伊卫风*
内容摘要：以溯及既往的法律为对象，主要分析其概念内涵，指出其存在两种形式：回溯性法律和追溯性法律。前者并非通常所说的改变既往权利，而是回溯性地施加法律责任。后者通过“拟制”变成行为发生时已经存在的法律，从而与“不知法者不免责”的原则达成和解。前者从法律颁布时向后施加责任，后者从行为发生时施加责任，所以两者有着明确的区分界限，并非以往研究所说的同义替换。溯及既往的法律因为转型正义而需要重新认识，更需要处理它与法治之间的冲突。
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关键词 ：溯及既往 回溯性 追溯性 转型正义
*北京大学—哥伦比亚大学联合培养博士研究生。
引 言
转型正义作为一个新兴的学术领域，迅速在社会学、政治学以及法学等领域扩展开来。牛津大学“社会—法律研究中心”于2007年专门成立了“牛津转型正义研究”组织，是该领域中最大且最多元的研究机构之一，汇集了多个学科的杰出学者。另外，“转型正义”作为一个术语，也开始不断出现在各种学术场合。政治学家埃尔斯特指出，转型正义指的是从一种政治体制向另一种体制转变中经历的审判、净化和赔偿过程。〔1 〕法律人主要关注新体制如何处理对旧体制的既往行为，因为政治转型之后，旧体制的犯过者往往成为新体制的清算对象，新体制的主宰者则是旧体制的受害者，“这些旧体制的受害者经常要求公正地处理那些在他们看来是犯过者的人”。〔2 〕这种做法首先引发法律的溯及既往问题，从而与法治形成冲突，“法治的原则要求制定法律时必须具有前瞻性，这样会轻易放过前政权最严重的罪行，而不要审判”。〔3 〕而历史现实却并非如此，例如第二次世界大战之后的纽伦堡审判就惩罚了曾经的纳粹战犯，“从一开始，刑法理论和学说在处理国家社会主义犯罪时就面临追溯性的问题”。〔4 〕再如两德统一之后的柏林墙卫兵案也同样要应对溯及既往的问题，“20世纪末，随着东德民主共和国的解体和德国的统一，德国司法制度再次面临一个法哲学的争论，即一个政府是否可以正当地惩罚旧体制下合法的却应受谴责的行为”。〔5 〕从上述现实可知，溯及既往的法律显然与法治的主张是相悖的。在处理这个悖论之前，我们首先需要弄清该种法律的明确含义。
溯及既往的法律（Ex Post Facto Law）在布莱克斯通那本影响深远的《英国法释义》中被专门讨论过，尤其在“法律的普遍性质”一节中。他强调法律应该让人知晓，无论是口头形式还是书面形式，都要公之于众的。“无论告知的方式是什么，都必须以最公开的和最清楚的方式公之于众。” 〔6 〕古罗马皇帝卡里古拉（Caligula）把法律写成小字，挂在高柱上，成为诱捕人民的有效方式。卡里古拉皇帝尽量不让人民知晓法律，以便将法律的威慑作用发挥到极致。在布莱克斯通看来，比这种做法更不理性的方式就是溯及既往的法律。“行为发生后立法者才首次将该行为认定为犯罪，并对行为人进行惩罚。要让行为人预见到发生时无罪而被事后法认定为犯罪的行为显然是不可能的；行为人当然没有理由放弃该行为；因为没有放弃它而受到惩罚必然在结果上是残酷的和不正义的。因此所有的法律都应该是指向未来的，并从开始就要公之于众，即意味着‘法律规定的’。当这样的法律以正常的方式公之于众或规定时，行为人因此就能完全知晓；如果行为人可能知晓法律却忽略了它成为一个正当理由，那么法律将会失去效力，就可能总会被规避。” 〔7 〕根据上下文的语境可知，布莱克斯通此处讨论的要点是法律须公之于众，卡里古拉因没有采取适当的方式公布法律而受到批评。相较于不公布法律，溯及既往的做法更加糟糕。因为它并非不公布法律，而是根本就没有法律，行为人当然无法预见它。虽然布莱克斯通此处强调法律的公开性，但他关于溯及既往之法律的论述因被后人不断重述而成为经典，并正式出现在1787年的美国宪法条文中。美国《宪法》第1条第9款第3项规定：“不得通过公民权利剥夺法案或溯及既往的法律。”第1条第10款第1项也规定：“不得通过公民权利剥夺法案、溯及既往的法律或损害契约义务的法律。”前者是针对国会的，后者是针对各州的，两者合称“溯及既往条款”，都采用了布莱克斯通所使用的拉丁语表述。达克斯伯里（Neil Duxbury）解释这个拉丁术语原初含义时认为：“若从字面看这样的法律毫无助益——意味着‘事后的法律’——因为今天发生了许多事，却在明天才制定诸多法律：所有的法律都是事后产生的。” 〔8 〕
“溯及既往”作为一个专门用拉丁语表达的术语，并非像字面含义那样简单，有诸多研究者都在试图阐释它。斯托里（Joseph Story）以美国宪法的溯及既往条款为对象，明确指出，溯及既往的法律这个术语在广义上包括所有回溯性的（retrospective）法律，或约束或控制过去行为的法律，无论它们是民事的还是刑事的。〔9 〕因此他是通过回溯性的概念来解释溯及既往的。与其不同，凯尔森则使用了追溯性（retroactive）的概念，“‘溯及既往的法律’这一用语被解释为是具有追溯性的刑法。追溯性法律之所以被人认为是应加以反对的和不希望有的，就是因为这种情况伤害了我们的正义感，那就是：对一个人，由于一个他不能知道这会引起制裁的作为或不作为，而施加一种制裁，尤其是一种刑罚。” 〔10 〕与斯托雷和凯尔森又有所不同，富勒在《法律的道德性》一书中专门用一节内容讨论溯及既往的法律，并互换使用溯及既往的、追溯性的和回溯性的三个术语，例如提到刑法时直接用溯及既往的，谈到矫治性的婚姻法时用回溯性的，说到税法时则用追溯性的。〔11 〕沃尔德伦（Jeremy Waldron）则倾向追溯性的概念，“对既往无辜的行为施加刑罚就是追溯性的，因为它从无辜到犯罪溯及既往地挑战了行为的性质”。〔12 〕但他也指出，“认为追溯性必然比回溯性更糟糕的看法是错误的”。〔13 〕溯及既往、追溯性和回溯性这三个术语的关系也有不同的主张。有研究认为，“很明显的是：溯及既往的和回溯性的可以作为同义词来使用”。〔14 〕但有人认为溯及既往的与追溯性的经常被替换使用，尤其在刑法中，溯及既往条款就意味着明确禁止追溯性。〔15 〕更有人强调这三个术语是同义词。〔16 〕最近的研究则认为，“‘回溯性’与‘追溯性’这两个术语可以互换使用”。〔17 〕国内关于溯及既往之法律的最近研究中，孙晓红以美国宪法中的“溯及既往条款”为对象，从卡尔德诉布尔案（Calder v. Bull）引出了回溯性的概念。〔18 〕朱力宇的研究指出了“溯及既往条款”产生的历史背景。贺翔翔从德国民法的角度出发，主张从立法上预先处理溯及力的问题比事后的司法解释更加合理。〔19 〕魏治勋则认为，普通法中的“溯及力困境”通过社会道德发展与法律发展保持必然联系就可以解决。
上述研究表明，各个学者虽然对溯及既往的法律持有不同观点，但都是围绕回溯性和追溯性的概念展开的。斯托里、凯尔森、富勒、沃尔德伦等人使用这两个概念时或者是随机性的，或者出于个人偏好，都未能明确区分它们的差别，从而造成了理解上的模糊不清。基于此，笔者试图从法律的时间性的角度出发，对这两个概念进行辨析，以期更准确地理解溯及既往的法律，也希望能进一步探索它与转型正义的关系。
一、词源分析
从法律的时间性上看，成文法至少有三种时间效果：“第一种仅仅适用于成文法生效之后的事件。第二种只适用于成文法生效后却会对既有预期或既有权利产生影响，这些预期或权利在该成文法生效前已经存在。该成文法并没把预期产生时或既有权利形成时存在的法律视为实际的法律，而从自身生效后开始影响既有的预期或权利。在这方面区别于第三种效果，成文法把过去事件发生时的法律视为后来提供的，而事件发生的法律与后来的成文法实际上是不同的。” 〔20 〕这三种效果可以用三个概念来表述，即前瞻性、回溯性和追溯性。前文已经指出，布莱克斯通强调法律要事先公布，体现为法律的前瞻性，这一点很少有争议。而回溯性和追溯性的概念并非如前文所描述的那么清晰明确，而是有诸多模糊之处，因此从词源上切入有助于澄清问题。
萨朗比耶（J. Paul Salembier）曾经分析了上述三个概念的拉丁词源。根据他的研究，“前瞻性”源于拉丁词“prospicere”，意思是“向前看”，被定义为“通过向前看的方式指向未来”。相应地，“回溯性”源于拉丁词“retrospicere”，意思是“向后看”，被定义为“导向过去，关注过去”或“向后看或处理过去”。而“追溯性”则来自拉丁词“retro”和“activus”，前者的意思是“向后”，后者的意思是“行动”，但“activus”并不是一个真正的拉丁词，更好地体现retroactive拉丁根源的词是“retroagere”，意思是“推翻”。〔21 〕沃尔德伦也表达了类似的意思：词源学家也许会指出“回溯性的”是看向过去——来自于拉丁语spectare等于看——然而“追溯性的”则是向过去行动。但不幸的是，我们不得不用“前瞻性的”作为追溯性和回溯性这两个词的反义词，因为“高瞻远瞩的”含义完全不同。〔22 〕由此可见，无论萨朗比耶还是沃尔德伦，他们的研究都表明从词源上看，回溯性与追溯性是有区别的。正是得益于他们的研究，达克斯伯里因而明确指出，溯及既往的法律有两种形式：回溯性法律和追溯性法律。〔23 〕
二、回溯性法律
许多学者在不同场合都使用了回溯性法律的概念，但很少有人明确界定其含义。然而桑普福德（Charles Sampford）则是个例外，他专门讨论了回溯性的含义。在他定义回溯性法律之前，存在两种代表性的——广义的和狭义的——定义。根据广义定义，“如果一项法律‘削弱了既有的权利或义务’，那么它就是回溯性的”。〔24 〕其主要特征是既有的权利义务受到了新法的影响。这种定义很容易解释经济领域的现象。例如一项立法改变了既有资产的市场价值，该项立法就是回溯性的。但此定义仍存在一定问题。从逻辑上看，如果“削弱”既有权利义务的法律被认为是回溯性的，那么“强化或增加”既有权利义务就不构成回溯性法律。但从直觉上看，“增加或强化”既有权利义务同样也是回溯性的。例如“9·11”事件之后的澳大利亚联邦政府于2002年的刑法修正案中把“邮寄不明物品的恶作剧行为”定义为犯罪，以防止这种行为或其他类似的恐怖主义行为，同时也对2001年10月的恶作剧行为进行了惩罚。这种立法明显增加了行为人的负担，从直觉上显然是回溯性法律，而根据上述定义却不构成回溯性法律。由于这一点，该定义后来被修正为“如果一项法律改变了既有的权利义务，那么它就是回溯性的”。〔25 〕按照这个定义，那么几乎所有的立法都成了回溯性的，因为立法会实际地或潜在地改变了既有的权利义务，即使是前瞻性立法。因此，广义的定义显然是不合适的，它给太多的立法都贴上了回溯性的标签，包含了某些前瞻性立法，尽管这些立法从直觉上看明显不是回溯性的。
广义的回溯性概念与我们的直觉完全相悖，狭义定义也同样存在类似的问题。根据狭义定义，如果一个法律告诉人们将来会发生什么，它就不是回溯性的，而回溯性法律必然告诉了人们过去干了什么。〔26 〕富勒曾经讨论溯及既往的法律时分析过税法的问题，桑普福德也选用了税法作为分析对象。根据狭义定义，立法根据过去（当时并没有征税）的经济收入进行征税就不是回溯性的，因为这样的法律总是前瞻性地适用，即尽管税额是根据过去的交易额来确定，但它告诉纳税人将来要征多少税。换言之，以既往的交易额作为未来税收立法的标准，这样的立法当然是前瞻性的，而不是回溯性的。为了更有说服力，桑普福德还列举了一个极端例子，即议会可能会对某种犯罪重新进行死刑惩罚，因为在他或她被判决以前无人知道这种刑罚，那么根据狭义的定义，惩罚该法颁布之前已实施的行为会被认为不是回溯性的，毕竟它是后来施加的惩罚，属于前瞻性的惩罚。但从直觉上看，这种惩罚明显是回溯性的。因此，这种狭义定义同样存在问题。根据这两种定义，桑普福德最终认为回溯性法律的定义都有问题：“广义和狭义的回溯性的讨论表明两种定义都是不适当的：广义定义包括了一些根据我们的直观判断明显不具有回溯性特征的回溯性立法；狭义定义却排除了那些根据我们的直观判断明显具有追溯性的立法。这两种定义都无法满足我们从常识判断出发所形成的回溯性概念。” 〔27 〕尽管上述两种定义都不乏合理之处，但也都与我们的直觉有相悖之处。比较了两种定义中的合理要素，桑普福德作出了如下的定义：回溯性法律改变了既往事件和行为后来的法律后果。〔28 〕换言之，回溯性法律实际上消除了预期的法律结果而加强了未料到的法律结果。
根据桑普福德给出的定义，改变了既往行为或事件的法律后果，即影响了既往的权利义务。因为行为或事件已经发生，回溯性地施加义务显然不可能。在这个意义上，回溯性法律显然只会干预既往权利。换言之，回溯性法律似乎就等于干预既往权利的法律。根据达克斯伯里的研究，英国1956年生效的《出庭律师修正法案》第11条规定，实施盗窃行为者——包括该法颁布之前实施盗窃行为者——被禁止从事出庭律师的秘书工作。实际上，有人于1953年实施了盗窃行为并留下了不良记录，因被剥夺了从事律师职业的资格而诉至法院，说明此人的就业权利明显受到了影响，该修正法案的回溯性显而易见的。类似情形还有2012年修订的《中华人民共和国律师法》第7条第2项规定：“受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外”，将失去从事律师职业的就业权利。如果从该法实施之日起受过刑事处罚之人会失去从事律师职业的权利，当然是毫无争议的，因为这是法律前瞻性的体现。但如果该法实施之前受过刑事处罚之人也被剥夺了从事律师职业的权利，那将是回溯性的。还有《中华人民共和国教师法》第15条规定“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的”将失去从事教师职业的资格，同样也适用于该法颁布之前的行为。由此可知，该法也影响了既有权利，因而具有回溯性。但我们必须清楚，回溯性法律会影响既有权利，但影响既有权利的并非都是回溯性法律，因为法律实践同样会影响既有权利。例如，提高权利实现的成本就会影响既有权利：X购买了一个价值20英镑运输许可，可以用公共交通每次运输4英镑的价值，五趟可以完工。在她使用该许可之前，一项法律通过了——每趟费用提高1英镑。X权利的价值因而受到了影响，因为她现在需要四趟而不是五趟运完。但X的权利并没有减少而是运输成本增加了：许可运输20英镑价值的权利——变化的是她为了20英镑价值而得到了什么。〔29 〕如果将这种情况推向极端，在X使用运输许可之前，一趟运费增加到25英镑，完全超越了20英镑价值的许可权利，X完全没必要主张该项权利了。达克斯伯里的这个案例说明回溯性法律可以影响既有权利，但并非唯一的因素。因为市场的、技术的或自然界的变化同样会影响既有权利，例如地震遭致不动产所有权消失，商业垄断会影响消费者的自由选择等。但这些因素与回溯性法律对既有权利造成的影响有明显的区别：“颁布法律引发的变化与市场、技术或自然界引发的变化不同，因为颁布法律引发的变化是人为有意识地在某个点作出改变以分配法律上的权利和义务。” 〔30 〕
根据上述分析，从影响既有权利的角度定义回溯性法律显然也存在问题，“如果溯及既往的法律被定义为任何实际或潜在地影响了既有权利的法律，那么几乎所有颁布的法律都是溯及既往的法律”。〔31 〕毕竟诸如实践、技术、市场等因素也同样会影响既有权利。考虑到以上定义的问题，达克斯伯里从法律责任的角度定义了回溯性法律。因为既往行为已经发生，无法回溯性地施加义务，只能回溯性地施加责任。在这意义上，回溯性法律就是：（1）它从公布之日起生效，在没有给公民公平的警告或机会进行重新规划的情况下就改变了过去未有定论之行为的法律地位，已经采取并实施了这些行为的公民结果变成了违法而非守法公民。（2）它从公布之日起生效而改变既有法律，从而影响了通过如下方式已经获得的权利，即法院判决、现存的具体法律规划或法律关系（合同、信托、土地流转等）以及当时已经生效的规则。（3）它从公布之日起生效，并改变了既有法律，从而剥夺了各方实施法律行为、辩护、豁免和上诉的权利，使他们被迫将正在法院进行的案件放弃或承认败诉。〔32 〕这种定义从实体和程序两个方面着眼，不仅考虑到既往的时间点，而且是施加法律责任而非义务，即从回溯性法律颁布时给既往行为施加责任。它不是专门针对某个特定的既往行为或事件，而是该回溯性法律颁布后自然而然的结果。
三、追溯性法律
相较回溯性法律，追溯性法律最常受到批评和反对，甚至界定其含义的努力也被这些批评和反对之声湮没了。“追溯性的概念在我们的法律理论中很少有人关注。确切地说，哲学家及其他人讨论追溯性法律是否正当以及何时正当。法律人则进一步分析了在某个法律制度中或另一法律制度中，追溯性立法何时能够得到法院支持，并详细地讨论了司法的前瞻性推翻技术而非追溯性地适用法律，至少在美国会讨论这些。关于追溯性法律的概念，既没有人令人满意的解释，也无人像我一样试图认真地讨论它。” 〔33 〕然而，无论反对还是支持，先弄清楚追溯性法律的含义，才能有的放矢。
（一）追溯性的概念争议
追溯性法律有着久远的历史渊源。根据斯米德（Elmer E. Smead）的研究，《国法大全》中已有反对追溯性法律的规定，特别是《学说汇纂》中有“立法者不能改变其行为以伤害另一人”的说法，并在《法典》中作出了明确规定。该原则被中世纪的英国法学家布拉克顿（Henry De Bracton）引入普通法，又通过柯克的学说发展成为一个法律公理，进而被布莱克斯通承袭。随着布氏的学说在美国的广泛传播，肯特大法官和斯托里大法官也专门讨论过该规定。〔34 〕尽管英美两国的法律具有天然的血缘关系，然而禁止追溯的原则在两国却完全不同。英国法虽然明确承认禁止追溯是一个基本原则，但立法至上的学说在各方面都是根本性的，即某些情况下通过立法可以追溯既往。但该原则在美国完全是另外一幅图景。它不仅被用来保护既有权利，还被作为一种高级法来限制立法权，尤其通过司法审查和权力分立的制度化设计实现其目的。与英美法不同，罗马法中关于禁止追溯的规定随着罗马法复兴先后在欧陆诸国的法律中都有所体现，例如《法国人权宣言》第8条、《世界人权宣言》第11条、《欧洲人权公约》第7条、《公民权与政治权利国际公约》第15条等。
从上述的历史变迁可以看出，法学家或立法者谈到追溯性法律时几乎都是完全否定的，但否定该法律和界定该法律并非一回事。为了避免空洞地反对该法，需要明确所反驳的对象，即探索追溯性法律的含义。史密斯（Bryant Smith）作为较早专门讨论这一问题的学者之一，在题为《追溯性法律与既有权利》的长文中认为追溯性有三种含义：首先，如果一项法律废除或削弱了个人在既有法律下获得的法律权利，那么该法就是追溯性的。〔35 〕其次，如果一项法律为了创制当前的权利或义务而影响了过去的事件，那么它就是追溯性的。最后，一项法律从一开始或在本法之前给既往事件造成了权利义务，那么该法律就是追溯性的。根据史密斯的定义，影响既往的法律权利或从既往事件发生时造成新的权利义务，是追溯性法律的特征。但前文已经指出，溯及既往的法律无法给已经发生行为施加义务，因而史密斯的定义也存在一定问题。但史密斯间接地强调了法律的时间性，并被德米斯继承，因为在后者的定义中也突出了追溯性法律的时间性。“普通法对追溯性最初的定义是一项法律从某个时间点向后适用于过去的行为或适用于过去的或未决的案件。这个原则的发展让该术语意味着任何法律从某个时间点向后适用于过去的行为或从制定之后适用于过去的行为。尽管该含义已经被扩展，并以此来捍卫既有权利，以及更加强调，今天任何损害财产权利的法律都成为追溯性的，除非法院合理地认为这样做是正当的，否则一律无效。” 〔36 〕
尽管上述两位的定义都突出了追溯性法律的“时间性”，强调从某个时间点向后适用于既往的行为或事件，但他们都未能在“时间性”上进行更进一步，尤其从时间的两个存在维度——客观的和主观的——来认识追溯性法律。一般而言，法律随着时间出现，发挥作用，最后消亡，体现为法律的历史，或者说，法律规范的出现，并独立于思想以及独立于主体，至少不再是心理的或主观的现象，这一过程构成了法律的客观时间。法律的主观时间则与精神的客观化密切相连。“客观时间会转变为主观时间，不仅与主体有关，也与其行为，尤其与智识的客观化有关，就像客观时间与法律有特别的关系一样。” 〔37 〕通常认为，时间是单向度的，不可逆转的，这种特征在法律领域体现为法律的客观时间，即法律的过去、现在和未来，因而一个法律规范的效力通常表现为自它制定之时起，经过现在而指向未来，法律规范只会对它产生之后的事实、行为、事件和关系有效。然而，法律规范适用时的效力则体现在智识客观化的作用和目的上，甚至会与时间的单向度性相悖，即为法律的主观时间。“具有追溯性效果的法律规范的效力不是从它制定之时而是在其制定之前就具有效力。因此，这样的规范从主观上消除了或终结了客观时间在效力范围而非其他范围中的不可推翻性。此种情形改变了既往行为、情势和事件的法律性质及法律规制。很难专门强调具有追溯效果的法律规范不会终结客观时间的不可推翻性，换言之，该规范无法改变和废除已经出现的、发生的或在过去已经呈现的案件、事件和行为。‘假如所有的时间永远存在/所有时间都不可逆转（T.S.艾略特）。’然而规范能从根本上改变，甚至废除既往案件、事件和行为的法律性质、法律价值和法律含义。‘尽管实际上已经发生的事实不可能被废除，然而既往案件的规范意义则可以通过事实发生后解释规范的方法来事后改变。’具有追溯效果的法律规范无法终结客观时间的不可推翻性，也不能改变过去，但从法律上重新定性和重新解释既往的情势和行为，就能产生自该规范出现到当前情形以来的重大经济、社会、政治、尤其法律的效果。具有追溯性效果的法律规范的影响明确体现在既往的行为和行动的后果上，包括社会的和法律的后果，而这些后果最不可能或几乎不可能有机会从既往的行为和决定中获得。具有追溯性效果的法律规范的特殊时间性不仅对法律性质和法律规制产生了重大影响，而且也会对日常生活中的具体事实、关系和行为产生了重大影响，不是对过去发生的案件、事件和行为产生影响，而是对它们的后果产生影响，且在当前和未来的法律规范效力中。” 〔38 〕由此可知，追溯性法律主观上影响了既往行为和事件的后果，与不可推翻的客观时间并不矛盾，因为它并未改变客观时间中已经发生的事件和行为，而是改变它们的意义或目的，从而也改变了既往事件或行为的法律评价。“一个法律规范的追溯性意味着该规范不仅对其制定之后的事件、关系和行为具有效力，那是指向未来的，换言之，它不仅适用于从当前状态扩展到规范产生的过去，也适用于该规范产生之前的过去。在这种情况下，规范的效力才真正是追溯性的，规范的效力期间才真正是可推翻的，转向规范产生之前的过去，因为规范扩展到规范产生之前的行为、事件和关系。这种效力的特征易于引发过去的重大变化。首先它可能把法律扩展到以前不受法律约束的行为和事件上；也可能把以前受到有效法律规则约束的行为和情形排除在外；还可能让以前的合法行为变成违法的和被禁止的行为；更可能使以前非法的或被禁止的行为变成合法的和被许可的，甚至是被提倡的行为。” 〔39 〕
在上述争论中，无论从历史的角度还是从哲学的角度都表明，尽管对追溯性法律存在不同理解，但无人否定这种法律的实际存在。
（二）追溯性的类型化
根据前文论述，佩施卡（Vilmos Peschka）从时间的两个维度在本体论上对追溯性法律进行了哲学分析，尤其突出了这种法律所产生的后果。尽管他列举了追溯性法律的各种可能性，然而缺乏明确的分类标准。对此，特洛伊（Daniel E. Troy）则弥补了这一不足。后者立足于法律现实，通过各种各样的案例对追溯性法律作出了类型化的界定。他指出，从改变既往行为的后果来看，几乎所有的法律都具有回溯性后果，因此可以分为如下类型：两种追溯性法律和两种回溯性法律。追溯性法律是明确指向既往行为并改变了其法律后果的法律。〔40 〕它又可以分为两类。第一类是强追溯性的，法律——成文法——对其制定之前的行为“有效”。这种法律很容易被识别，经常在税法中出现。〔41 〕第二类是虽然从其制定之日起适用，但明显指向并改变了既往行为的法律后果，因此被贴上了弱追溯性法律的标签。弱追溯性法律向前适用，但明确地改变了既往行为的法律后果。〔42 〕特洛伊还指出，法律会影响既往事件，几乎所有法律都是如此，这样的法律将成为回溯性的。其也分为两类。最难分类和处理的一种是未提到既往事件却改变了这些事件的法律后果，这样的立法是“隐性的追溯性法律”。〔43 〕另一种回溯性法律是——几乎每种法律都可归入——明显“前瞻性的”法律，它们并不改变既往行为的法律后果，却可能让既有的投资回报预期落空。〔44 〕纳特尔森（Robert G. Natelson）继承了特洛伊的主张，也将追溯性法律分为四种：第一种是“治愈性法律”，它们没让既有预期落空，而是经常用来保护预期；除了改变既有的个人义务之外，以意外的方式改变了既往行为后来的结果，这是第二种；第三种是意外地改变了既有义务的前瞻性力量，这种法律只会影响未来，而未来的效果却奠基于既往行为，其通常被称为“弱追溯性”；第四种回溯到法律制定之前并意外地改变了既往行为的后果，通常被称为“强追溯性”。〔45 〕纳特尔森还强调，只有治愈性法律能够保护预期，其余三种追溯性都以某种方式影响了既有预期。〔46 〕
虽然特洛伊和纳特尔森的分类非常详细，但他们都把回溯性和追溯性混同使用。即使特洛伊把追溯性法律用于既往行为而把回溯性法律用于既往事件，但他实际上认为这两个概念没有差别，因为他引用了霍克曼（Charles B. Hochman）的观点，后者则认为追溯性与回溯性可以互换。〔47 〕纳特尔森在其研究中只使用了追溯性的概念，但他也明确指出，“回溯性法律与追溯性法律是同义的，前者是美国建国时代适用的术语，而后者是现代更常适用的术语”。〔48 〕由此可知，他们实际上都未能明确区分这两个术语，因而他们对追溯性法律的界定也就容易与前述回溯性法律相混淆。另外，特洛伊在《追溯性立法》专著中用了四分之三的篇幅批判追溯性法律，论证其不正当性，以及主张通过宪法条款——溯及既往条款、合同条款、征收条款和正当程序条款等——限制这种法律；在仅剩的四分之一篇幅中只用了一个小节讨论“追溯性立法”的定义，也是点到即止。他虽然划分了强追溯性和弱追溯性，却认为这两者只是程度上的区别。相较而言，沃尔德伦明确地批评了追溯性的强弱划分，并认为追溯性与回溯性在性质是不同的，“它们在现象上有所不同，都在不同程度上受到反对或令人忧虑，但要看法律的领域和具体成文法的含义。一个明显的差别是某些向后看的立法赋予利益或消除负担，例如它们收益性地或补偿性地适用；然而其他的立法则是惩罚性地适用，增加了惩处或强加负担或剥夺资格”。〔49 〕沃尔德伦的研究表明特洛伊对追溯性的强弱划分曲解了追溯性与回溯性之间的根本差别。纳特尔森定义追溯性时也进行了强弱划分，其错误无需赘言；此外，特纳尔森还混淆了既往预期与既往权利，法律是保护权利而非预期的，而他却认为追溯性法律影响了既有预期。因此，特洛伊等人对追溯性法律的类型化界定，实质上难以与回溯性区别开来。
（三）追溯性与“不知法”
界定追溯性法律时，还必须要考虑到“不知法”（ignorantia iuris）的问题。布莱克斯通讨论溯及既往的法律时曾经指出：“如果行为人可能知晓法律却忽略了它成为一个正当理由，那么法律将会失去效力，可能总会被规避。” 〔50 〕通俗地讲，一个人不能用不知法作为逃避惩罚的借口，否则人人都可能主张不知法而要求免除惩罚，那么法律就完全被规避了。凯尔森把布莱克斯通的观点进一步发展了，并用来解释追溯性法律。“追溯性法律之所以被人认为是应加以反对的和不希望有的，就是因为这种情况伤害了我们的正义感，那就是：对一个人，由于一个他不能知道这会引起制裁的作为或不作为，而施加一种制裁，尤其是一种刑罚。然而，另一方面，我们承认ignorantia iuris neminem excusat，即任何人不因对法律的无知而受原宥的原则——所有实在法律秩序的一个根本原则。一个不知道法律对他的作为或不作为赋予制裁的事实，并不能成为对他不施加制裁的理由。” 〔51 〕无论布莱克斯通还是凯尔森都认为“不知法”不能成为免责的理由，这与古罗马法的“不知法者不免罪”原则一脉相承，似乎表明了该原则的历史正当性。正是基于此，凯尔森便把“不知法”的原则作为第二次世界大战后审判战争犯罪的理论基础，并于1945年专门写了《禁止溯及既往的法律和对轴心国战犯的起诉》一文，详细的论证审判战犯的法理依据，尤其强调“不知法”的问题，“禁止溯及既往之法律基于这样一个正义原则，即法律为了能适用并能被知晓。该原则并非没有对立原则，在普遍被承认方面不逊与前一原则：不知法不能成为借口。” 〔52 〕在两德统一之后审判柏林墙卫兵案中，卫兵同样用“不知晓”射杀逃离者是违法的而主张免责，但该主张被德国最高法院否定。卫兵及其他相关人又上诉至欧洲人权法院，人权法院同样否定了申诉人的辩解理由，认为他们“应该预见到”射杀行为的违法性，其法理依据正是“不知法者不免罪”，“作为普通公民，对毫无武装且仅仅想离开国家的个人开枪是违反基本人权的，他不可能没有意识到自己国家的立法规定。根据上述考虑，人权法院认为申诉人在行为发生时构成了国际法上人权保护规则定义的足以认识到并预见到的违法行为”。〔53 〕这再次表明，追溯性法律作为一种事后法，与“不知法者不免罪该原则”的原则并不冲突。但仔细分析就会发现，凯尔森运用该原则时存在重大疏漏，欧洲人权法院的判决也存在同样的问题。“不知法”实际上分为两种情况：一种是行为发生时因没有法律而不知晓（客观上的），另一种是行为发生时有法律但因种种原因不知晓（主观上的）。对于后者，根据“不知法者不免责”的原则进行处理时并不存在法理上的瑕疵，因为这根本与追溯性法律无关；对于前者，不知法与追溯性之间则形成了冲突，因为行为人在客观上“不可知”。对于这个问题，佩施卡提供了一种解决方案：“如果不知法是一种拟制，那就意味着法律规范不被法律主体知晓，不知法和追溯性之间是可以调和的，因为在这种情况下，法律只是一种拟制，等于法律规范的存在先于它的制定，即该规范的效力及于其制定之前。” 〔54 〕也就是说，为了让“不知法”的原则与追溯性法律不发生冲突，就要让后者拟制成为当时已经存在的法律，“尽管法律规范普遍适用于未来行为，它们之所以具有追溯性，是因为‘法律在这方面就像米达斯国王（King Midas）。正如他能够点石成金一样，任何受法律控制的东西也能被改变而具有法律性质’”。〔55 〕当然，这只是一种比喻的说法，真正要确定追溯性法律与“不知法”的问题，还是要诉诸法律拟制。
根据前文论述，追溯性法律指向既往的行为和事件，如何调和这种法律与行为或事件发生时既存的法律才是定义的关键所在。考虑到这一点，沃尔德伦认为：“一个追溯性的法律会针对过去的事件，就像该事件发生时生效的法律一样。” 〔56 〕朱拉托维奇（Ben Juratowitch）也主张：“适用于既往事件的新法就像事件发生已存在的法律一样，那么用一个标签来表达这种的情形的话，那就是追溯性。” 〔57 〕这两种主张都把追溯性法律“视为”行为或事件发生时的法律，朱拉托维奇还进一步强调，与追溯性法律迅速建立关系的“拟制”是很常见的，有时也是很有用的。但并不存在实际的“拟制”，更为恰当的表述是“视为”。〔58 〕与上述两位有所不同，查图维迪（Kameshwar Nath Chaturvedi）更加突显追溯性法律的结果，并认为“一部追溯性的成文法会让该法制定之前行为的法律后果与未制定该法时的法律后果完全不同。追溯性成文法最常见的种类是把新的权利义务和已经完成的行为联系起来了”。〔59 〕达克斯伯里也持有类似的观点：“改变了既往行为的法律地位，并与行为发生时不存在因而无法预知的法律后果联系起来了。” 〔60 〕比较四位关于追溯性法律的见解，沃尔德伦和朱拉托维奇强调这种事后法如同行为发生时的法律，查图维迪和达克斯伯里强调这种事后法的结果，即行为发生在客观上是“不可知”的。但通过“拟制”，追溯性法律就成为行为或事件发生已经存在的法律，并取代既有法律，因此追溯性法律具有如下特征：适用于既往的行为或事件，而这些行为或事件发生时已经具有特定的法律后果，但通过“拟制”产生了一种新结果。
综上所述，回溯性法律与追溯性法律作为溯及既往之法律的两种形式，各自的含义已经在上述分析中得到呈现。由于以往这两种形式的法律以往被不加区分地使用，并产生了以讹传讹的结果，因而进一步的区分有助于我们更加清楚地认识它们。从法律的时间性上看，溯及既往的法律本质上反映了法律的时间冲突，可以用“跨期法”（intertemporal law）的概念来描述。“‘跨期法’这个术语的雏形来自‘国际法’的术语，意味着国际私法。哈特利（L. P. Hartley）绝非注意到‘过去如同另一国家’现象的第一人。例如萨维尼也看到了两个不同时期法律适用的冲突与两个不同国家法律适用的冲突相似。因此他发现了国际私法与后来称为跨期法之间的相似性，前者是规制不同国家法律适用中的冲突，后者是规制不同时间段法律适用的冲突。” 〔61 〕不同时间范围的法律适用所引发的冲突，通常有两种具体表现：其一是新法颁布之后会影响既往的行为或事件，其二是直接追溯到行为或事件发生时，这两种时间分别对应了回溯性和追溯性的概念。“追溯性的成文法适用于它颁布之前的时间。回溯性的成文法仅仅基于将来而适用于以前的时间，它是前瞻性的，但对过去的事件施加了新结果。追溯性的法律向后适用；回溯性的法律向前适用，但会向后看，从未来的角度给该法颁布之前的既往事件施加了新结果。追溯性的法律从开始改变旧法；回溯性的法律却从与既往事件相关之时改变旧法。” 〔62 〕换言之，两者引发法律冲突的时间界限不同：追溯性的法律直接追溯到既往行为发生之时，回溯性的法律从制定时向后追溯，终点并不明确，即“通过这样一种法律，我的意思是它不仅适用于以后的行为和情形，而且也适合以前的行为和情形——例如一个成文法认为某种行为构成犯罪，根据该法行为人将会受到惩罚，即使行为人实施该行为时并不构成犯罪”。〔63 〕从成文法的角度看，达克斯伯里的概括较为精炼：“一个溯及既往的法律不只是追溯的，还可以是回溯的，即向后看已发生的行为并确定与该行为相关的法律责任是从该法生效时而非该行为发生时被改变。” 〔64 〕
四、政治转型与溯及既往的法律
溯及既往的法律作为一个法律问题，以往并未得到太多的关注，尤其它的错误并非不证自明的，而转型正义的问题促使我们再次面对它。政治转型有两种形式：一种是体制间转型，典型的例子是第二次世界大战后纳粹德国的转型，凯尔森和拉德布鲁赫都分别撰文讨论溯及既往的惩罚问题；另一种是体制内转型，例如美国内战结束后联邦最高法院判决州和联邦的制定法无效以顺利清除部分联邦官员，各种实体法或程序法变化所引发的转型以及经济社会的相关规定和税法上的日常变化。“所有这些转型都可能——许多转型已经——引发了追溯性的问题、人事管理的问题，以及体制转型后对类似问题的有效补偿问题。” 〔65 〕
无论是体制间转型还是体制内转型，都面临同样选择：或者坚持基本的法律原则，例如禁止溯及既往；或者坦然地公开承认在例外情况下需要放弃该原则；或者通过策略采取上述两种方式。这些情形在某些“疑难案件”中表现的非常明显。1961年的艾希曼审判因溯及既往的惩罚就受到了阿伦特的批判，而1990年以来柏林墙卫兵案同样引发诸多非议。无论是艾希曼还是边境卫兵，显然都在用如下理由进行辩解：如果A拒绝杀B，那么C将会杀A，而D也会杀死B，所以A杀死B就可以挽救自己的性命。〔66 〕这种辩解理由并没有被接受，因为这种因果关系难以确立，最终艾希曼和边境卫兵都受到了审判。然而这种事后追溯性的审判作为转型正义的一种方法，明显与法治构成了冲突。埃尔斯特认为，转型正义的核心问题是实质正义与程序正义的冲突，〔67 〕祖尼诺（Marcos Zunino）顺着这个思路，在其书评文章中认为，转型正义最可行的角色更加强调形式的而非实质的结果以实现法治的重建。〔68 〕转型正义所引发的法治冲突，实质是溯及既往的法律与法治之间的冲突，而这才需要法律人认真对待。
结 语
笔者着眼于溯及既往之法律的含义界定，分析了它的两种形式：回溯性法律和追溯性法律。回溯性法律并非损害了或改变了既往权利，而是给既往行为施加了新的法律责任。
这种法律之所以变得重要，主要基于转型正义所引发的“疑难案件”。溯及既往的现实必然危及法治，而放弃溯及既往又难以实现政治的顺利转型。法律人的向前看和向后看并非泾渭分明。虽然法治要求向前看，但从转型社会的建设来看，向后看也是必要的。通过法院对既往行为的事后追究，对实现社会和解有一定意义。“在转型时期，日常立法必须处理因法律精英和公众的价值判断变化而造成的政策变动。这些不连续引发了种种问题，并要求我们把转型正义作为一个独特问题以应对一套独特的道德和法律困境。” 〔69 〕