李玉红
（华东政法大学，上海200042）
摘要：“发行权一次用尽原则”的前提条件和具体适用在司法实践中存在不少问题，立法及司法政策对于版权商品平行进口的态度亦不明朗，对此美国司法判例提供了良好借鉴。建议在我国《著作权法》修改中增加“发行权一次用尽原则”，并明确发行权国际用尽的立场，真正发挥其防止著作权人权利的不当扩张、确保作品原件或合法复制件在市场上自由流转的制度价值。
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关键词 ：发行权一次用尽；前提；适用；平行进口；立法建议
中图分类号：DF523.1 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2015)03-0144-07
一、问题的提出
不少国家立法都规定了“发行权一次用尽原则”，但在具体表述上不尽相同，比如美、日等国均规定，合法复制件的所有权人有权不经版权人许可销售该复制件，至于“所有权人”究竟是买受取得还是受赠取得在所不问，而德、英等国则明确限定，发行权不适用于已经过著作权利人“首次销售”之后流转行为，这是否意味着，在德、英等国只有通过买受取得合法复制件的所有权人才可以不经版权人许可处分该合法复制件，而受赠取得合法复制件的所有权人则无权处分该合法复制件呢？答案显然是否定的，赠与和销售的法律后果完全相同，均产生作品复制件的所有权合法转移，尽管德、英等国立法并未明确规定，但实际上并未排除赠与之情形。当然，这也反映了“首次销售原则”(the doctrine of first sale)在字面含义上并不周延。另外，“权利穷竭原则”(exhaustion of right)更多是大陆法系国家的提法，并非专属于著作权法领域，且一度被解释为“进入公有领域的产权不可逆转”，望文生义者易误解为“一经销售权利人便丧失了一切权利”。从这个意义上讲，“首次销售原则”和“权利穷竭原则”的提法，似乎并没有“发行权一次用尽原则”来得贴切。
当前，我国《著作权法》正面临第三次修改，但公布的《著作权法（草案）》中并未增加关于“发行权一次用尽原则”的规定。既然不少国家都规定了“发行权一次用尽原则”，那么其制度价值究竟在哪里？它的前提条件是什么？在司法适用中应该如何把握？“发行权一次用尽原则”究竟是“国内用尽”还是“国际用尽”？本文拟结合中美司法实践对上述问题展开讨论，并提出立法建议，以期为正在进行的《著作权法》修改提供参考。
二、制度价值
美国联邦最高法院1908年审理的Bobbs-Memll Co.v．Straus案提出了“发行权一次用尽原则”。该案中，原告依法享有小说《The Castaway》的版权，出版该小说时，在每本书的扉页后附加了通告：“本书的零售价实价为1美元，任何经销商不得低价销售，否则将被视为侵犯版权。”被告系书本零售商，其从批发商处以60美分的单价购进涉案小说，然后以89美分的单价对外销售。原告认为，被告在购进涉案小说时明知每本书中均附有零售单价限制的通告，仍以低价对外销售，构成对原告版权的侵权。联邦最高法院认为，“在我们看来，版权法在保护版权所有人的复制权和销售复制品的权利的同时，并未创设一项权利，如本案所呈，让版权所有人以通告的方式限制未来的购买者只能以零售的方式销售该书，况且这些购买者亦非合同相对人(privity of contract)的情况下……从立法意图上来讲，如果在发行权之外再加一个控制未来零售的权利，并且通告必须按固定价格进行零售，这无异于授予版权所有人一种并未包括在法律条文中的权利。”
在版权法中，发行权与复制权、公开传播权等其他财产权利相比具有十分独特的品格。复制权、公开传播权等控制的对象是作品本身，即对作品的复制、表演、放映、广播、信息网络传播等行为，而发行权控制的则是作品的有形载体，即对作品有形载体的物理空间流转。因此，结合Bobbs-Merrill Co.v．Straus案，不难看出，“发行权一次用尽原则”的现实意义正在于防止版权人权利的不当扩张，确保合法制作的作品复制件在市场上自由流转。如果没有“发行权一次用尽原则”，就意味着销售复制件的人必须首先从版权人处获得许可，意味着版权商品的二手市场将不复存在，这显然有悖于版权法促进文学艺术作品传播的立法目的。当然，在实践层面上，版权人事实上也很难实现对版权商品每一次流转的控制，即便立法作出这样的规定，该法律也是无法实施的。
细心的读者会注意到，在上述案件中，涉案小说经历了“出版商（版权人）——批发商——零售商——消费者”的销售链条，出版商即本案原告与批发商之间存在买卖合同关系，而原告与零售商即本案被告之间则并无合同关系，因此，美国法院在判决中提及“购买者并非合同相对人”一说。假设涉案小说的销售链条是“出版商（版权人）——零售商——消费者”，被告以低价从原告处购人涉案小说，然后以高于进价、低于1美元的价格对外销售，即原被告系合同相对人的情况下，法院是否可以涉案小说中“任何经销商不得低价销售，否则将被视为侵犯版权”的通告构成原被告之间的合同，从而认定被告侵犯版权呢？答案是否定的，理由在于侵权法律关系是权利人受到侵害后与加害人之间形成的关系，侵权构成与否取决于该行为是否符合法律规定的侵权构成要件，而不能亦无须以侵害发生前权利人与加害人具有合同关系的方式实现。版权侵权是指未经许可实施版权人控制的特定行为，版权人得以控制发行行为，但法律并未赋予版权人可以控制“以固定价格进行发行的行为”，因此被告并不构成、也无法被视为版权侵权。
三、前提条件
“发行权一次用尽原则”适用的前提是，作品原件或合法制作的作品复制件已经版权人许可向公众销售或赠与。这一点，在通常情况下并没有争议，无论版权人是将复制件单独赠与或销售，还是将其作为其他商品的附赠或与其他商品搭售，都表明版权人已经针对该作品复制件行使了一次发行权。但是，实践中亦出现相对模棱两可的情况，版权人的行为到底是“销售作品复制件”还是“赠与作品复制件”，亦或是“发放作品使用许可”并不那么容易辨别。美国联邦第九巡回上诉法院近年来审理的Vernor v．Audodesk，Inc.案和UMG Record-ings，Inc.v．Augusto案，就是这种复杂情况的典型案例。
在Vernor v．Audodesk，Inc.案中．原告从被告的直接客户处购得二手AutoCAD Release14软件光盘，然后在eBay上公开销售，被告根据《千禧年数字版权法》(DMCA)向eBay发送了断链通知，原告遂向法院提起确认不侵权之诉(declaratory judgment action)。一审法院判决原告不构成侵权，被告提起上诉。二审法院认为，被告根据软件许可协议(software license agreement，SLA)向直接客户发行涉案软件，SLA明确被告保留软件光盘的所有权，未经许可，直接客户不得转移占有或销售软件复制件，因此，鉴于涉案软件的直接客户并非软件复制件的所有人而是软件被许可使用人，原告购买二手软件光盘并对外销售的行为，难以适用首次销售原则，遂撤销一审判决。在UMG Recordings，Inc.v．Augusto案中，原告美国环球唱片公司作为全球最大的唱片公司之一，经常将特制的推广CD免费寄送给一些音乐评论家和广播电台节目制作者，部分CD上附有声明，“本CD系唱片公司所有之财产，收件人仅被许可进行个人使用。接受本CD就表明同意遵守许可条款。不得转售或转移占有，否则将依联邦或州法承担责任”，还有部分CD所附声明更加简洁，“非卖品，仅用于推广(promotion-al use only，not for sale)”。被告并非原告寄送推广CD的收件人，却想方设法获得小少推广CD，并在eBay上公开销售，原告遂起诉被告侵权。被告辩称，其销售的推广CD均从旧货店或二手商店购得，根据《1970年邮政重组法》的“未订购商品条款”，原始收件人有权利将推广CD视为赠品，并有权以任何方式对该赠品进行占有、使用、抛弃和处分。一审法院作出有利于被告的即决判决后，原告不服提起上诉。二审法院认为，根据《合同法重述》，仅接收“主动要约”(unsolicited offer)并不减损受要约人作为或不作为的自由，亦不强加受要约人作出意思表示的义务。原始收件人接收推广CD的行为并不必然表明原始收件人接受推广CD上的声明内容，因缺乏双方合意，不足以创设使用许可，因此，原告寄送推广CD的行为相当于赠与或销售，从而应当适用“首次销售原则”。
在判断作品复制件的持有人究竟是所有权人还是被许可使用人( Owners vs. licensees)方面，第九巡回上诉法院根据两案不同情况作出了不同认定，但是其逻辑起点是一致的：作品复制件的转移占有并不一定产生所有权转移。问题在于，若将上述两案置于我国司法实践的语境之中，两案的处理结果恐并无实质差别，因为根据物权公示公信力，“占有即所有”是权利推定的一般规则。尽管Audodesk与其直接客户之间存在软件许可协议，但毕竟是合同相对方之间的权利义务，合同之外的第三人一般无从知晓协议内容。如果Vernor系善意买受人，其从涉案软件光盘的合法占有人即直接客户处购得二手涉案软件光盘后，完全可以根据善意取得理论取得光盘所有权，如此一来，Vernor将软件光盘再行销售的行为当然可以适用“发行权一次用尽原则”；反之，如果Vernor并非善意买受人，即明知占有二手软件光盘的直接客户并不享有光盘的所有权，那么，Vernor便无法取得光盘所有权，也不能适用“发行权一次用尽原则”。当然，在善意取得的情形下，软件著作权人并非没有救济途径，可以根据软件许可协议中的限制处分条款向直接客户提起违约之诉。
四、司法适用
在著作权侵权案件中，被告须同时满足两个要件，才能使其以“发行权一次用尽原则”为由进行的抗辩成立。
（一）被告系合法制作的作品复制件的所有权人或占有人
如果被告拥有的作品复制件系盗版复制件，那么无论这些盗版复制件经过多少次流转到被告手中，也无论被告支付了多少对价获得这些盗版复制件，被告公开销售或赠与盗版复制件都构成对发行权的侵害。在我国司法实践中，很多情况下盗版复制件的质量、外观等与正版复制件并无明显差别，其销售价格会随着多次流转不断提高，直至接近合法复制件的价格。因此，处于流转链条首端的销售者，往往明知其购买并销售的作品复制件系盗版，而处于流转链条末端的销售者，则可能并不知道作品复制件系盗版。如果被告以相当于合法复制件的进货价格购得，并提供进货渠道的，那么足以推定其并不具有主观过错，而只须承担停止侵权和返还侵权利润的民事责任，而不必承担损害赔偿责任。“返还侵权利润”并非典型的侵权责任承担方式，但可以从《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条第3款规定中寻出端倪，“出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，……出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任”。与此对应，美国立法中也有“无辜侵权”(innocent infringement)的概念，即侵权人不知道也没有合理理由应当知道其从事了版权侵权行为，那么法院可以酌定降低法定赔偿额（但不少于200美元）。
如果被告拥有的是合法复制件，但是通过拾得或者偷窃取得，亦或所有权人将合法复制件交被告寄存、保管或出租、出借给被告，那么，根据物权法原理，拾得遗失物和偷窃均为无权占有（拾得遗失物属善意占有，偷窃属恶意占有），寄存、保管、出租、出借为有权占有，但均不能使被告成为作品复制件的所有权人，被告将该合法复制件对外出售，自然侵害了所有权人的物权，但是否同时侵害著作权人的发行权呢？笔者认为，应视两种情形而定：如果这些作品复制件并未经过著作权人许可向公众销售或赠与，即著作权人尚未就这些作品复制件行使过发行权，比如，被告从印刷厂、出版社偷窃取得是著作权人委托印刷、出版的复制件，而该复制件尚未经著作权人许可投向市场，此时被告应构成侵害发行权；如果这些作品复制件已经过著作权人许可向公众销售或赠与，比如，被告从音像店租借、偷窃取得了一张正版电影光盘后将该光盘对外销售，此时则可以适用“发行权一次用尽原则”，即仅侵害音像店业主的所有权，并不侵害著作权人的发行权。
（二）被告仅实施了公开销售或赠与作品复制件的行为
顾名思义，“发行权一次用尽原则”是对发行权的限制，而非对其他财产权利的限制，因此，如果被告实施了除发行作品复制件之外的演绎、放映、信息网络传播等行为，则仍然构成著作权侵权。
在美国联邦第九巡回上诉法院1988年审理的Mirage Editions，Inc.v．Albuquerque A．R．T．Co一案中，原告对其出版发行的纪念画册中的美术作品享有版权，被告购买了该画册，从画册中取出单个画页，将画页贴在陶瓷片上(ceramic tiles)，然后出售这些陶瓷片。被告以“首次销售原则”进行抗辩，法院则指出，被告将画页贴在陶瓷片上的行为尽管不构成复制行为，但却重铸或转化(recast or transformed)了原告的作品并将其纳入陶瓷加工过程，由此而制作的产品构成了演绎作品。被告的权利仅限于处分其购得的原告画册的所有权，原告仍然保留着专有的演绎权，因此，“首次销售原则”并不能适用于此。巧合的是，与该案几乎相同的事实又出现在1997年美国联邦第七巡回上诉法院审理的Lee v．A．R．T．Company -案中，然而判决结果却大相径庭。该案中，被告购买了原告享有版权并经过首次销售的石版画(lithograph)，用透明树脂覆盖的方式将石版画装裱(mount)到陶瓷片上，然后出售这些陶瓷片。法院认为，根据版权法第101条关于“演绎作品”的概念，不具有原创性的作品不构成演绎作品，被装裱到陶瓷片表面的画作与原画作没有发生变化，如果认为装裱过程是改编的话，那么更换画框或相片垫的行为也就等于在制作演绎作品了。
我国司法实践目前尚未出现类似诉讼案例，但知名动漫形象衍生产业逐渐规模化、精细化，不排除此类纠纷产生之可能。比如，某动漫形象（美术作品）的著作权权人许可贴纸公司在其生产的贴纸上使用该动漫形象，某手机饰品公司在市场上购得上述贴纸，并粘贴于其生产的手机外壳之上，然后公开销售贴有动漫形象的手机外壳。在著作权人向手机饰品生产商提起的侵权纠纷案中，若依照美国联邦第九巡回上诉法院的逻辑，手机饰品生产商侵害了著作权人的改编权，而依美国联邦第七巡回上诉法院的观点，手机饰品生产商并未对原作改编形成具有创造性的新作，只是对外销售了其合法取得的作品复制件即贴纸，应适用“发行权一次用尽原则”，而认定其不构成侵权。笔者同意后一种观点，演绎作品须为原作基础上形成的具有一定创造性的新作，如果仅将作品复制件粘贴、装裱于其他物品之上然后整体进行销售，那么这一过程并未产生对作品的任何演绎，也未产生新作，其效果与直接销售作品的复制件并无二致，故而此时可以适用“发行权一次用尽原则”，手机饰品生产商并不构成著作权侵权，当然，是否构成商标侵权或反不正当竞争则须另外判断。
五、平行进口
“发行权一次用尽原则”究竟是“国内用尽”还是“国际用尽”，如果是“国际用尽”，究竟仅适用于“国内生产、出口国外、返销国内”，还是也适用于“国外生产、进口国内”，一直存在很大争议。
在美国联邦最高法院1998年审理的Quality King Distributors，Inc.v．LAnza ResearchIntern.，Inc.一案中，LAnza是美国加州的护发产品生产商，对其护发产品的标贴享有版权。LAnza销售给国外销售商的护发产品价格比国内销售商的价格低35 -40 010。Quality King从欧洲岛国马耳他进口涉案产品后在美国加州销售，即涉案产品经过了“美国国内生产——投放国外市场——返销美国国内”的往返过程(round-trip)。一、二审法院均判决Quality King构成侵权，联邦最高法院在提审中推翻了一、二审判决，Stevens大法官认为，根据美国联邦版权法第109条(a)，本案中涉案进口商品属于“依照本法合法生产的版权商品”(lawfully made un-der this title)，可以适用首次销售原则。该案中，最高法院判定首次销售原则可以适用于“在美国合法制造但未经授权进口的版权商品”，但并未明确是否适用于“在国外合法制造未经授权进口的版权商品”。此后，美国联邦第九巡回上诉法院2008年在审理Omega S．A．v．Costco Wholesale Corp.一案中对后一个问题做了否定回答，但最高法院在上诉审中出现四票赞成、四票反对的分歧，仅在事实上确认了上述判决，而并未在全国范围形成有效先例。直到2013年3月19日，美国联邦最高法院就Kirtsaeng v．John Wiley&Sons，Inc. -案作出六票支持、三票反对的判决。在该案中，John Wiley公司对涉案教材享有版权，并授权其子公司在亚洲地区出版发行涉案教材。泰国留学生Kirtsaeng的亲友在泰国购买涉案教材并邮寄至美国，Kirtsaeng在美国对外销售涉案教材。一、二审法院均判决Kirtsaeng构成侵权，最高法院在提审中则推翻了一、二审判决，认定首次销售原则适用于国外合法生产的作品复制件。至此，美国联邦最高法院对于版权商品平行进口的态度终于尘埃落定：版权平行进口采取“国际用尽”，不仅适用于“国内生产、出口国外、返销国内”，也适用于“国外生产、进口国内”。
不少学者在考察平行进口问题时认为，美国、欧盟等发达国家倾向于保护国内著作权人的利益，对平行进口持否定态度，而发展中国家为防止外国著作权人垄断国内市场，倾向于保护公共利益，对平行进口持肯定态度。然而，从Quality King案、Kirtsaeng案来看，事实并非如此。值得提及的是，在作出上述判决过程中，美国联邦最高法院对可能给图书、游戏、音乐、软件公司等行业利益产生的负面影响并非视而不见，比如，它们无法继续依靠版权法而只能通过商标法阻止国外生产、国内销售行为，尽管如此，最高法院仍然秉持了Feist案中的理念，“版权法的目的不是奖赏作者的劳动，而是促进科学和实用艺术的进步”。我国立法并未明确规定版权商品平行进口问题，司法实践中涉及版权贸易的平行进口纠纷也不多，因此该问题尚未引起足够重视。但是，随着经济全球化继续深入和国际版权商品贸易发展，因平行进口引发纠纷并呈现于我国司法者面前只是一个时间问题。笔者认为，应当允许版权商品平行进口，理由不仅在于美国最高法院作出的判决，还在于《伯尔尼公约》对著作权采取自动保护原则，著作权人在我国内完成作品创作的同时，也取得在所有公约成员国的著作权保护。如果著作权人因国际价格歧视等经济利益因素，人为地“分割”国际市场，造成国内著作权人和国外著作权人并非同一人，那么著作权人在“分割”（即转让或许可）权利的过程中事实上已经获得了相应收益或对价，国外著作权人在国外发行作品的行为，实质上自然也就相当于国内著作权人已经行使过一次发行权了。
六、立法建议
“发行权一次用尽原则”具有确保合法版权商品在市场上自由流转的重要意义，但我国《著作权法》对此却并未明确规定。王迁教授认为，发行权的立法目的本身就是防止他人未经许可将作品原件或复制件投放市场，在作品原件或复制件已经过著作权人许可在市场公开流通的情况下，就意味着发行权已经得以实现。如果允许著作权人限制买受人转售其购得的作品原件或复制件，就偏离了上述立法目的，而演变为著作权人对他人所有权加以干涉了，这将严重损害“允许合法商品自由流转”这一基本市场规则。英国学者也认为，再次销售权不应被版权所有人所专有，这是不言而喻的。目前我国公布的《著作权法（草案）》中并未增加关于“发行权一次用尽原则”的规定，由此可见，立法者似乎也认为该原则已包含于发行权的立法本意之中，无须额外加以规定。然而，首先，在法律中明确该原则符合各国主流立法模式；其次，在当前知识产权人权利意识逐渐增强而社会整体知识产权意识相对较低的背景下，立法中明确规定“发行权一次用尽原则”有利于凸显防止版权垄断与扩张、促进版权商品交易和文化传播的制度价值；另外，尽管该原则在适用于本国生产、本国销售的版权商品时并无争议，是不言而喻的，但在国际进出口贸易中，“发行权一次用尽原则”究竟是“国内用尽”还是“国际用尽”有待明确。因此，笔者建议，应在《著作权法》此次修改中增加“发行权一次用尽原则”的规定，同时明确“国际用尽”的态度。