范文进
（西南政法大学，重庆401 120）
摘要：《侵权责任法》在更高法律位阶上改变了适用近十年的《证据规定》中的医疗损害责任举证责任倒置的原则，并试图辅之以第58条过错推定制度为代表的系列缓和制度以平衡医患举证责任强度。然而，《侵权责任法》中因果关系证明责任制度的模糊甚至是矛盾以及相关配套程序制度的缺位，导致了第58条等系列制度在实践中面临种种困境。而借鉴他国成功经验建立系统的举证责任缓和制度应当是解决问题的有效途径。
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关键词 ：侵权责任法；医疗损害责任；因果关系；举证责任缓和；举证责任倒置
中图分类号：DF526
文献标识码：A
文章编号：1002-3933( 2015 )01-0174-08
收稿日期：2014 -10 -16该文已由“中国知网”(www. cnki．net) 2014年11月24日数字出版，全球发行
基金项目：海南省人文医学研究基地2014年基金项目《医疗诉讼中的证明标准研究》( QRYPT201402)；海南医学院2014年科研培育基金项目《医疗诉讼证据制度研究》( HY2013 - 27)
作者简介：范文进（1980-），男，重庆人，西南政法大学宪法与行政法学博士研究生，海南医学院人文社科部讲师，研究方向：行政法与行政诉讼法学、卫生法学、证据法学。
一、《侵权责任法》第58条的理想与困境
依据通说，《侵权责任法》第54条规定了医疗损害责任的过错归责原则，其在更高法律位阶上颠覆了实践效果并不理想的、实施了近10年的医疗损害责任举证责任倒置原则。与此同时，立法者也深知医疗侵权是较为特殊的一类侵权行为，其自身存在着诸多的特殊属性，医患双方的“诉讼武器不平等”是医疗侵权必须面对和重视的实践难题。因此，为避免矫枉过正的局面，缓和原告（患者）的上述举证困境，同时也在一定程度上缓解一直以来医疗纠纷司法实践中“唯鉴定论”的老大难问题，“《侵权责任法》采取归责原则体系化方法，在规定过错责任原则为基本归责原则的基础上，辅之以过错推定原则和无过错责任原则。”典型法条即为《侵权责任法》第58条规定的三种过错推定情形。
然而，在没有相关配套制度的辅助下，立法者们显然赋予了第58条过重的使命和期望。在司法实践中，该法条的立法精神与实际效果大相径庭，甚至几乎被完全架空。首先，在当前的司法实践中，“常常出现患者举证医疗机构有符合《侵权责任法》第58条第1项情形，主张推定医疗机构有过错，但法院仍然经常习惯性的要求进行医疗损害鉴定，并且所作出的判决高度依赖鉴定结论，第58条的适用空间实际被限缩。”其次，即便是医院的过错责任十分明显，以至于法院依据第58条作出医疗机构行为有过错的认定，但是如果从传统的医疗侵权构成要件来看，关于医生的诊疗过错行为与患者的损害后果之间的因果关系的证明责任仍然属于患者一方。也就是说，若按照现行法律规定，患者仍然必须要承担证明因果关系才能够完成侵权责任成立全部法定构成要件的证明责任。然而，因果关系的证明无疑是医患纠纷中最为复杂和专业的部分，其证明的困难程度丝毫不亚于医疗过错的证明。同时，在实践中多因一果、一因多果、多因多果、连锁因果等的复杂情况才是常态，非医学专业的法官最后仍然需要依赖鉴定程序才能完成判决工作。可见，实际上患者的举证责任并未因为第58条的规定而得到相应的减轻，“唯鉴定论”的现象也从未得以任何改观，被患者赋予重望的第58条在实践中被严重贬值甚至架空。因此，如何进行科学合理的制度设计，使得合理实体法与程序能够相互配合，避免实体权利减损甚至落空，是十分值得我们研究的问题。
二、举证责任缓和制度的提出及存在价值
“因果关系”本来就是侵权责任法体系中的一个核心概念，医疗侵权中的“因果关系”更是在整个医疗侵权体系中占据着尤为重要的地位，它是连接医疗机构诊疗行为和医疗损害事实的桥梁，是确定医疗机构诊疗行为是否构成医疗侵权以及是否应当承担责任的判断标准和重要依据。由于《侵权责任法》第七章对医疗损害责任因果关系举证责任的暧昧规定，导致了理论界的众说纷纭以及司法实践中的法律适用混乱，笔者总结主要存在如下三种典型观点：1.鉴于法律没有明确规定，因果关系举证责任依法仍应倒置给医疗机构。2．《侵权责任法》的规定已经颠覆了原《证据规定》中医疗损害责任举证责任原则，患者应当证明医疗机构存在过错或者依据法律推定医疗机构有过错，同时还需要患者来证明诊疗行为和损害后果直接的因果关系，只有如此医疗机构才承担侵权责任。3．应当在第二种观点的基础上，建立科学的举证责任缓和制度，以缓解原告承担的过重的不合理的举证责任。实际上，《侵权责任法草案（第二次审议稿）》第59条正是采用了第三种观点。杨立新教授在其主持的《建议稿》中也采此观点。
分析实践中第58条面临的适用困境，不难发现问题之所在——因果关系证明责任制度的缺位与矛盾正是症结所在。事实上，程序保障制度的缺位也是整个《侵权责任法》第七章的一个严重缺陷。在“诉讼武器”严重不对称的医疗损害责任中，原告在大多数情况下是无法完成举证责任的。在司法实践中，如果由于自身天然劣势地位的原因而导致原告举证不能达到法定证明标准，就一概判决原告败诉是明显有违法律公平正义的基本理念的，这也是当下医疗侵权司法实践中法律效果与社会效果出现较大分裂的原因之一。因此，“在这些特殊的诉讼中，基于政策选择、价值取向、举证能力等因素，采取了举证责任倒置的方式，将某些事项的举证责任转加给主张该事实的当事人的相对方承担，即‘我主张，你举证’。”无论从理论还是实践的角度看，举证责任缓和制度的建立都具有十分重要的意义。在德国医疗侵权的理论与实践中，鉴于病人与医师或医院相较，绝对处于专业与信息上之弱势，德国从联邦宪法法院、联邦最高法院到各级普通法院均致力于减轻甚或转换病人之举证责任。笔者同意杨立新教授的如下基本观点：“原告在证明医疗过失或者因果关系具有可能性，因受客观局限无法完成高度盖然性的证明标准的，视为其已经完成举证责任。实行举证责任转换，由医疗机构举证证明自己不存在医疗过失，自己的医疗行为与损害结果之间没有因果关系。”这就是所谓的举证责任缓和制度的基本观点和内容。
三、域外举证责任缓和制度的比较与启示
在世界范围内的医疗侵权司法实践中，因果关系因为医疗行为自身的特殊性、复杂性和专业性而使得证明因果关系的存在异常艰难。因此，经过长期的探索与经验总结，各国在立法上均采用了“举证责任缓和”的手段来缓解因果关系证明的困境。
（一）大陆法系的规则
1．表见证明( Anscheinsbeweis)。在以公平分配举证责任以及适度减轻和合理转换患者的举证强度的制度设计上，德国的医疗诉讼无论是在理论的成熟度还是在实践运行的经验值上都是这方面的代表，其“表见证明”理论和制度为多个国家立法所借鉴。“表见证明，系指依据经验法则，有特定之事实，即发生特定典型结果者，则于出现该特定结果时，法官在不排除其他可能性之情形下，得推论有该特定事实存在。”并且，大陆法通说一般也认为表见证明并不改变客观证明责任的分配，医方可以提出相关证据予以反驳。表见证明原则最典型之案例为：病人主张其在接受手术后，竟然发现手术部位遗留棉花棒、手术刀等物品，并因而受有损害，则病人在能够证明其体内确实遗留手术工具时，法院即可推论该工具系出于医师或其他手术人员之过失而遗留之。此时，关于该过失与损害后果之因果关系之证明责任开始转移，被告应举证尚有其他“非典型事由”( atipischer Geschensablauf)可能导致相同结果。而法院若认为被告之举证能动摇其推论心证，则可以再度要求病人举证。若被告无法为如此之举证者，法院得基于自由心证而认定该手术工具系属于医疗人员之过失而遗留于病人体内①。
2．重大医疗瑕疵的证明责任倒置。重大医疗瑕疵原则，“其要件甚严，系指医师显然违反明确之医疗法则或固定之医学常识，而发生依客观观点实在无法理解之医疗瑕疵，盖该瑕疵根本不应发生在医师身上。”②表见证明在一定程度上缓解了原告的举证困难，然而在一些明显或者重大的医疗过失诉讼中却并不足以平衡医患权利义务，因此联邦德国最高法院在1968年的“腰椎骨灌药”案中，就医疗诉讼之举证责任，创造了所谓“重大医疗瑕疵原则”(grober Behandlungsfehler)，认为在医师有重大医疗瑕疵的情况下，病人就其所受损害与该医疗瑕疵间之因果关系的举证责任应当减轻或转换。在举证责任转换至医疗机构时，该因果关系即同时被推定，此时由医师反证其重大医疗瑕疵与病人之损害无关。可以说，“重大瑕疵原则之适用，业已成为德国医疗诉讼举证责任之最主要实务，法院案例甚多。”
3．证明妨碍。证明妨碍的情形一般有如下两种：一是医生自身违反诊疗附随义务，去口导致患者的举证不能，最常见情形如医院未能妥善保存患者病历资料导致患者举证不能，因医生负有法定的详实记载病人之病情及其相关医疗信息之义务，因此医生或者医院有违反此项义务者，病人之举证责任即得以减轻；第二种，医生因诊断之瑕疵导致患者的举证困难，德国实务界对此形成了众多的典型案例，例如：未注意病人败血症之症状，而诊断为关节炎；未测量保温箱婴儿之血液氧份压力；切除病人肺叶前未先做快速切片；未对早产儿进行视网膜脱离检查；对从痢疾疫区回国且意识不清者未做血液检查等等③。
（二）英美法系的规则
在英美法系中，针对医疗侵权责任因果关系的证明责任分配经常适用的是“事实自证规则”(res ipsa loquitur)。该法则起源于英国法并为美国法所继受。事实上，其对于一般民事行为在符合其构成要件时，也同样适用，可以达到推论被告之过失行为与结果存在因果关系，以减缓原告举证责任之功效。事实上在医疗诉讼领域，美国早期法院由于医疗行为的特殊性，曾一直拒绝适用本法则。然而现实中许多法官认为唯有在医疗诉讼领域适用该法则，才可以平衡医患双方当事人之利益关系。一般认为，关于“事实自证规则”的适用应当符合如下三个条件：第一，无被告之过失则无原告之损害。特别需要注意的是，英美法系国家在适用本条件时，特别注意与专家证言同时适用来推定被告之过失存在，以减轻包括法院在内的诉讼参加人的负担；第二，被告具有排他性的控制力。一般也认为该控制力须从宽解释，只需要被告有义务控制系争工具或方法，即属于被告的排他性控制；第三，原告无过错。除非原告对于损害发生具有过错或者法律上的原因力，否则可以适用本法则。关于原告之举证程度，美国法院认为只要在原告举证之事实足以认为被告之过失，为损害事故最可能的解释时，即可适用该法则。原告无须明确证明系被告之何种过失行为导致损害发生。以下两例为美国法院实践中适用该原则的典型案例：其一，被告之x光机掉落，伤及患者，法院认为系因某人未妥实放置x光机所致④。其二，原告在接受膝盖手术时，遭受合并腓骨及胫骨神经损伤。经医学专家证称：虽然专家无法指出手术医师何种特定行为，未妥实进行。但被告医师之行为低于适当之注意标准，且原告之伤害在被告无过失之时，通常不会发生①。
（三）比较分析的借鉴意义
以上两大法系关于举证责任缓和制度的比较分析，为我们构建科学合理的举证责任缓和制度有如下重要启示：第一，两大法系关于医疗侵权责任证明责任的分配规则，都以“公平、合理”为其共同的价值取向和目标，充分考虑医疗侵权纠纷的特殊性，力图实现医患双方“诉讼武器的平等”，保障诉讼公正。第二，尽管“谁主张、谁举证”是世界范围内的黄金规则，但是无论是大陆法系国家还是英美法系国家，无论是在法律中系统的规定还是在司法实践中判例的形成，举证责任缓和制度都是一支不可忽视的力量。另外，两大法系中证明责任缓和或者减轻的具体制度的产生和演进，大部分规则都是在实务中创制出来的，体现了司法实践的现实需要和存在价值。相应的，证明责任的分配应当是一个动态的过程，应当贯穿于诉讼的全过程，除了原则上的举证责任，法官往往还通过动态的证据责任来调节诉讼双方的证明负担。第三，随着两大法系数百年的诉讼实践的发展演进，各国均确立了符合各自法律文化传统与诉讼证据制度的、用以缓解患者举证难的证据规则。同时，各国也考虑到医疗行为确实是一个复杂的，专业性非常强的过程，考虑到医疗纠纷证据资料和相关资源的偏在事实等情况，患方在举证责任方面具有天然的劣势，因此，几乎所有的国家在对医疗行为侵权实行过错责任原则的前提下，都能够充分考虑医患双方的实际情况，基本上都建立了符合自己司法体制和司法传统的医疗侵权举证责任缓和制度。
四、我国医疗侵权诉讼中举证责任缓和制度的设计构想
以上以《侵权责任法》第58条为例对我国司法实践中医疗侵权诉讼中因果关系举证责任的困境分析，凸显了设置举证责任缓和制度这一保障性制度的必要性。考虑到第58条的立法精神，其存在的价值和使命应当由法律规定的一系列“过错客观化”的措施来缓解原告的举证负担。因此，《侵权责任法》第七章在施行举证责任过错原则的同时，必须重视患者在因果关系问题上客观存在的举证困难，应当对第58条等系列制度进行系统的合理解释，并且设计相关配套制度来真正缓解患者的举证困境。事实上，曾经的《侵权责任法（草案）》中的相关内容以及有学者提出的医疗侵权举证责任缓和制度的设立，在理念上是符合先进的法律理念的，同时也是司法实践的迫切需要，只不过在制度设计上还需要进一步的完善。在借鉴德国成熟的理论和实践经验以及英美法系国家因果关系推断方法的基础上，综合考虑我国《侵权责任法》第七章中的具体规定，笔者认为在我国的医疗侵权诉讼中建立科学合理的举证责任缓和制度应当考虑以下两个方面的内容：
（一）医疗损害举证责任缓和制度的适用条件
第一，该规则应当适用于特定范围。结合实践至少应当同时符合以下特定条件：一是主体特定，即损害结果是在医疗机构的医务人员的参与下发生的；二是职责特定，即该损害结果是在医疗机构医务人员明确的职务范围内发生的；三是时间特定，即该损害结果是在救治患者的过程中发生的。
第二，有明显的证据和较高的盖然性。当医师在一般的诊疗过程中存在着明显违反普通诊疗规范的过错行为，则可以考虑适用举证责任缓和制度。由于举证责任缓和制度的适用毕竟是一种举证责任规则的特殊情形，其突破了一般举证责任规则，因此这种规则在适用中应该有相当的严格性，否则就会造成司法资源的浪费，况且矫枉过正又会破坏相对平衡的诉讼武器。因此，德国医疗侵权实务一再强调：“重大瑕疵原则，并非惩罚医师之重大医疗过失为目的，而系由于该医疗瑕疵程度之重大，导致相关之医疗过程及该瑕疵于病人所受损害间之因果关系，不得要求病人于此情形仍应负举证责任，始符公允。”总结国内外司法实践中发生的经常适用举证责任缓和制度的案例，有两类情形显得较为典型和突出，一般法官容易判断并决定使用举证责任缓和制度。一类是最典型的麻醉案例，这是因为通常麻醉案例中患者会出现无任何的主动举证能力之情形，而麻醉师成为该医疗行为中的唯一见证人存在，理应负有更重之法定举证义务。例如病人被麻醉后，出现支气管痉挛现象，然麻醉师却未能采取防范胃液回流之措施，此为典型的适用举证责任缓和制度的案例，应当认定病人因此所受之损害，与该麻醉师之过失有因果关系。另一种类型的典型案例为传染病案例。如医院之行为导致有多数病人出现相同病症时，应当适用举证责任缓和制度，由医疗机构承担举证责任。
第三，穷尽原告举证能力以及允许被告反证之原则。鉴于《侵权责任法》对于医疗损害过错责任秉承“谁主张，谁举证”的一般规则，医疗过错事实一般应当由原告（患者）承担这一点是必须强调的，只有因客观条件局限无法完成高度盖然性的证明标准，患者的举证能力受到了限制，导致其基本不可能完成举证任务时，为了保证法律适用的公平公正，可以适当降低其证明标准，将其举证责任减轻或免除。同时，法律应当允许医疗机构可以提出证据进行抗辩，如果能够证明没有过失或没有因果关系则不构成医疗损害责任。例如，原告在住院期间接受输血治疗，在输血3个月后发现自己感染了丙型肝炎，其后甚至在血液中出现了HIV抗体。原告因此主张负责输血之医院应负担赔偿责任。在法院审理过程中，被告医院举出证据证明原告出现的梅毒症状并不与捐血者相同，献血者在献血时并没有感染HIV病毒。因此法院认为原告仍应就其感染丙型肝炎和HIV的损害后果，与医院的医疗过错直接存在因果关系承担举证责任。实际上，在德国法实践中，“纵然有表见证明原则之适用，但医师本于其专业知识，通常亦不难举出相反事证以动摇法院之心证。因此，病人借助表见证明原则而在医疗诉讼上胜诉之案例，其实有限。”①
（二）医疗损害举证责任缓和制度的规则步骤构想
医疗损害举证责任缓和制度的建立和良好运行，除了要符合上述适用条件，还必须设计科学合理且具体可行的规则和步骤。
首先，初步证明规则的建立。这一阶段的适用主体是患者。即由患者举证证明因果关系存在“可能性”。其在证明标准上应当属于“相当程度的盖然性”标准，即一个普通人虽无任何医学背景，亦能依据一般的常识和常理即可当然判断治疗行为与损害后果之间具有因果关系。例如某病人因肺部肿瘤进行手术，手术过后病人反复出现剧烈咳嗽以及伤口感染现象。后经复查发现因医生之疏忽遗漏一消毒试纸于病人体内。在此种情况下，依据初步证明规则，病人只需要证明其曾经经历过肺部手术以及手术后发现该消毒试纸遗漏体内之事实，即达到了上述证明标准。在此可以借鉴美国司法实践中的做法：“只需原告举证之事实，足以认为被告之过失，为损害事故最可能的解释，即可使用‘事实自证规则’，原告无需明确证明被告之何种过失行为，导致损害发生。”①
其次，法官裁量阶段。这一阶段中，法官对患者上述所举出的“可能性”之事实和理由进行认定和判断，经过法官的自由心证，若认为患者对于存在因果关系的可能性达到了相当盖然性的证明标准，则可以决定启动证明责任转移制度，裁定由医疗机构对不存在因果关系进行举证。这一阶段对于法官结合个案的具体情况运用证明标准的能力要求非常高，通常需要成熟而灵活的专家证人制度予以配合，证明责任应该是一个动态平衡的过程。
第三，举证责任转移。法官裁定存在因果关系并不意味着医疗机构必然会承担不利的法律后果。从某种意义上说，亲历事件之医生对于因果关系之认识可能更为直接，因此，必须还应赋予医疗机构进行自我救济的权利。即当法院决定适用举证责任缓和制度时，医疗机构根据法院的释明或指示，可以另行举出证据去证明自己的诊疗行为与损害结果之间不存在因果关系，当然这也需要诉讼举证时效制度的相应修改，此时举证责任发生了转移。此时，由于已经经历了原告的初步举证以及专家证人的辅助工作，法官对于事实的认定已经有了相对稳定的看法，因此在举证责任转移后，医疗机构对于不存在因果关系的证明标准已经是“高度盖然性”的证明标准，而不同于原告承担的前述“可能性”的证明标准。只有达到该程度，才视为举证成功，才能推翻存在因果关系的推定。由此可见，在举证责任缓和制度的适用过程中，证明标准制度始终占据着重要的地位。法官必须能够准确把握和适用在不同阶段、不同主体举证的证明标准，才能够使举证责任缓和制度顺利的进行下去。
（三）相关规则的配合与补充
单纯的讨论是否应当缓和患者的举证责任以及缓和的程度问题亦会在实践中遇到许多难以解决的问题。作为医疗诉讼证据制度的一个子制度和例外制度，医疗诉讼举证责任缓和制度的科学设置必须考虑和依赖其他相关制度的配合适用，只有这些相关措施和链接制度能够相互补充、配合达到“正和博弈”，举证责任缓和制度才具有合理性和实用性。我国的《侵权责任法》第七章的一大亮点就是不仅规定了医疗技术损害责任，还规定了医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。立法者也试图将过错责任、过错推定责任以及无过错责任等民法基本理论与医疗诉讼的特有属性有机结合起来，这样的证据制度才是科学而有生机的。结合《侵权责任法》第七章的现有规定，以下内容对于医疗侵权举证责任缓和制度的设立和实施具有相互补充之作用。
一是关于医疗机构对于病历资料保管和解释之义务。实际上，《侵权责任法》第61条“医疗机构的病历保管义务”和第58条第2、3款的“过错推定责任”本来就是相互呼应和配合的。在法律依据有明文规定医疗机构应当承担该等义务，而医疗机构却明显未能履行该法定义务时，减轻患者的举证义务是理所当然之事。此时应当将包括因果关系在内的侵权责任的举证责任在满足上述条件下都进行举证倒置，唯有如此，才能保证上述两个法条的真正的实践意义。例如，荷兰法院在实践中通过多种途径帮助患者缓和举证责任，典型的如其最高法院认为，医院应当提供充分的事实材料以证实其对患者陈述的事实的否认，这被称之为医疗服务提供者的“较为严格的举证责任”。若医院不能履行该较严格的举证责任，法院甚至也可以判决，已不存在患者举证的任何必要。这也成为荷兰医疗机构越来越重视病历记录、保管以及解释的重要原因。这对于我国当前的医患纠纷现状无疑是十分有启发的。
二是关于患者知情同意权与自主决定权的举证责任缓和规则。《侵权责任法》第55条首次引入了医疗伦理损害责任，明确了医生的告知义务以及相对应的患者的知情同意权和自主决定权。但对于医护人员未能履行该法定义务与患者实际损害直接的因果关系由谁来证明，理论上争议较大且实践中各不相同。实际上，依据民法原理，患者在知情同意权基础上的自主决定权属阻却违法之事由，该阻却违法事由乃妨碍请求权成立之抗辩，即应由主张抗辩事由存在之医疗人员负举证责任。因此，关于医生是否已经尽到其说明义务以及与损害后果之间是否有因果关系，应当由被告医院承担举证责任。这也在大陆法系医疗侵权实践中逐渐达成了一致①。
三是关于组织性错误医疗纠纷举证责任的缓和规则。组织性错误医疗纠纷在我国的医疗侵权责任体系中并没有被明确的提出，但其作为实践中医疗纠纷发生的一个重要原因，应当引起足够的重视。组织性错误是属于医院过错的一个重要方面，它包括很多类型，例如垂直工作分担（典型如医师——助理医师——护士）与水平工作分担（如放射外科医师与神经内科医师），医院的卫生条件以及技术设备更新，还包括因医生资格问题产生的医疗纠纷（如培训医生独自承担复杂手术等）等。鉴于医院违反了其法定义务以及在此种情况下双方举证能力等的公平考量，在组织性错误中减轻患者的举证责任或者将举证责任直接转移至医疗机构一方，也是西方主要国家的通行做法，值得我国借鉴。
四是专家证人制度的建立。在上述医疗损害举证责任缓和制度的规则步骤设计中，无论是哪一个步骤其实都存在着对专业医学知识的判断。在实践当中，由于法官对于医学知识与普通人并无二异，其对于“可能性”之认定和判断的心证过程亦存在着不可避免的障碍。该过程之自由心证其实存在着诸多“天然不自由之处”。为解决这一困难，大陆法系和英美法系均不约而同的采用了灵活的专家证人制度。几乎在所有可能适用举证责任缓和制度的医疗纠纷中，法官都会指定专家证人参与事实认定。专家证人根据法官的指引依照法律程序提出专家意见供法官参考，尽管法官并不会唯专家意见是从，但法官通常会非常重视这些专家意见。可以说，一定程度上专家证人制度是医疗侵权因果关系举证责任缓和制度不可或缺的组成部分。而我国目前的专家证人制度显得尤为僵硬死板，基本上仅仅限于司法鉴定领域，这不仅会造成实体审判的困难和不公，也会造成审判程序的冗长和司法资源的浪费，是我国医疗诉讼的制度改革的重点领域之一。