理解科学的方法论和规则的问题。
对犯罪构成和犯罪行为的理解不能被降低为我们对一个能对象化、能孤立出来的内容的理解，理解应该从法条的存在方式上来把握。从海德格尔开始，现代解释学就突破了以往解释学所局限的方法、方法论和认识论的范围，进入到本体论的领域，理解成了此在的一种存在方式，被深化为一个生存论的性质，从而扭转了西方传统解释学的主流看法和基本走向。海德格尔认为，此在总是从它的生存来领会自己本身：总是从它本身的可能性——是它自身或不是它自身——来领会自己本身。此在或者自己挑选了这些可能性，或者陷入了这些可能性，或者本来就已经在这些可能性中成长起来了。伽达默尔根据海德格尔对奥古斯丁关于神言与人言的解读，提出了“内在话语”的理论。他认为，内在话语是指在言说中努力要表达出来的那种话语。一个人只有将说出的话语追溯到潜藏在它背后的内在话语，才能够理解它。我们认为，法条竞合形式，也需要突破传统理论所局限的逻辑原则和范围，根据法条的存在方式来理解。因为，法条最终是从实践中来的，对法条所规定的犯罪构成之间关系的诠释，必须从人们对它们所对应的犯罪行为的常规性的经验和习惯上来把握。犯罪构成作为“外在的话语”（外在逻各斯）总是落后于其“内在话语”（内在逻各斯），即犯罪行为的常规性。只有将犯罪构成追溯到它背后的犯罪行为的常规性，才能够理解它。法条竞合形式的分类必须具有本体论的基础并以一定的哲学理论作为根据，这样才能为其提供一种构成性原则，以保证分类的可检验性。而现在理论界出现的众多纷争，都与本体论基础的缺失和哲学根据的缺乏有关。
这样，对法条竞合形式的研究，就需要采取一种能使理论知识和实践知识得到最佳发展的具有重大意义的“认识论转向”：对法条竞合形式的诠释，最终依凭的乃是对犯罪行为（承载行为人的社会经验的载体）的社会关系的性质予以领会的理论。海德格尔认为，只有把哲学研究的追问本身就从生存上理解为生存着的此在的一种存在可能性，才有可能开展出生存的生存论结构，从而也才有可能着手进行有充分根据的一般性存在论问题的讨论。法条竞合的形式也是如此，它只有通过法条的生存问题，才有可能对法条竞合形式的分类进行有根据的讨论。以这种方式对法条——通过其生存方式的犯罪行为——进行的领会，笔者称之为法条生存上的领会。追问法条竞合形式的生存论结构，目的是要解析什么东西组建法条竞合形式的生存，即法条竟合形式的生存论的建构。对法条竞合形式的生存论的建构的分析所具有的不是法条竞合形式生存上的领会的性质，而是法条竞合形式生存论上的领会性质。因此，法条竞合的形式，不能仅仅从逻辑上进行形式的理解，还应该从久远流传下来的、自然的生活秩序的继续塑造上寻求犯罪行为法律类型的生存论基础。在经验所及并且能够追问它的始源的地方，去探寻那超出逻辑范围的从犯罪行为本身的存在方式上对其进行的把握。
对法条竞合形式的生存上的领会，离不开对作为其基础的犯罪行为的此在的存在的运动性的理解。这种运动性构成该行为的有限性和历史性，因而也包括该行为的全部的人类经验。伽达默尔认为，任何事物一旦存在，必存在于一种特定的效果历史中，因此，对任何事物的理解，都必须具有效果历史意识。效果历史原则表达了这样一种要求：将一个人自己的处境上升到意识的高度，以“检察”它处理文本或传统的方式，这就是海德格尔所要求的对一个人的前理解的解释。犯罪行为也是自己和他者的统一体，或一种关系，在这种关系中同时存在着历史的实在以及历史理解的实在。任何犯罪行为都包含以前和以后的边缘域，并最终与以前和以后出现的连续域相结合，以形成统一的行为，该行为绝不会完全受我们控制或由我们任意支配。犯罪构成反映了犯罪行为中显示的历史实在性并具有自己的边缘域，在这种边缘域与其他犯罪构成及其边缘域具有从属或交叉关系的场合，就形成了法条竞合的两种竞合形式。
犯罪行为的效果历史具有以下含义：一方面，它是指刑法规定的犯罪行为都是历史形成的，具有现象学的基础；另一方面，犯罪行为受影响是一项永远持续着的任务。进一步地讲，受影响的犯罪行为本身有两个意思：第一，每个犯罪行为都要揭示其历史性。对犯罪行为关系的解释，都是在参与一个传统的事件，都是一个转换过程，在这个过程中，过去和现在不断地调和。这种揭示是一个持续的对话，这种对话先于我们，而且总是已经开始了。第二，它揭示了犯罪行为的限度。刑法中的法条虽然是对犯罪行为效果历史的揭示，但不可能是完全的呈现。
刑法规定的犯罪构成与人们关于犯罪行为的经验关系，也是内容和形式的关系。黑格尔认为，现象世界中相互外在的事物是总体，并且完全包含在这个世界的自相联系中。这样，现象的自相联系就完全得到了规定，在其自身中就有了形式。所以，内容无非是形式之转化为内容，形式无非是内容之转化为形式。犯罪行为作为实存包含了这个世界的相互联系，并由于这种自相联系而得到了规定，而刑法中规定的犯罪构成只是这种规定转化而成的形式，两者是互相规定的。正如黑格尔所说：“形式和内容是一对规定，两者事实上都是本质的，正像没有无形式的质料一样，也没有无形式的内容……适当的形式不是与内容漠不相关的，倒不如说，适当的形式就是内容本身。”
刑法规定的犯罪构成与犯罪行为的关系，也可以用新柏拉图主义的“一”与“多”的关系来加以对比。“一”流溢出“多”，但“一”本身并没有损失或减少什么，而是得到了存在的扩充和丰富。刑法中的某种行为是客观存在的，并具有普遍性，出于不同的立法目的，立法者会规定多个法条对该行为进行规范。如诈骗行为可能发生在传统的财产领域中，也可能发生在金融领域中。在不同的领域中，行为的诈骗性质是一样的，刑法规定的不同的诈骗犯罪都是诈骗行为的扩充和丰富。因此，在法条竞合形式的内涵中，逻辑的内容和本体论的内容都具有生存论上的规定性，两者对于法条竟合的认定都具有重要的意义。
综上，法条竞合形式的根据可以分为两种：一是形式的根据，二是本体论的根据。前者是从法条的逻辑关系来确定的，后者是从犯罪行为的社会常规性上判断的。
首先，根据法条之间的逻辑关系判断。如果一个法条的全部被另一法条包含时，当然可以成立法条竞合。如盗窃罪与盗窃枪支罪，这两个法条之间就存在包容关系，可以成立法条竞合。但在两个法条具有交叉关系的时候，在其重合的地方，也可能构成竞合。如我国刑法第266条规定的诈骗罪与第279条规定的招摇诈骗罪之间就可能形成法条竞合。当犯罪者冒充国家机关工作人员诈骗财物数额较大时，就具备了第266条规定的诈骗罪的犯罪构成，又具备了第279条规定的招摇诈骗罪的犯罪构成，这两个犯罪构成之间就存在交叉关系。
其次，根据犯罪行为的社会生活的常规性判断。刑法规定的犯罪构成是社会中的传统和经验的反映，它们之间的关系也需要从这些方面进行判断。哈耶克认为，历经数代人的实验和尝试而达致的传统或成就，包含着超过了任何个人所能拥有的丰富经验。他认为，社会理论的任务在于揭示那些只要得到遵循便会导向自生自发秩序的规则及其赖以为基础的常规性。刑法规定的犯罪构成，是对犯罪行为的揭示，是作为存在着的和有意义地向人展示的东西，是犯罪行为的常规性的反映，这就是法条的事实性特征及其本体论基础。刑法规定的犯罪构成及其之间的关系，最终要根据犯罪行为的社会生活的常规性进行判断。
三、法条竞合的形式新论
法条竞合形式的分类应当遵循以下四个原则：一是简明。法条竞合形式的划分必须符合简明的要求，划分太多的形式不仅在理论上过于繁琐，在实践上也难以遵循。二是符合逻辑学的规则。从逻辑学上讲，只有具有从属关系和交叉关系的犯罪构成之间才可能存在法条竞合，法条竞合的形式当且仅当在此两种情况下存在。三是没有遗漏。法条竞合的形式应包括法条竟合的所有的案例组，并对其进行同等对待。四是具有可检验性。法条竞合形式的分类，不是根据个人对其主观必然性的确信，而是根源于人们的客观有效性信念。这种信念是社会性的，是一种社会活动。它不是存在于任何个人的主观确实性感觉，而是存在于研究者共同体的共识中，要根据它承受公共批判的能力来判断。
我们认为，法条竞合的形式有特别关系和补充关系。不过，需要以新的视角进行诠释，以揭示其本体论的内涵。现分述如下：
（一）特别关系
特别关系是指一个犯罪构成根据逻辑上的原则或现象学上的经验包括了另一个犯罪构成的所有要素，而它却有至少一个要素超出了另一个犯罪构成，那么，这两个犯罪构成之间就具有特别关系。特别关系可以分为两种：一种是形式上的特别关系，是根据逻辑上的原则所认定的特别关系。所谓逻辑上的原则，是指由于犯罪构成之间存在逻辑上的包含关系而具有从属关系的情况，这种从属关系是典型的、最安全的特别关系。在这种关系中，行为人只要实现此一具有特别关系的构成要件，亦必然会实现其他的一般构成要件，但一般构成要件的评价，尚不能对该行为作完整的评价，且该一般的构成要件被完全涵盖在特别构成要件中，成为特别构成要件的一部分，所以，该一般构成要件虽形式上符合，但在适用时必须被排斥。例如我国刑法第398条所规定的泄露国家机密罪和第432条规定的军人泄露军事机密罪就属于这种关系。
另一种是现象学上的特别关系，是根据犯罪行为的社会生活的常规性认定的特别关系。这种关系是指，根据行为的常规性判断，一行为包括了对另一行为的评价的情形。如典型的伴随行为，根据人们的经验，对主行为的评价，就已经包括了对伴随行为的评价。虽然形式上的特别关系也具有现象学的内容，但由于有法条的明确规定，只需要根据逻辑原则就能够认定，而现象学上的特别关系由于没有法律的规定，其存在与否需要根据人们的经验认定。
具体说来，特别关系可以分为以下四种情形：
1．由加重的或减轻的犯罪构成与基本犯罪构成形成的特别关系。加重的或减轻的犯罪构成系就基本犯罪构成修正而成的，特别关系通常存在于加重的或减轻的犯罪构成与基本的犯罪构成之间，具有此等特别关系的法条竞合，只要适用加重的或减轻的犯罪构成就可以了，基本的犯罪构成即被排斥而不适用。所谓加重的犯罪构成，是指除含有基本犯罪构成的全部要素外，本身另具有一个或数个特别加重的要素（包括加重的量刑情节或者量刑规则）。例如，刑法第264条最后一款规定的加重处罚的情形（盗窃金融机构，数额特别巨大的；盗窃珍贵文物，情节严重的）与普通盗窃罪。所谓减轻的犯罪构成（又称为封闭的特权条款），是指除含有基本犯罪构成的全部要素外，本身另具有一个或数个特别减轻要素的情况。在犯罪事实同时符合了基本构成要件与减轻构成要件的情况下，毫无疑问，减轻构成要件排除基本构成要件而被适用。例如刑法第232条第2款的规定，该款规定与该条的第1款相比，就属于特别规定。
2．由个别犯罪构成与概括犯罪构成形成的特别关系。特别关系也存在于针对个别情形而制定的个别犯罪构成与针对一般情形而制定的概括犯罪构成之间。对具有此等特别关系的法条竞合，只适用个别犯罪构成，而排斥概括犯罪构成的适用。例如，我国刑法第233条对过失致人死亡罪的规定，该条后半段规定，本法另有规定的，依照规定。我国学者对该规定的解释是：在实践中因过失致人死亡的情况很多，刑法分则对这些情况，例如失火致人死亡，交通肇事致人死亡，重大责任事故致人死亡等都作了专门的规定，分别有独立的罪名与法定刑。因此，上述犯罪与过失致人死亡罪之间是一种法条竞合关系，可径行按照上述各条的规定定罪处刑，不再另定本罪。这一结论是正确的，但遗憾的是没有指出这些法条之间属于特别关系。此外，与普通盗窃相比，盗窃枪支是特别规定；与普通抢劫相比，抢劫枪支是特别规定；与生产、销售伪劣产品相比，生产、销售假药是特别规定等等。
3．由带有加重行为人特征的犯罪构成和普通犯罪构成形成的特别关系。这种情况是指在结果加重犯与基本犯之间、结果加重犯与对加重结果的过失犯之间均存在特别关系，其中，结果加重犯为特别法条。如刑法第131条重大飞行事故罪、第132条铁路运营安全事故罪与第133条交通肇事罪，第171条第2款的金融工作人员购买假币罪与该条第1款的购买假币罪，第384条的挪用公款罪与第272条的挪用资金罪等就属于这种特别关系。
4．由典型的伴随行为形成的特别关系。在社会中，一个行为从来不是孤立地存在的，它都要和其他行为一起才能发生。行为人在实施犯罪行为时要遵循（常常是无意识的）由传统和习惯所决定的行为模式，使其行为具有常规性。对这类惯例的普遍遵守，乃是其实施犯罪的必要条件，也是其行为能够成功的必要条件，尽管他们并不知道这些条件，甚或对这些惯例的存在也可能不具有很明确的认识。哈耶克也认为，我们文明社会中的成员都遵循一些并非有意构建的行为模式，从而在他们的行动中表现出了某种常规性。……这种行动的常规性是牢固确立的习惯和传统所导致的结果。在这种情况下，需要从行为的历史传承性和自然社会生活的给予性来判断，一个行为是否包括了对另一个行为的全部评价。如果答案是肯定的，被包括的行为与该行为就具有特别关系。如人室盗窃就包含非法侵入住宅和盗窃两种不同的行为，但基于这种行为的历史传承性和自然社会生活的角度进行考察，人们不会将这种行为认定为两个行为。
（二）补充关系
补充关系是指，从逻辑上或现象学上看，一个犯罪构成对于另一个犯罪构成只是辅助性适用的，则该犯罪构成对于主要犯罪构成来说，就具有补充关系。所谓逻辑上的补充关系，是指刑法规范对于同一行为实行的过程以及造成侵害的程度而作的不同层次的规定，这种关系在逻辑上通常是以交叉的关系出现的。交叉关系的存在的原因是：“法条与法条之间在适用上既存在严格的界限，同时又并非只是单纯并列，而是以多种方式相互指涉。”所谓现象学上的补充关系，是指根据人们的经验，一个犯罪构成行为的完成需要其他行为补充的情形。在德国刑法理论中，区分“明示与默示的补充关系”或“形式与实质的补充关系”，所谓明示（或形式）的补充关系，是指立法者在制定法律规定时，即已经明白表示构成要件之间的适用关系。这包括一般（面对所有具有更严重的刑罚的犯罪构成）或者特殊地（面对明确提到的更严厉的刑法条文）规定的一个犯罪构成的补充性。前一种情况如我国刑法266条的诈骗罪和集资诈骗、贷款诈骗等犯罪构成形成的补充性。后者如我国刑法第233条后半段规定即是，如果行为人在交通肇事中致人死亡，只以交通肇事罪论处，不适用过失致人死亡罪的法条。所谓默示（或实质）的补充关系，是根据构成要件的实质与目的的诠释得出的补充关系。我们认为，明示的补充关系就是指逻辑学上的补充关系，而默示的补充关系就是指现象学上的补充关系，但这种补充关系不是根据构成要件的实质与目的得出的，而是根据人们的经验，两个行为之间存在现象学上的继发关系。
对于补充关系的判断，应从以下三个方面着手：一是从刑法法规或犯罪构成的概念关系，看其是否有交叉关系存在。二是通过对数个刑法法规或犯罪构成要素进行比较，观察其是否有对同一法益在不同攻击阶段内均加以保护，或在同一攻击方向内犯罪有不同程度之表示。如果具有此种情形，则表示较强程度的犯罪构成，即属于基本规定；其他表示较弱程度的犯罪构成，则为补充规定。三是根据日常生活的经验判断，一行为与另一行为之间是否存在继发关系，如共罚的事后行为。
具体而言，补充关系存在的情形主要有以下五种：
1．由对不同的侵害阶段规定的犯罪构成形成的补充关系。保护同一法益的预备犯、未遂犯相对于既遂犯，或预备犯相对于未遂犯而言，均具有补充性质。如果行为既符合预备犯的犯罪构成，也符合未遂犯和既遂犯的犯罪构成，只适用既遂犯的犯罪构成就可以了。例如，行为人基于杀害甲的故意，在某天上午实施了杀害甲的行为，但未遂，又在下午实施了杀害的行为并将甲杀死。在该事例中，行为人对甲的杀害行为虽然有时空的间隔，但仍是一个行为，对行为人适用故意杀人罪（既遂）的犯罪构成就可以了。这是因为，在判断是否一行为的时候，实施犯罪行为的时间与空间的紧密关系只是判断一行为的参考因素，行为人实施行为的单一的决意才具有决定性的意义。
2．由对不同的参与形态规定的犯罪构成形成的补充关系。在一个共同犯罪中，从犯、胁从犯、教唆犯相对于主犯，属于补充关系。如果行为人在一个共同犯罪中既是从犯又是主犯，那么只适用主犯的犯罪构成就可以了，而排斥从犯的犯罪构成的适用。这种情况所探讨的是，对行为人应该按照主犯的犯罪构成处罚是否已经包括了对从犯或者胁从犯的犯罪构成的评价。在这种情况下，不管行为人在一个共同犯罪中先后具有从犯、胁从犯还是主犯的身份，行为人（和其他共犯一起）只实施了一个犯罪行为。
3．由危险犯的犯罪构成与实害犯的犯罪构成形成的补充关系。在有些情况下，为了对法益进行充分保护，刑法分别设立危险犯和实害犯的犯罪构成对该法益进行保护。在这种情形中，危险犯的犯罪构成相对于实害犯的犯罪构成来说就是补充性的。例如，刑法第116条的规定与第119条的规定就属于这种补充关系。如果行为人破坏交通工具并造成了严重后果，那么，行为形式上既符合第116条的规定，又符合第119条的规定，但只要按照第119条定罪量刑就可以对该行为进行完全的评价，第116条就被排斥不用。
4．补充关系也存在于这种情形中，针对同一法益的轻重不同的攻击共同导致了一结果发生时，轻的犯罪构成就是补充性的。如甲由于交通肇事撞伤了乙，甲虽然知道这个伤害，但并没有把乙送往医院，乙因此受伤死亡的。在这里，交通肇事罪就后撤到不作为的故意杀人罪后面。这种情形根据我国的刑法规定和司法实践都是以交通肇事罪定罪的，但我们认为，行为人对于乙的受伤是过失，但对于乙的死亡是故意，是不应该作为交通肇事罪论处的。此外，如果行为人通过两次的攻击致被害人死亡，其中一个是故意，一个是过失，那个过失的行为就是补充性的。
5．继发的补充关系。这种情况是指共罚的事后行为，这种情况是指，这个后构成行为仅仅保证了那个通过前构成行为而获得的位置，因此不需要刑罚。如行为人盗窃后的窝藏赃物的行为，就是共罚的事后行为。因为，窝赃行为已经通过盗窃罪的处罚而得到了充分的制裁。
不过，要作为继发的后构成行为，必须具有三个条件：一是后构成行为不允许侵害新的法益；二是不允许引起新的损害（而总是在深化1日的损害）；三是必须是同一受损害者。但是，当有人在事后损害或者毁坏了一个偷来的物品时，就不存在法条竞合了，因为，这种情况下已经存在理论上的一种新的损害，是一种以不同的方式对财产所有权的侵犯。通过这种损害或毁坏，被害人有机会重新完好无损地获得这个物品的希望就不存在了，这种情况属于想象竞合。相反，有人通过一个盗窃行为后将所盗窃财物据为己有，并进行利用的，这种利用行为就是继发的后构成行为，其理由除了不能两次以具有刑事可罚性的方式来占有一个财物之外，还有这种行为是前行为的传承，根据我们的经验，有前一行为，就会有后一行为的发生，这就是行为的常规性（历史透明性）。换言之，后一行为是对前一行为的继续塑造，只要这种塑造是对同一个人的同一个法益的继续侵害，对前一行为的法评价就已经包括了对这种继续塑造的评价。
教育期刊网 http://www.jyqkw.com
参考文献：
[1]陈兴良，法条竞合的学术演进——一个学术史的考察[J].法律科学，201 1，(4)：60，69．
[2] Vgl. ,Friedrich Scluxffstein,Die ailgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die Wissen-schaft des Gemeinen Strafrechts[M].Amsterdam: Scientia Verlog ,1973 ,S. 212.
[3]丁慧敏，德国竞合论下的法条竞合[J].刑事法评论，2013，(33)：457.
[4]刘明祥．论法条竞合的范围和适用原则[J].中国刑事法杂志，1996，(4)：19．
[5][德]克劳斯·罗可辛．王世洲，等译，德国刑法学总论·第二卷[J]．北京：法律出版社，2013. 639，642 - 644 ,648.
[6]马克昌．犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999. 630 - 631.
[7]郭开元B韩燕，论禁止重复评价原则与刑法竞合[J].河北法学，2006，(10)：86．
[8]陈兴良．刑法适用总论·上卷[Ml.北京：法律出版社，1999. 721，642 - 644。
[9]吴振兴．罪数形态论[M].北京：中国检察出版社，2006. 173；[日]西田典之．刘明祥，王昭武译．日本刑法总论[M].北京：中国人们大学出版社，2007. 344 - 345.
[10]马克昌．想象的数罪与法规竞合[J].法学，1982，(1)：15 -16．
[11]张明楷，法条竞合中特别关系的确定与处理[J].法学家，201 1，(1)：37．
[12][德]汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特．徐久生译．德国刑法教科书[M]．北京：中国法制出版社，2001. 893 - 898．[日]大塚仁，冯军译．刑法概说（总论）[M].北京：中国人民大学出版社，2003. 418 - 419．
[13] Vgl. ,Friedrich Scluxffstein,Die ailgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die Wissen-schaft des Cemeinen Strafrechts[M].Amsterdam: Scientia Verlog,1973,S.212.
[14][日]虫明满．包括一罪研究[ Ml.东京：成文堂，1992. 88.
[15][日]大塚仁．冯军译，刑法概说·总论[ Ml.北京：中国人民大学出版社，2003. 419.
[16]周光权，法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷[J].中国法学，2010，(3)：158 -171．
[17]柯耀程．刑法总论释义——修正法篇·下[M]．台北：元照出版公司，2006. 155，175，175.
[18]许玉秀．当代刑法思潮[M]．北京：中国民主法制出版社，2005. 776 - 777.
[19][加]让·格朗丹．何卫平译．哲学解释学导论[M].北京：商务印书馆，2009. 325，5-6，181，294.
[20][德]海德格尔．陈佳映，王庆节译．存在与时间[ Ml.北京：生活·读书·新知三联书店，2006. 15，16．
[21][德]汉斯一格奥尔格·伽达默尔，洪汉鼎译．真理与方法·诠释学I[M]．北京：商务印书馆，2007.9．
[22][德]黑格尔，梁志学译，逻辑学·哲学全书·第一部分[Ml.北京：商务印书馆，2002. 248 - 249，249 -250．
23][英]弗里德里希·冯·哈耶克．邓正来译，自由秩序原理·上[M]．北京：生活·读书·新知三联书店，1997. 16．
[24][英]哈耶克，贾湛，等译．个人主义与经济秩序[M].北京：北京经济学院出版社，1991. 83.
[25]赵秉志，新刑法教程[M].北京：中国人民大学出版社，1997. 580．
[26] Hayek. The Constitution of Liberty[M].London and Chicago,1960. 62.
[27]张爱晓，危险驾驶罪与相关犯罪的界限与竞合——以危险驾驶罪的性质为视角[Jl.河北法学，2014，(3)：200．
（全文共15，820字）