刘珂
（西南政法大学，重庆400085）
摘要：现行法律对市场投资者权益的保护依然停留在国家公法监管层面。从市场准人、市场监管到事后处罚，主要是依靠证券监督管理机关的行政手段。当市场投资者合法权益遭受侵权行为损害时，侵权者所承担的多是行政责任和刑事责任。这种公法意义上的责任承担方式貌似严苛，但却很难使投资者所遭受的实际损害得到有效弥补。证券监督管理机关所作出的行政处罚以及司法机关所作出的刑事处罚，使社会公共利益在一定程度上得以保全，但却导致投资者的民事权益被实质上排斥在法律救济之外。随着证券市场的不断发展、证券法制私法化倾向的日渐凸显，对投资者的民事权益予以全面保护的呼声愈发强烈。而若实现投资者民事权益的应有保护，证券集团诉讼应是证券民事赔偿救济的最优模式。
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关键词 ：投资者；诉讼救济；模式；集团诉讼；民事权益
中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1002-3933( 2015)．03 -0181-08
从最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》到《关于审理证券市场虚假陈述民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《赔偿规定》），证券民事赔偿诉讼机制经历了从无到有的转变，实现了从全面限制到有条件受理的发展，意义重大。其赋予了投资者对证券市场所有参与者进行监督的权利，有助于遏制违法、违规行为的发生；其启动了民事赔偿机制，使法院解决证券市场民事赔偿纠纷这一司法功能的发挥有法可循；其有助于压缩行政权利的“寻租”空间，且契合了WTO相关协议的精神。但因其仅适用于虚假陈述行为侵害投资者权益的这一特定情形，其受前置条件等因素所限，导致其对投资者应有权益的保护还是十分有限。为实现对投资者权益的全面、有效保护，进而促进证券市场的持续、健康发展，当前，亟需建立一个信息对称、高效公正的证券司法救济机制。
一、现行证券投资者民事诉讼救济模式评析
证券投资者民事诉讼集中体现在《赔偿规定》第三部分“诉讼方式”中，且单独诉讼、共同诉讼、人数确定的代表人诉讼等救济模式都得到了确认。而从其具体规定来看，我们似乎又可以得出一个这样的结论：人数确定的代表人诉讼就是共同诉讼的细化，共同诉讼就是人数确定的代表人诉讼。如此规定无疑是自相矛盾的，对于当事人和法院而言，起步于法之规定就面临了诉讼方式选择的矛盾和困惑。同时，将人数不确定的代表人诉讼排斥在证券赔偿诉讼方式之外，显然摒弃了代表人诉讼制度用以解决群体性纠纷的基本内核。从实践操作层面分析，投资者的单独诉讼无异于一般的民事侵权案件，这样的诉讼形式在证券诉讼中几乎不能发挥高效解决群体性纠纷的功效，必将回到高成本、低收益的非经济诉讼的老路上来。就大多数受害投资者而言，诉讼标的额零星且分散，法院对此类诉讼又采取了诸多程序与实体上的不当限制，共同诉讼或是人数确定的代表人诉讼形式，仍然使得证券投资者们无法形成强大的团体和合力面对诉讼，在上市公司面前依然显得软弱无力。其最终结果必然是在主体权利受到侵害时既不能提供所需要的救济，也不足以威慑、遏制相关市场违法行为。《赔偿规定》正式施行后，证券市场群体性诉讼持续上升，但在实际运行中，即便是人数确定的代表人诉讼也被一些法院有意识的进行了限制。《赔偿规定》规定了投资者可以提起代表人诉讼这种方式，但在法院受理实践中，规定每个共同诉讼原告不得超过十人，并且采取普通共同诉讼的方式，这使得代表人诉讼的方式被排除在证券民事赔偿范围之外。权利的可诉性差导致制度形同虚设。法所必备之纠纷裁判属性，因欠缺操作的可行性和有效性而被束之高阁。法律规定的混同、实际操作的有意模糊，加之，证券纠纷案件本身的专业性和技术性，使得大量赔偿纠纷难以得到适当裁判，甚至无法被受理。关涉投资者利益保护的证券投资者群体性纠纷案件面临司法裁判和利益平衡的巨大冲突，并因此成为法院审判中最为棘手的问题。我们也不难揣测法院在其中的利益动机。众所周知，投资者的信心是证券市场发展的基础，在现行证券诉讼模式下，证券市场的发展是以葬送投资者的信心和剥夺投资者利益为代价的，由此导致其难以长期维系‘纠。
二、证券投资者民事诉讼救济模式发展方向探析
民事诉讼制度在保护私权、解决民事纠纷和维护私法秩序等方面的功能并不是在立法上设计出来之后就能自发在实践中凸显的，再好的制度如果不能与实践中的诸种因素有效结合，也不能起到其本应有的效果。我国现行共同诉讼、代表人诉讼等制度在解决日益增多的群体性诉讼方面力不从心，也就使得多元化的制度设计成为必要。随着群体性纠纷的大型化，国外群体性纠纷解决机制备受关注。美国集团诉讼、德国团体诉讼和示范诉讼、日本选定当事人诉讼和团体诉讼，世界各国在解决群体性纠纷方面不遗余力，有的国家为达到方便解决群体性纠纷的目的，采取多种群体诉讼方式并存的方法。证券民事赔偿诉讼具有不同于一般民事诉讼的特质，这是构建与之相匹配诉讼方式的前提，唯有清楚的认识到这一点，我国证券民事赔偿群体性诉讼制度的构建才能实现有的放矢。证券诉讼的证券投资者多是来自于不同地区，不同行业且互不相识的股民，“进行证券市场投资并遭受侵害”这一要素将从无联系的陌生投资者被动的联系在一起，并结成一个松散的利益团体。而投资者聚集在一起，并进而共同提起证券诉讼，则使得他们之间的关系便变得愈发紧密，甚至可以成为一荣俱荣、一损俱损的“利益集团”。基于这一具有本源意义的因素影响，证券诉讼案件也因此呈现出如下显著特点：第一，原告方当事人构成复杂且难以确定。证券诉讼案件原告不仅人数众多，且结构复杂，其中包括自然人、法人。同时，证券交易的非面对面性决定了因为一个侵权行为遭受侵害的受害者难以确定，这给起诉带来相当大的难度。第二，单个诉讼标的额小，但诉讼所涉及利益广泛。传统民事赔偿案件所涉及的利益多以个人利益为中心，且影响面限于当事人及其周围有关人；而证券民事赔偿案件因证券交易的便捷、迅速使得受害人具有广泛性特点，其所涉及的利益呈公共性、集团性，这使得证券赔偿案件的影响呈现出广域化、社会化和规模化的显著特点。第三，诉讼双方力量不对等，双方地位处于实质不平等。传统民事赔偿案件的诉讼当事人双方主要是个人和一般的民商事组织，双方力量差距较小；而证券民事赔偿案件的双方当事人在资金拥有、信息占有和诉讼能力等方面往往存在很大差距，反映到具体诉讼中，呈现较为明显的不对等态势。传统民事诉讼形式（如单独诉讼、共同诉讼或人数确定的代表人诉讼）无法有效地处理这种纠纷，不利于诉讼效率的提高。因此，法官不得不顾及诉讼效率的问题，并慎重考虑公共利益维护的问题。此类因素的增加，使法官思考的面得以拓宽，从而造就了法院认定事实进行裁判的工作从简单的适用法律向具有一定预测未来作用的立法工作扩展。新型群体性纠纷诉讼方式的构建，是解决现行证券民事赔偿诉讼机制所存在的“巧妇难为无米之炊”这一难题的必由之路。从有效保护投资者权益、促进市场合理配置资源以及完善上市公司治理等方面的要求出发，有必要尽快建立我国的证券集团诉讼制度。”
随着市场经济的不断发展，我国已初步具备了群体性诉讼大量涌现的社会条件。在现阶段，证券民事赔偿诉讼案件动辄牵涉数百上千人，现有的纠纷解决方式弊端凸显。在立法设计上，因我国民事诉讼法本身的粗陋，且相关司法解释无法满足实践诉讼需求，新型纠纷诉讼制度的改革问题也就自然被提上日程。证券民事赔偿诉讼方式的选择对于实现投资者权益损害的有效救济发挥着至关重要的作用。理论需为实践提供必要指导，并应具有必要开放性而不被束缚。社会经济的发展造就了新型的纠纷，而在制度安排上就要与其相适应的诉讼解决方式。采用何种方式解决所涉人数众多的投资者诉讼，并在实现最大限度的保护投资者利益的同时确保证券市场最大功效的发挥，是立法和司法首当其冲应当考虑的因素。
三、构建证券投资者集团诉讼的必要性与可行性分析
（一）构建证券投资者集团诉讼的必要性分析
面对证券民事赔偿这样的小额多数群体性纠纷，一般的民事侵权救济机制不能达到有效惩罚、控制侵权人违法行为的目的。诉讼成本的畸高，对小额受害人选择诉讼救济无疑是雪上加霜。传统的诉讼救济手段不能有效的激发当事人提起诉讼的动力，更不足以警示和矫正证券市场的违法行为。我国政府针对证券市场的小额多数权利的公共执法能力不足，且在短时间内无法得到根本改善，导致极有必要拓展私人救济的渠道，以维护市场经济的正常秩序，并促进社会正义的真正实现。较之于共同诉讼和代表人诉讼，集团诉讼在此方面具有无法比拟的制度优势，应成为证券民事赔偿诉讼审理方式的理想选择。
一方面，集团诉讼在保护投资者方面起着重要作用。证券集团诉讼有其特殊性，如以侵权诉讼为主、注重对公共利益的保护、被告恒定而原告不固定等。在集团诉讼中，由代表人提起诉讼并行使诉讼中的权利和义务。这样的诉讼方式具有诉讼功能浓缩的特性，产生的结果是诉讼对争议主体空间容量的无限扩张，司法解决纠纷的功能也随之扩大；集团诉讼采用的是默示承认的当事人确认机制，保护的是潜在的多数权利人。在人数众多时，由所有诉讼当事人推选合适的代表人或所有诉讼当事人与法院商定代表人的办法都是不现实的。同时，即便是推选出代表人，但代表人的权力太小，一项诉讼权利的施行要得到所有当事人的特别授权，那么法院只能将绝大部分的精力浪费在对成千上万的委托授权合法性的审查上，这严重阻碍了诉讼的进行，集团诉讼代表人可不经集团成员授权，即可行使各项权利。因其自身与诉讼标的的直接关联，判决的效力及于他本人，代表人有受到集团成员信任的基础，这样的诉讼不仅能节约诉讼成本，而且还可以防止平行诉讼、重复诉讼的发生。“虚假的集团诉讼制度无法实现集团诉讼制度设立的基本目的，即减少因对多数人有影响的同一违法行为而提起的诉讼的数量，以此提高司法效率。”集团诉讼使得原本微不足道的赔偿要求，汇成一笔巨额的赔偿，使大部分受害人能与实施违法行为之大企业相抗衡，并得以获取相当之赔偿，而不再是被摒弃于法院之外。同时，集团诉讼能够弥补当前我国群体性纠纷解决机制的薄弱环节，防止该类案件因长期缺乏疏导矛盾激化，演变成损害重大的群体性事件。
另一方面，集团诉讼在遏制证券侵权、规范市场主体行为方面发挥着作用。哈佛法学院戴维德·夏皮诺教授认为，当涉及众多的小额请求时，私人诉讼的目的并不在于获得损害赔偿或对于个人权利的维护，而更多的甚至全部的是在于使做错事的人通过付出代价而为社会的福利作出贡献。换言之，震慑和矫治市场主体的违规行为是集团诉讼的最终目标。“虚假的集团诉讼制度无法实现集团诉讼制度设立的基本目的，即减少因对多数人有影响的同一违法行为而提起的诉讼的数量，以此提高司法效率。”即便在证券民事赔偿案中，少数个体有巨大的请求数额，但传统诉讼的结果不确定性和费用、迟延等其他原因，仍然使得将他们的诉讼作为一个整体来对待亦更加合理。集团诉讼强调的是市场主体在违法行为发生后应当承担默示的民事赔偿责任，侵权人的违法行为受到了应有的经济制裁，使其彻底丧失继续违法的经济动机，这样既有利于权利人救济的实现，又满足了诉讼救济在法律层面对社会公共利益的更高价值追求。我们的改革走的是自上而下的政府主导型发展路径，政府在各个领域内难免出现权力寻租和控制失灵的现象。作为一种“私力救济”机制，集团诉讼在一定程度上弥补政府力量的不足，有助于预防进一步的社会危害，而这对公众利益是更高层次、更富效率的保障。
（二）构建证券投资者集团诉讼的可行性分析
其一，集团诉讼制度的机理在我国证券法领域有适用空间。在我国证券市场上，许多的中小投资者权益因上市公司散布虚假消息、内幕交易、利用资本优势操纵市场等违法行为而受到侵害。按照《公司法》、《证券法》等实体法规定，他们的实体权利是存在的并应受到法律的保护。然而这些中小股东因个人力量薄弱、损失数额较小等原因，没有诉讼的动力。此时，适用集团诉讼方式，就能将潜在的利益受损的投资者集合在一起，向侵权人提起赔偿主张，使其承担赔偿责任。这样既能救济投资者特别是中小股东，也能从根本上制约违法行为。当前我国证券市场中许多涉及面非常广泛的侵权纠纷，其违法行为已经非常明显，但苦于无人追究，或者仅有个别投资者提起诉讼，但其诉讼的结果仍然是被告欺诈收益大于成本，证券市场上不法行为变得更加猖狂。集团诉讼允许个别人而无需全体受侵害人授权，代表多数人基于同一事实和法律提起诉讼，要求侵权方支付违法所得，理论上是没有障碍的。在我国现有的证券实体法律制度下，这些中小股东的权利本身是可以而且应当获得救济的，只是现实甚或中因无人起诉或无法起诉而难以实现。“权利受到侵害就应当获得救济”正是法律精神的体现，集团诉讼机制有助于使这种理念变为现实，这是对“有法必依”这一法治原则的重要贡献，与我国法治的建设目标完全一致。
其二，证券民事赔偿诉讼特点决定具有适用集团诉讼的可能性。证券集团诉讼所要处理的是证券市场投资者小额多数的侵权纠纷，而不是关系到影响投资人生存生活质量的重大性权利，与传统诉讼“不告不理”的诉讼原则相冲突亦不至招来十分严重的后果。况且集团诉讼在诉讼程序的设计上规定了诉讼退出机制，因此诉讼原告人的当事人处分权并没有被非法的干涉。传统诉讼法理是从权利保护的角度出发，强调程序的正当性，前提是参与诉讼的当事人能够通过正当程序的保障实现实体权益。证券民事赔偿诉讼体现出来的是一般小额多数人不愿意主张的权利，传统诉讼法理的前提并不存在，因此也就没有必要固守传统理念。
其三，集团诉讼与我国现有民事诉讼制度有诸多相通之处。集团诉讼与我国民事诉讼法规定的代表人诉讼在以集团名义起诉的许可性和判决的扩张性等方面具有较强的相似性。因此在将集团诉讼引入到我国时，不必将现有的诉讼机制进行翻天覆地的改造。这一点在江伟教授主持的《中华人民共和国民事诉讼法》修改建议稿（第三稿）中有直接的体现。专家们建议在代表人诉讼的前提下，为强化人数不确定代表人诉讼的解纷功能，参照美国集团诉讼的某些规定，即适用“同意参与诉讼的默认”的条件上，几乎与美国民事诉讼规则适用集团诉讼的条件吻合，这就充分反映出集团诉讼在中国也有移植的土壤。特别是在集团诉讼引入的初期，我们先将这样一种诉讼形式移植到证券法领域这一狭小的空间范围内，以证券民事赔偿诉讼作为集团诉讼的试验田，集团诉讼所带来的不利影响更容易得到及时有效的控制。
四、构建证券投资者集团诉讼的具体路径探讨
引入集团诉讼的目的，就在于为证券侵权纠纷的解决提供一条务实、有效的司法救济渠道，并使公共利益得以有效维护。从相关国家的实践经验来看，集团诉讼的具体构建需立基于所在国的法律文化和历史传统之上。作为大陆法系国家，在法律传统与文化上，我国与英美法系国家具有诸多本质性的差异，加之，集团诉讼对法官、律师以及配套的保障性程序机制的要求也相对较高，且负面效应也在一定范围内存在，因此对集团诉讼的构建应谨慎为之，切忌直接照搬，需在充分挖掘其内在机理的前提下进行本土化的改造，实施“负责任的移植”。
（一）以司法解释明确集团诉讼在证券民事赔偿诉讼领域的适用
在我国，作为一种规范性司法解释，最高人民法院的司法解释已具有准立法的性质。纵观我国证券民事诉讼的发展历程，法院对证券民事赔偿案件的态度实现了从不予受理、限制受理再到有条件受理的转变。法院在审理过程中将个别起诉的案件和共同诉讼的案件进行了合并审理，这与美国的集团诉讼非常相似，且功能和目的也基本相同。通过对“大庆联谊案”的分析，我们可以得出这样一个可喜的结论。本案已经在诉讼模式的采用上突破了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的范围，实际上开创了我国“集团诉讼”的先河。在现有法律的框架下，我们应当秉承“法无明文禁止即为合法”的理念，用司法解释这一特定形式来规定我国证券法领域的民事诉讼法方式，将集团诉讼率先引入到证券民事赔偿诉讼中。就我国集团诉讼构建的具体路径，汤维建教授提出了一个较为可行的方案，即“缝隙策略”，即先在狭小的空间内适用集团诉讼，并且对集团诉讼的适用条件和范围进行较为严格的限制。在法院可以控制的情况下，谨慎的按照集团诉讼机制处理特定案件。当越来越多的案件经过集团诉讼达到公平而富有效果的裁判，取得良好的社会效果后，再将集团诉讼推广到更广阔的领域，解决更多不同类型的纠纷，法院应用集团诉讼的技术也会愈发熟练。随着社会经济发展对集团诉讼需求的增长，集团诉讼也将会在我国不断积累成功的经验，通过狭窄缝隙的集团诉讼必将迎来全面认可的广阔的门。通过对证券民事赔偿案件特点前述分析，实行证券诉讼作为集团诉讼方式试点更具合理性，有助于满足证券市场亟待解决的中小投资者利益保护的需求。
（二）严格证券集团诉讼适用的条件和范围
根据美国《联邦民事诉讼规则》第23条之规定，证券民事赔偿诉讼必须要满足以下条件，才能适用集团诉讼的：一是集团全体成员人数众多，以至实行合并诉讼或应诉不可能。证券诉讼案件的第一个显著特点亦是原告方当事人构成复杂且难以确定，这就直接导致了在证券民事赔偿诉讼中实现诉的合并和所有受侵害的人出庭应诉系不可能完成的任务。因此，集团诉讼出于对诉讼程序技术的拟制，法院认可人数众多的“集团”，它的诉讼权利能力自代表人以集团的名义起诉时存在。证券民事赔偿诉讼原告人以中小投资者为主，且人数众多、分布极广，这为集团诉讼“集团”的拟制提供了空间。二是该集团因共同的法律问题或事实问题进入诉讼程序，且该法律或事实具有主导性。因为法律拟制的“集团”在实体法上不具有民事主体资格的，当事人之间具有同一事实或法律问题是联结当事人形成利益集团的纽带。证券民事赔偿的原告人也常常是因同一侵权的事实和行为，如虚假陈述导致投资者知情权的侵害、内幕交易行为致使投资者公平交易权的侵害等致使其合法权益受到损害。同一侵权行为的发生同时侵害了证券市场中不特定多数投资人的权益，也成就了投资者能够就共同的法律和事实问题以同一个诉讼向法院主张权利。三是代表当事人的诉讼请求在全体集团成员之中具有代表性和典型性，并能公正、充分的维护集团成员的利益。在证券民事赔偿诉讼中，受害人数众多，他们不可能都参加到诉讼中来。但是无论是直接参加到诉讼中的代表人还是其他多数被代表人，他们受到证券法规定的违法行为的威胁和侵害是共同的，因而他们主张的权利既是对自己损失的弥补，也是对全体受害人有利的救济。这样的救济方法是建立在满足原告提请代表的所有人的自然利益基础之上，这就合乎诉讼规程。我们不必强制性的规定集团诉讼的代表人是由自荐产生还是推选后获得法院认可而产生，除确有必要，如有集团成员不认可而自己参加诉讼外，代表人的代表权应当得到认可和尊重。第四，与其他诉讼方式相比较，采用集团诉讼方式使法院能更公正和有效率地裁判。集团诉讼不是万能的，并不是所有的证券民事赔偿案件都适合用集团诉讼来解决。《赔偿规定》中已有的诉讼方式，在一定程度上、在特定领域内也能发挥定纷止争的作用。集团诉讼的构建是为了弥补现有诉讼方式的不足，而不是将其他诉讼方式全面替代或完全的排除适用，共同诉讼和代表人诉讼制度在证券诉讼领域仍占有一席之地。以上四项条件是证券民事赔偿案件适用集团诉讼最基本的门槛，通过条件的限定能有效的防止集团诉讼制度在建立之后被普遍的滥用。同时，在我国还应当考虑我国经济体制的特殊情况，即针对大型国有垄断企业的诉讼适用集团诉讼不能过于频繁以造成国有企业沉重的负担。这样既符合我国实际，也可以减轻排除引入集团诉讼的阻力。
（三）赋予法院对集团诉讼的控制权
集团诉讼中由于大多数权利人并不直接参加诉讼，因此可能造成少数代表人或者律师操纵诉讼、侵害当事人利益的问题。集团诉讼中如集团诉讼通知、当事人范围及赔偿金额的认定、集团诉讼的费用负担等程序性事项，都需要法院进行管理和制约。“立法者对于美国集团诉讼运行中的某些难以克服的问题保持足够的警惕”，因此法官对集团诉讼控制监督是十分必要的。法官对律师和诉讼双方的要求以及对诉讼程序的管理决定了案件的结果。作为同样有大陆法系传统的加拿大魁北克省在引入集团诉讼时，除保留了美国集团诉讼法院管理诸如提起集团诉讼须经过法院许可、诉讼的事项应妥当通知集团成员等原则外，还增加了一些新的内容强调法院对集团诉讼的监督：法院对作为集团诉讼的案件作初步的实质性审查；监督律师只能按照胜诉成果的比例收费等。这些都是我们在引入集团诉讼时应当借鉴的。对诉讼的低成本和高效率的追求使得法官倾向于将具有共同基础的诉讼合并成一个诉讼来解决，以避免重复的诉讼和降低诉讼成本，更好的促进司法公正和法律适用的统一。证券民事赔偿诉讼案件具有商事案件纠纷解决的首要价值目标追求——效率，因此证券民事诉讼对效率价值的实现也是不容忽视的。法院对证券集团诉讼的监督不应该是全面的监督，应着重强调监督的针对性。在实体权利保障方面，为确保集团诉讼不至沦为原告的代表人或是律师用来谋求一己之私的工具，在放弃或变更诉讼请求（主要指降低诉讼标的数额）、申请撤诉以及与被告达成和解这三个诉讼环节是法院监督的重点。在程序上，如法院发出通知公告、对诉讼支出的说明，诉讼赔偿金的分配等，亦是法院对集团诉讼控制制约的应有之义。这里需要特别指出的是，对于集团诉讼中的和解应当建立特别的程序与和解规则。从世界范围内集团诉讼的实践中我们发现，大多数集团诉讼最终以和解形式结案。和解虽然是提高诉讼效率的结案方式，但在适用集团诉讼程序时，和解也存在原告方代表人或代理律师收买的隐患。因和解的结果同样适用于未直接参与诉讼的多数投资者，因此和解程序的启动应由法院批准，和解听证会由法院依当事人申请或主动依职权举行。法院应当确保和解协议对集团每一个成员都是公正合理的。