闫卫军
（上海外国语大学法学院，上海200083）
摘要：菲律宾依据《联合国海洋法公约》有关强制争端解决程序的规定，就其与中国在南海海域的争议启动了仲裁程序。但强制仲裁程序的启动必须满足《联合国海洋法公约》所规定的前提条件，同时又受到若干限制。仲裁庭将如何裁决本案管辖权问题，需视菲律宾的举证情况以及仲裁庭对某些法律问题的裁决而定，我国应客观理性地进行评估，不应盲目乐观。
教育期刊网 http://www.jyqkw.com
关键词 ：南海；海洋法公约；强制争端解决程序；仲裁；管辖权
中图分类号：DF935 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2015)03-0093-12
由于在黄岩岛事件中未能占得先机，菲律宾政府于2013年1月依据《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）第十五部分第二节第287条及《公约》附件七第1条的规定，就其与中国在南海的争端，向中国政府发出了启动仲裁程序的通知以及相应的权利主张。我国政府则于2013年2月退回了菲律宾的外交照会及所附仲裁文件，并表示不接受仲裁解决南海争端。然而尽管如此，国际海洋法法庭庭长柳井俊二仍于2013年4月，根据菲律宾的请求和《公约》附件七第3条的规定，任命仲裁员，组成五人仲裁法庭，启动了对该案的仲裁程序。
根据《公约》附件七第9条的规定，争端任何一方不出庭或对案件不进行辩护，争端他方可请求仲裁庭继续进行仲裁程序并作出裁决。但仲裁庭在作出裁决前，必须查明其对该争端是否确有管辖权。而根据《公约》第296条及《公约》附件七第11条的规定，仲裁庭作出的裁决具有确定性，争端各方均应遵守。因此仲裁庭是否认定其对本案具有管辖权，对于本案的后续发展至关重要。为了声明我国政府在该案管辖权问题上的立场，我国外交部于2013年12月7日发布《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》（下称《立场文件》）。本文拟结合菲律宾的仲裁请求以及《公约》的相关规定等，就菲律宾诉中国南海争端仲裁案中的管辖权问题做出客观、理性的评估。本文作为作者的学术研究成果，并不刻意追求与我国政府立场的一致性。作者认为，在学理上对该案仲裁庭的管辖权问题进行客观理性的评估，是我国政府采取正确的应对之策的前提条件。
一、菲律宾的仲裁请求及其管辖权依据
（一）菲律宾的仲裁请求
鉴于《公约》第十五部分第一节要求国际海洋争端的各方在启动第二节所规定的强制程序前必须就和平解决争端交换意见，而第三节所规定的“限制与例外”又是以争端的性质为标准进行界定的，因此讨论菲律宾与我国南海争端仲裁案的管辖权问题，必然涉及两国争端的具体内容。为此，有必要对菲律宾在相关仲裁文件中提出的权利请求及其所寻求的救济做一归纳。
菲律宾在其提交我国的“通知与权利请求”(NOTIFICATION AND STATEMENT OFCLAIM)中，共提出十项权利请求(THE PHILIPHINES’CLAIMS)和十三项救济请求(RELIEFSOUGHT)。归纳起来，菲律宾要求仲裁庭就以下几个方面的法律问题作出裁决：第一，中国在南海海域的权利应当是基于《公约》所构建的权利，由《公约》第二部分所规定的在领海与毗连区的权利、《公约》第五部分所规定的在专属经济区的权利以及《公约》第六部分所规定的在大陆架的权利构成。与此相应，中国基于“九段线”在南海的权利诉求是与《公约》相悖的，因而是无效的；第二，那些在高潮位时不高出海平面，且不位于沿海国的领海之内的没于水下的南海地形地貌(SUBMERGED FEATURES)是海床的组成部分，不能由一个国家取得，或从属于其主权，除非这些地形地貌基于《公约》第六部分形成一国大陆架的一部分。美济礁、西门礁、南熏礁、渚碧礁系在高潮位时不高于海平面的没于水下的地形地貌，它们不是《公约》意义上的岛屿，且不位于中国的大陆架之上。中国非法占领并在这些地形地貌之上从事了非法的建设活动；美济礁和西门礁，根据《公约》第六部分，构成菲律宾大陆架之组成部分；第三，黄岩岛、赤瓜礁、华阳礁和永暑礁等，除了分别有一小部分于高潮位时凸出于水面外，系在高潮位时没于水下的地形地貌，符合《公约》第121条第3款关于“岩礁”的定义，只享有不超过12海里的领海。中国系以这些地形地貌为依据非法主张超过12海里的海洋权益，并非法阻止菲律宾船只开发黄岩岛和赤瓜礁附近水域的生物资源；第四，根据《公约》第二、第五和第六部分，菲律宾有权享有从其群岛基线量起12海里的领海、200海里的专属经济区和大陆架。中国系非法对菲律宾专属经济区及大陆架上的生物与非生物资源主张权利并进行开发，非法阻止菲律宾开发其专属经济区与大陆架上的生物与非生物资源。中国非法干涉了菲律宾行使其在《公约》下享有的航行权利。
由此看，菲律宾上述仲裁请求的核心是其第一部分，该部分要求仲裁庭裁决中国在南海海域的权利限于《公约》所规定的领海权利、专属经济区权利和大陆架权利，否定了中国在南海海域享有任何形式的历史性权利或其他权利，从而使“九段线”归于无效。菲律宾仲裁请求第二和第三部分的中心思想是要求仲裁庭宣布高潮时没于水下的暗礁和低潮高地不能为任何国家所拥有，《公约》第121条第3款意义上的“岩礁”则仅享有12海里领海，而不享有专属经济区和大陆架。这样，中国在南海的暗礁和低潮高地海域，以及在南海的“岩礁”附近12海里之外海域，所进行的任何执法活动，如果这些海域不在中国的领海、专属经济区或大陆架之内，便是非法的；如果这些海域又是在菲律宾所主张的专属经济区或大陆架之内的，便是对菲律宾主权的侵犯。
（二）菲律宾仲裁请求的管辖权依据
我国和菲律宾均为《公约》的缔约国，受到《公约》所规定的争端解决制度的约束。《公约》第十五部分就“有关本公约的解释或适用的任何争端”，规定了争端解决的机制。该部分分为三节。第一节一般规定，确立了以和平方法解决争端的一般原则，以及争端各方就以和平方法解决争端交换意见的义务等；第二节规定在争端已经诉诸第一节所规定的程序而仍未得到解决的情况下，应进入“导致有拘束力裁判的强制程序”，从而确立了公约意义上的强制管辖制度；第三节则规定了若干对于强制管辖制度的限制与例外。这里所谓“强制管辖”，是指《公约》的缔约国就有关《公约》解释与适用的争端，有义务接受某种强制裁判程序，而根据此种裁判程序作出的裁决对缔约国具有法律上的拘束力。
《公约》第十五部分的核心是其第二节。根据《公约》第十五部分第二节第287条的规定，一国在签署、批准或加入《公约》时，或在其后任何时间，应有自由用书面声明的方式选择下列一个或一个以上方法，以解决有关《公约》的解释或适用的争端：(a)按照附件六设立的国际海洋法法庭；(b)国际法院；(c)按照附件七组成的仲裁法庭；(d)按照附件八组成的处理其中所列的一类或一类以上争端的特别仲裁法庭。缔约国如为有效声明所未包括的争端的一方，应视为已接受附件七所规定的仲裁②。而根据《公约》第288条、第287条所指的法院或法庭，对于按照本部分向其提出的有关《公约》的解释或适用的任何争端，应具有管辖权。换言之，就《公约》的解释与适用的争端，《公约》的缔约国仅具有在其中所列的四个程序中作出选择的权利，缔约国拒绝选择或怠于选择，便会成为“为有效声明所未包括的争端的一方”，从而会被认为已经选定了《公约》附件七所规定的仲裁程序。这种规定一方面体现了《公约》所规定的争端解决程序的强制性，即要求缔约国必须接受某种“导致有拘束力裁判”的程序，同时又体现了《公约》所规定的争端解决程序的任择性，即缔约国可以就具体接受怎样的争端解决程序作出选择。可以说，《公约》所规定的争端解决程序具有以强制性为前提的任意性，抑或以任意性为基础的强制性。以强制性为前提的任意性是说《公约》赋予缔约国选择争端解决程序的权利以缔约国接受某种强制性争端解决程序为前提，缔约国不得以不予选择、怠于选择或选择排除所有争端解决程序的方式免除强制争端解决程序的适用；以任意性为基础的强制性是说《公约》规定缔约国必须接受某种强制争端解决程序，是以《公约》给予缔约国以广泛的选择权为基础的。如果没有这种选择权，则各国便难以接受争端解决程序的强制性，就会减损其加入《公约》的意愿，从而影响《公约》的普遍性。因此，一个国家只要加入《公约》成为其缔约国，便会受到《公约》所规定的强制争端解决程序的约束，除非一项有关《公约》的解释与适用的争端属于《公约》第298条规定的范围并被缔约国以声明的方式排除于这种强制性争端解决程序之外。
菲律宾方面认为，鉴于菲律宾和中国均未依据《公约》第287条第1款的规定，通过书面声明就争端解决的程序作出选择，且目前尚不存在相反的约定，因此双方之间有关《公约》解释与适用的争端，应当根据《公约》第287条第1款的规定，提交《公约》附件七所规定的仲裁程序。由此可见，《公约》第十五部分第二节第287条的规定是菲律宾此次诉诸仲裁程序的主要法律依据。然而，根据《公约》第286条的规定，将一项争端诉诸《公约》第二节所规定的包括仲裁在内的强制程序的前提条件是，该项争端“已诉诸第一节而仍未得到解决”，而第一节所规定的程序包括“以双方协议选择的和平方法谋求解决争端”，以及就“以谈判或其他和平方法解决争端一事交换意见”等。我国政府在《立场文件》中强调菲律宾诉诸仲裁程序的行为违反了中菲两国政府之间的一系列双边文件的规定，以及我国与东盟各国之间缔结的《南海各方行为宣言》（下称《宣言》）。因此讨论菲律宾是否有权诉诸《公约》第287条所规定的强制仲裁程序，似乎应首先考察《宣言》所规定的程序是否已经履行，以及菲律宾是否依据《公约》第十五部分第一节第283条的规定就其提出的各项争端的和平解决与我国交换了意见。同时，根据《公约》第286条，启动第287条所规定的强制程序，受到《公约》第十五部分第三节的限制。第三节第298条规定了“适用第二节的任择性例外”。菲律宾要主张仲裁庭对本案具有管辖权，还必须证明其权利主张不属于我国基于《公约》第298条声明排除的各类争端的范畴。
下文将结合《公约》的规定以及相关事实情况，讨论菲律宾启动强制仲裁程序是否已经满足了《公约》第十五部分第一节所规定的前提条件，以及菲律宾提请解决的争端是否属于《公约》第十五部分第三节所规定的“任择性例外”的范围等。
二、启动强制仲裁程序的前提条件
根据《公约》第十五部分第一节的规定，如果争端各方已经协议用“自行选择的和平方法”来解决有关本《公约》解释与适用的争端，则只有在已经诉诸该自行选择的方法而仍未得到解决，且各方之间的协议不排除任何其他程序的情形下，才能适用《公约》第十五部分的规定；如果争端各方已经通过一般性、区域性或多边协议等方式约定“导致有拘束力的裁判的程序”，则该程序代替《公约》第十五部分规定的程序而适用；同时，争端各方还“应迅速就以谈判或其他和平方法解决争端一事交换意见”。这些规定意味着，第一，如果争端双方约定了“自行选择的和平方法”以解决有关《公约》的解释与适用的争端，则启动《公约》所规定的强制性争端解决程序以诉诸该“自行选择的和平方法”而争端仍未得到解决为前提；第二，如果争端各方通过双边或多边的方法约定了“导致有拘束力裁判”的争端解决程序，则该争端解决程序可以取代《公约》所规定的强制性争端解决程序。这一规定扩大了缔约国选择“导致有拘束力裁判”的强制程序的范围，进一步体现了《公约》所规定的争端解决程序“任意性基础上的强制性”或“强制性前提下的任意性”的特征；第三，只有在争端各方达成的协议不排除任何其他程序的情形下，《公约》第十五部分所规定的强制程序才能适用；第四，《公约》第十五部分第二节所规定的强制程序的启动，以争端各方就以谈判等和平方法解决争端交换意见为前提。这些规定体现了《公约》在争端解决程序上充分尊重当事人意愿的立法精神和要求当事人必须接受某种有拘束力裁判的强制性，以维护国际海洋秩序。
为了维护南海的和平与稳定，我国曾经于2002年与包括菲律宾在内的东盟各国订立《南海各方行为宣言》。该文件规定了南海争端各方“由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判，以和平方式解决它们的领土和管辖权争议，而不诉诸武力或以武力相威胁”的原则，以及“各方承诺保持自我克制，不采取使争议复杂化、扩大化和影响和平与稳定的行动”等内容。而中菲两国政府亦在1995年至2011年之间通过“联合声明”、“联合公报”等方式，表明通过友好磋商、谈判等手段解决南海争议的立场。鉴于这些双边文件中涉及南海争议的条款与《宣言》的规定总体是一致的，因此为了行文方便，笔者在下文中仅围绕《宣言》展开论述。从内容上看，无论是《宣言》并没有规定任何所谓“导致有拘束力的裁决的程序”，因此就南海争端的解决而言，《宣言》不具有依照《公约》第282条取代《公约》第十五部分所规定的程序的效力。《宣言》之于本案的意义仅仅在于：其一，《宣言》是否《公约》第281条意义上的以“自行选择的和平方法”解决争端的“协议”？如果《宣言》在性质上不属于此等协议，则启动《公约》第十五部分第二节所规定的强制程序与《宣言》规定的内容毫无关系；其二，如果《宣言》在性质上属于第281条意义上的“协议”，那么《宣言》是否排除双方“自行选择的和平方法”之外的其他程序的适用？如果《宣言》具有排除《公约》所规定的“程序”的效力，则《公约》所规定的包括仲裁在内的各项程序均不得适用；其三，在《宣言》构成《公约》第281条意义上的“协议”的情况下，菲律宾是否已经诉诸《宣言》所规定的方法，而争端仍未得到解决？如果菲律宾尚未诉诸《宣言》所规定的程序，则不得诉诸《公约》第十五部分所规定的程序，包括依照《公约》第287条启动仲裁程序，从而仲裁庭对本案不具有管辖权；第四，《宣言》中的“友好磋商和谈判”义务与《公约》要求就以谈判等和平方式解决争端交换意见义务的关系如何？对于以上四个问题，笔者依次论述如下：
（一）《宣言》是否系以“自行选择的和平方法”解决争端的“协议”
笔者认为，《宣言》本身不能构成《公约》第281条意义上的以“自行选择的和平方法”解决争端的协议，因此“用尽”《宣言》所规定的方法不是启动《公约》第287条所规定的仲裁程序的前提条件。理由是：第一，《宣言》的核心条款是其第4条，该条要求南海争端各方“由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判，以和平方式解决它们的领土和管辖权争议，而不诉诸武力或以武力相威胁”。显然，该条的核心思想有二：其一是要求争端在直接有关的国家之间解决，而排除第三方，包括美国以及东盟作为一个整体的介入，避免争端的国际化和多边化；二是要求以和平方式解决争端，而不诉诸武力或武力威胁。在这里，“和平方式”对应于“武力或武力威胁”，而“友好磋商和谈判”只是对“和平方式”的例示性列举。因此该条款的目的在于规定原则，而非具体的争端解决方式。这样的原则显然难以构成《公约》意义上用以解决争端的“自行选择的和平方法”；第二，对于《宣言》所指的“南海争议”的范围，《宣言》签字各方有着不同的理解，如马来西亚和印度尼西亚认为《宣言》涵盖的范围不包括其“领土”和“领海”，越南则认为《宣言》所指争议不包括其主权和管辖权之下的南海海域及大陆架。这样，由于《宣言》所指争端各方以“自行选择的和平方法”所解决的“争议”可能不包括菲律宾在仲裁程序中提出的与中国之间的争议，从而使《宣言》不能构成《公约》意义上的以“自行选择的和平方法”解决争端的“协议”。在新西兰诉日本和澳大利亚诉日本“麦氏金枪鱼案”中，国际海洋法法庭就确立了争端各方协议“自行选择的和平方法”必须是用来谋求解决有关《公约》的解释与适用的争端而非其他争端的规则。另外，有些学者认为，就其形式而言，《宣言》一般被认为是一项不具有国际法效力的政治文件，因此它客观上不具有《公约》第281条意义上的“协议”的效力。然而，我国政府在《立场文件》中详细论述了《宣言》及双边文件所具有的法律效力。笔者倾向认同我国政府关于《宣言》及双边文件具有法律效力的观点。
（二）《宣言》是否具有排除强制仲裁程序的效力
即使仲裁庭认定《宣言》在性质上属于《公约》第281条所规定的“协议”，它仍然不具有排除“其他程序”即《公约》第287条意义上的仲裁程序的效力。笔者的理由有三：第一，《宣言》分别在第1条、第3条、第4条等条款中提及《联合国海洋法公约》，并要求南海各方依据《公约》和平解决争端，因此很难将《宣言》解释为排除了《公约》所规定的程序；第二，《宣言》虽然要求“由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判”和平解决争端，但综合上下文，这一措辞的主要目的在于防止美国等外部势力的介入，并阻止东盟作为一个整体介入南海争端，而不是排除司法或仲裁程序的适用。所谓“友好磋商和谈判”只是对“和平方法”的诠释，而对应于武力或武力威胁的“和平方法”自然包括司法和仲裁程序。换言之，在《宣言》没有明确规定的情况下，“友好磋商与谈判”很难被解释为系中国与东盟各方“自行选择”的用以解决南海争端的唯一方法。我国政府和我国一些学者认定《宣言》第4条的规定具有排除仲裁解决争端的效力，似嫌牵强；第三，《宣言》的签字方虽然承诺“保持自我克制，不采取使争议复杂化、扩大化和影响和平与稳定的行动”，但能否将菲律宾诉诸国际仲裁的行为解释为“采取使争议复杂化、扩大化和影响和平与稳定的行动”值得怀疑，毕竟菲律宾诉诸仲裁是依据《公约》所规定的程序和平解决争端的一种方式。事实上，国际海洋法法庭在马来西亚诉新加坡“围海造地案”中就指出，只有在当事方意图排除任何其他程序的情况下，第281条意义上的“协议”才具有这样的效果，而我们很难证明我国．在2002年谈判和签署《宣言》时具有这样的意图，因为长期以来我国一直致力于阻止南海争端的国际化和多边化，却并没有关注争端进入司法程序的可能性。如此，在根据《宣言》的要求进行“友好磋商与谈判”仍不能解决争端的情况下，菲律宾依据《公约》的规定将争端诉诸《公约》第十五部分第二节第287条所规定的强制争端解决程序的权利，很可能得到仲裁庭的支持。
（三）菲律宾是否已经诉诸“自行选择的和平方法”
退一步讲，在《宣言》构成《公约》第281条所指的“协议”，《宣言》所规定的“友好磋商与谈判”构成《公约》第281条意义上的“自行选择的和平方法”的假定下，菲律宾是否已经诉诸该等“自行选择的和平方法”了呢？如何才算已经将争端“诉诸这种方法而仍未得到解决”？毫无疑问，这只是个事实问题，而非法律问题。如果说《宣言》所规定的“友好磋商和谈判”构成《公约》第281条意义上“自行选择的和平方法”的话，根据国际司法机构的相关判例，履行磋商与谈判义务并不意味着争端双方必须达成解决争端的协议。如果双方必须达成协议，《公约》所规定的“强制争端解决程序”便不再具有意义。“只要争端一方确定无疑地相信其已经没有办法或者被拒绝”通过谈判解决争端，并陷入“僵局”，或者说“通过上述程序（指《公约》第十五部分第一节程序）解决问题的可能性已经不存在”，便可视为已经诉诸“友好磋商与谈判”程序而争端仍未得到解决在其提交我国外交部门的“通知与权利请求”中，菲律宾亦声称其自1995年以来已经多次就本案争议问题与中国交换意见。毫无疑问，菲律宾肯定与我国就南海争端交换过意见。但是，在我国显然没有拒绝通过磋商谈判解决争端的情况下，菲律宾认定其与我国的争端已经“不再可能”通过磋商与谈判解决的具体依据是什么？这恐怕需要仲裁庭根据双方磋商谈判的具体情况做出裁决。鉴于笔者未能找到菲律宾于2014年3月30日提交给仲裁庭的“备忘录”，无法确知菲律宾就此项事实向仲裁庭提交的证据，从而目前无从就这一问题展开论述。但是我国政府从未拒绝与菲律宾进行磋商与谈判却是一个不争的事实。
与此相关的另一个问题是，菲律宾与中国就南海问题进行磋商与谈判的内容是否能够全部涵盖其本次提出的全部仲裁请求？如果菲律宾提请仲裁的争端与其此前试图通过与我国进行磋商与谈判解决的争端并不一致，则表明其提请仲裁的争端未经《宣言》所规定的“友好磋商与调解”程序。考虑到菲律宾为了绕过《公约》第十五部分第三节所规定的“限制与例外”而对其仲裁请求进行精心设计，笔者对于菲律宾能否就其在相关仲裁文件中提出的请求，证明其已经与中国进行了充分的磋商与谈判，持怀疑态度。须知，按照法律的逻辑，菲律宾必须就其提出的每一项仲裁请求，逐项地向仲裁庭证明其已经与中国就以谈判等和平方式解决争端充分地交换了意见，而不是泛泛地声明立场。就这一问题，WTO争端解决机制似与《公约》的规定有异曲同工之妙。根据WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》，一个成员在就一项贸易争端请求设立专家组之前，必须就争议的贸易措施提出磋商。因此在将一项争端提交WTO争端解决程序时，提出申诉的一方当事人必须证明，它已经就争议的贸易措施与被诉方进行了磋商。不过，从WTO争端解决机构的相关案例来看，专家组与上诉机构并不要求申诉方在磋商请求中提出的争议与请求专家组裁决的争议安全一致③。因此，本案仲裁庭是否认定菲律宾已经就仲裁所涉及的争端与中国进行了友好磋商与谈判，尚难预料。
（四）“交换意见”的义务
根据《公约》第283条的要求，“争端各方应迅速就以谈判或其他和平方法解决争端一事交换意见。”而根据《公约》第286条，这种“交换意见”也是启动《公约》第十五部分第二节所规定的强制程序的前提条件之一。如果说《宣言》所规定的“磋商与谈判”的目的是为了解决争端，《公约》所规定的“交换意见”的义务则是“为了寻求一种双方认可的争端解决方式”，因此两者是不同的。但是，在巴巴多斯诉格林纳达和多巴哥一案中，仲裁庭认为《公约》第283条所规定的“交换意见”的义务，与《公约》第74条和第83条所规定的谈判义务相重叠。由此可见，就菲律宾诉中国南海争端仲裁案而言，这种首先就以谈判等方法解决争端交换意见的义务，与前述首先诉诸《宣言》所规定的“友好磋商与谈判”程序的义务，应当是一致的。因此，只要菲律宾能够证明其已经诉诸“友好磋商与谈判”而争端仍未得到解决，便同时证明其已经履行了“交换意见”的义务。根据前文的论述，证明其已经履行这种“交换意见”的义务对于菲律宾来说可能存在一定的困难，因为仲裁庭可能会要求其就我国在南海的权利依据、“九段线”的性质与法律意义、暗礁和低潮高地以及岩礁的性质与法律地位等法律问题已经与我国政府充分地交换了意见。
从以上分析可以看出，总的来说《宣言》难以构成《公约》第281条意义上“自行选择”和平方法的“协议”，而《宣言》的性质和内容也不具有排除《公约》第十五部分第二节意义上的强制程序的效力。因此《宣言》本身难以构成菲律宾启动强制仲裁程序的障碍。鉴于中菲双方所签署的一系列双边文件在南海问题上的论述与《宣言》的相似性，这些双边文件同样难以构成菲律宾启动强制仲裁程序的障碍。《公约》第十五部分第一节中唯一可能形成菲律宾启动强制仲裁程序的障碍的是《公约》第283条关于“交换意见”的规定，虽然作为一个事实问题，对这一问题的裁决需要视菲律宾举证的情况而定。
三、适用强制管辖程序的“任择性例外”
根据《公约》第286条的规定，启动《公约》第十五部分第二节所规定的强制仲裁程序受到《公约》第十五部分第三节第298条所规定的“任择性例外”的限制。第298条规定，一国在签署、批准或加入《公约》时，或在其后任何时间，可以书面声明对于下列各类争端的一类或一类以上，不接受第二节规定的一种或一种以上的程序：(a)关于划定海洋边界的第15条、第74条、第83条在解释或适用上的争端，或涉及历史性海湾或所有权的争端；(b)关于军事活动，包括从事非商业服务的政府船只和飞机的军事活动的争端；(c)正由联合国安全理事会执行《联合国宪章》所赋予的职务的争端。据此，我国政府于2006年8月作出声明：“中华人民共和国政府，就《公约》第298条第1款第(a)、(b)和(c)项所指所有种类的争端，不接受《公约》第十五部分第二节所规定的任何程序。”由此看，我国政府的声明就《公约》第298条第1款所规定的所有类型的争端排除了《公约》第十五部分第二节所规定的包括仲裁在内的所有强制程序的适用。而这样的排除是为《公约》第298条所允许的。那么，我国政府的这一声明是否能够成为排除仲裁庭对本案行使管辖权的理由呢？
（一）菲律宾提清仲裁的争端的性质
认定我国政府的声明是否具有排除仲裁庭行使管辖权的效力，决定于菲律宾提请仲裁的争议是否在我国政府通过声明排除的争端的范围之内？须知，《公约》第298条所列举的三类争端并没有囊括所有有关《公约》的解释与适用的争端，而根据《公约》第286条，《公约》第十五部分第二节所规定的强制程序适用于“有关本公约的解释或适用的任何争端”。事实上，《公约》也不允许缔约国就所有种类的争端，排除第十五部分第二节所规定的强制程序的适用。这也正是《公约》所规定的争端解决程序的“强制性”的表现之一。换言之，如果允许缔约国将所有争端排除于《公约》所规定的强制程序的适用范围之外，所谓“强制性争端解决程序”实际上便不再具有任何强制性①。
从前述菲律宾在相关仲裁文件中所提出的“权利请求”(STATEMENT OF CLAIM)及菲律宾所寻求的救济(RELIEF SOUGHT)来看，其主要内容在于要求仲裁庭确认：第一，中国在南海海域的权利限于《公约》所规定的领海权利和在专属经济区内及大陆架上的权利，因而中国基于“九段线”的权利主张是无效的；第二，南海那些在高潮时没于水下的暗礁和低潮高地在性质上不属于岛屿，因而不能为中国所拥有，除非中国基于《公约》关于大陆架的规定，主张行使对于这些海洋地形地貌(MARITIME FEATURES)作为大陆架上的海床和底土的权利。而菲律宾提出这些权利请求的依据是《公约》第二部分第3条至第14条、第五部分第55条和第56条、第六部分第76条、第八部分第121条以及第九部分第300条等②。显然，菲律宾在设计其请求时小心翼翼地避开了《公约》第298条第1款(a)项所说的公约第14条、第74条、第83条意义上的划界纠纷，而这些争端也不属于第298条第1款(b)或(c)意义上的军事争端或者联合国安理会正在处理的争端。从而菲律宾提请仲裁的这些事项不属于《公约》第298条第1款(a)项意义上的海洋划界争端。对于我国政府在《立场文件》第二部分提出的“菲律宾提请仲裁事项的实质是南海部分岛礁的领土主权问题”之说，笔者持保留意见③。不过，菲律宾的若干主张要求认定中国侵犯了其对于《公约》所规定的专属经济区的权利，并要求确认南海的一些地形地貌位于其大陆架之上，从而构成其大陆架的一部分。这些请求实际上已经涉及到专属经济区和大陆架划界问题，从而不应该属于仲裁庭管辖范围。
（二）对于“历史性权利”的认定
然而，《公约》第298条第1款(a)项的内容除了海洋划界争端外，还包括所谓“涉及历史性海湾或所有权的争端”。从而后者也是我国政府声明不接受第二节所规定的强制程序的争端。对于什么是“历史性海湾或所有权”(HISTORICAL BAYS OR TITLES)，《公约》本身并没有做出明确规定。在我国，长期以来，一直有学者主张我国在南海“九段线”以内所享有的权利在性质上属于“历史性权利”，或者南海“九段线”以内的海域属于我国的“历史性海域”。但我国政府迄今并未就这一问题给出明确的说法。从逻辑上说，根据《公约》所确立的“陆地统辖海洋”以及“对公海主权主张无效”、国际海底区域是“人类的共同继承财产”等原则，我国确实无法在南海“九段线”之内，同时又是我国领海、专属经济区和大陆架等海域或海底之外，依据《公约》主张任何主权权利或管辖权。我国主张此种权利的依据只能是“历史性权利”。相应地，菲律宾要求确认中国在南海的权利限于《公约》规定的领海和专属经济区内的权利以及大陆架上的权利，这一争端在性质上也只能属于菲律宾与中国之间“涉及历史性所有权”的争端，从而应当包括在我国政府声明排除适用《公约》所规定的强制程序的争端范围之内。在这个意义上，笔者有保留地认同我国政府关于菲律宾提出的仲裁事项“构成海域划界不可分割的组成部分”之说，因为历史性权利问题从逻辑上只能是在海洋划界过程中产生并解决的。另外，我国政府主张对于南海某些暗礁和低潮高地享有主权权利，由于这种权利在《公约》上没有依据，其性质也应当属于“历史性所有权”。但是，由于我国政府从未明确我国在南海“九段线”内的权利在性质上属于“历史性权利”，且我国政府已经决定不接受仲裁解决争端，不参与仲裁程序，因此仲裁庭是否能够以菲律宾提出的部分权利请求涉及其与中国之间的“历史性所有权”争端而拒绝行使管辖权，尚难确定。但是，由于菲律宾在其权利请求中根本未提及“历史性权利”概念，只是要求仲裁庭确认中国在南海的权利限于《公约》关于领海、专属经济区和大陆架的权利，“九段线”由于与《公约》相矛盾而无效等，因此仲裁庭很可能不认为本案涉及“历史性所有权”问题，从而也不会以此为由认定其对本案没有管辖权。
上述分析表明，菲律宾通过仲裁提出的权利请求，大部分属于与我国的“历史性所有权”争端，但在我国未以官方文件明确我国基于“九段线”在南海的权利主张属于“历史性权利”的情况下，尚难确定仲裁庭能否如此认定。另外，还有部分权利请求涉及海洋划界争端。如果仲裁庭认定菲律宾的部分主张涉及“历史性所有权”，部分涉及海洋划界争端，则该部分“历史性所有权”争端和海洋划界争端属于我国政府声明不接受《公约》第十五部分第二节所规定的强制程序的范畴，仲裁庭对此等争端不具有管辖权。
结论
从上文的分析可知，菲律宾以《公约》第十五部分第二节的规定为依据，就其与我国之间的南海争端提起仲裁本身，有着较为充分的法律依据。但是，根据《公约》的规定，菲律宾启动《公约》第十五部分第二节所规定的强制争端解决程序，必须满足该部分第一节所规定的前提条件；同时，菲律宾启动《公约》第十五部分第二节所规定的强制仲裁程序还受到该部分第三节的限制。《公约》第十五部分第一节所规定的启动第二节强制程序的条件包括已经诉诸双方“自行选择的和平方法”而争端仍未得到解决，以及就“以谈判或其他和平方法解决争端”交换意见等；而《公约》第十五部分第三节则规定缔约国就某些性质的争端可不接受第二节所规定的强制程序。这些规定成为我国政府和我国部分学者认定仲裁庭对本案不具有管辖权的理由。然而，仲裁庭在认定其对本案是否具有管辖权时受到诸多法律与事实因素的影响。虽然存在许多对于我国较为有利的因素，但是基于笔者的分析，无论是《南海各方行为宣言》抑或中菲之间的一系列双边文件，还是我国根据《公约》第十五部分第三节第298条于2006年所发表的声明，均难以确保仲裁庭认定其对本案不具有管辖权。总体而言，在我国不参加仲裁程序的情况下，仲裁庭仍有可能作出对本案具有管辖权的裁决。而如果我国参与仲裁程序，或者至少在程序问题上参与仲裁程序，则有可能促使仲裁庭裁决其对本案没有管辖权。为此，我国有学者认为我国应当参加仲裁程序，以促使仲裁庭认定其对本案不具有管辖权。当然是否参加这样的仲裁程序，既是法律问题，也是政治决策。不过，虽然长期以来我国一直不信任由西方人主导的国际司法体制（包括仲裁），但从长远看，我国参与国际司法体制并接受其裁决恐怕是必然的趋势。