尚 妍
（对外经济贸易大学法学院，北京100029）
摘 要：政府采购是自主创新政策的主要实施手段，我国政府采购类自主创新措施或者规定符合采购要求的产品是由中国公民或法人享有知识产权，或者要求政府订购产品合同只能授予中国法人。这些措施引发了外国政府和企业“关于贸易保护主义”的关注。由于“非违法之诉”在TRIPs协定项下的适用受到暂停适用期的限制，我国的自主创新措施可能引起《政府采购协定》项下的“非违法之诉”，一方面，我国的自主创新措施构成GATT1994第23条第1款(b)项下的措施，另一方面其他成员方根据《中国加入议定书》和《工作组报告》存在合法期待的“利益”。
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关键词 ：“非违反之诉”；政府采购；TRIPs协定；GPA协定；合法期待
中图分类号：DF96
文献标识码：A
文章编号：1002-3933( 2015) 06-0124-11
收稿日期：2015 -03 -23 该文已由“中国知网”(www. cnki．net) 2015年5月6日数字出版，全球发行
基金项目：本文得到国家社科基金一般项目《国际贸易中的数字知识产权执法研究》(13BFX156)和中国博士后科学基金面上资助项目第57批的支持
作者简介：尚 妍（1983-），女，黑龙江双鸭山人，对外经济贸易大学法学院博士后流动站研究人员，法学博士，研究方向：国际经济法、国际知识产权法。
WTO各项协定的争端解决部分大都规定GATT1994第23条项下的“非违法之诉”(Non-violation dispute)可以适用，TRIPs协定却是个例外。因为规定了5年的暂停适用期，并且每届部长会议都继续延长暂停适用期，“非违法之诉”还不适用于TRIPs协定。但我国的自主创新措施可能引起与政府采购有关的“非违法之诉”，虽然我国还不是《政府采购协定》（Government Procurement Agreement以下简称“GPA协定”）的签字国，但是我国在人世谈判时承诺未来会加入GPA协定并将按照GPA协定对政府采购措施做出一系列修改，在加入GPA协定之前遵守WTO的国民待遇原则。因此，虽然GATT第3条第8款豁免了成员方在政府采购时的国民待遇义务，但其他成员方仍可以合法期待我国履行GPA协定的国民待遇，GATT第23条第1款(b)项就保护其他成员方的这种合法期待利益，因此“非违法之诉”适用于我国的自主创新措施。
一、政府采购类自主创新政策的探索
2006年，国务院颁布了《国家中长期科学和技术发展规划纲要( 2006-2020)》（以下简称《规划纲要》），将提高自主创新能力作为国家战略．确立了自主创新作为科技工作的首要指导方针，为实施该《规划纲要》，营造激励自主创新的环境、努力建设创新型国家，国务院制定并发布了包括政府采购在内的十类配套政策，并要求国务院各部门制定必要的实施细则、地方政府制定相关政策法规，这些配套的政策和法规、实施细则构成了我国自主创新政策的具体措施。
政府采购是自主创新政策的主要实施手段，政府采购类自主创新政策，是通过使用财政性资金优先购买货物、服务与工程来鼓励本国的自主创。政府采购类自主创新政策包括两大部分：一部分是规范自主创新产品认定的规则，例如《国家自主创新产品认定管理办法》、《测绘自主创新产品认定管理办法》；一部分是规范政府采购自主创新产品的规则，例如《自主创新产品政府首购、订购管理办法》、《自主创新产品政府采购预算管理办法》、《自主创新产品政府采购评审办法》、《自主创新产品政府采购合同管理办法》等。
这些政策引发了外国政府和企业“关于贸易保护主义”的关注，美国政府还在对中国政府的交涉时指出，我国的一系列自主创新措施中以知识产权的所有权、研发地或外国投资者向东道主实体转让知识产权作为给予政府优惠的前提，并称有违知识产权非歧视原则，也与WTO规则和加入承诺不符。在政府采购方面，美国企业认为，中国自主创新政策向国内企业倾斜，使其和其他外企在中国市场居于竞争劣势地位，并形成新的贸易壁垒。在外交层面，自主创新政策成为2010年和2011年连续两轮的中美战略经济对话的核心议题之一，2010年5月，美国国际贸易委员会还启动了对中国知识产权侵权和自主创新政策的332调查。未来，欧盟、美国可能针对我国这些措施提起WTO争端解决下的磋商。
为遵守WTO相关规则并履行“中国的自主创新政策与提供政府采购优惠不挂钩”的承诺，财政部、科技部、国家发改委于2011年先后停止执行《国家自主创新产品认定管理办法》等规章，但目前仍有效的政策中，集中在测绘领域自主创新产品的认定、政府首购和订购自主创新产品和党政机关公务用车选用车型上。这些法律或者规定符合要求的产品是由中国公民或法人享有知识产权，例如，《测绘自主创新产品认定管理办法》就规定申请认定测绘的产品，应是由我国公民、法人享有知识产权的产品，或虽不拥有所有权，但能在较长的时间内独立行使知识产权各项权能，也就是可以不受他人制约的进行集成创新；或者规定订购产品合同只能在政府和中国法人之间缔结，例如，《自主创新产品政府首购、订购管理办法》要求政府采购合同应当授予在中国境内具有中国法人资格的企业、事业单位。而且《党政机关公务用车选用车型目录管理细则》要求企业必须在中国拥有知识产权及改进的权利，或将技术转让给中方，意味着这些企业如果在海外持有知识产权，则没有资格进入政府采购程序。根据上述细则制定的《2012年度党政机关公务用车选用车型目录》所列车型均为国产品牌车，欧盟商会因此认为该目录与之前财政部停止执行的政府优先采购自主创新产品的政策相悖。
一“非违法之诉”的基本法理
“非违法之诉”出自GATT1994第23条第1款(b)项，从GATT到WTO的争端解决实践对其不断发展完善。“非违法之诉”是指GATT缔约方认为另一缔约方采取的不与GATT抵触的措施正在对它依照GATT直接或间接享有的利益造成“丧失”或“损害”(Nullificationor Impairment)而提出的投诉。因此，有学者认为这类与关税减让密切相关的“非违法之诉”是一种“补充之诉”( supplementary complaints)，填补了因GATT -般义务的规定过于原则而产生的法律漏洞。
CATT立法资料表明，规定“非违法之诉”的目的是禁止没有违反GATT义务的那些措施破坏关税减让和贸易谈判产生的利益平衡。为鼓励缔约方履行关税减让义务，GATT要求无论另一缔约方适用的措施是否与总协定冲突，只要在互惠减让中受到损害，就必须给予他们救济的权利。早在1955年“澳大利亚硫酸胺补贴案”中，专家组对GATT1994第23条第1款(b)项做出了解释：“GATT的起草者设计非违法之诉的目的是用于保护关税减让平衡，由于关税减让所期待得到的良好竞争条件既可能被协定所明确禁止的措施破坏，还可能被与协定一致的措施破坏，因此无论这种措施是否违反协定，为了鼓励缔约方做出关税减让，都必须授予缔约方权利对任何措施进行救济（a right of redress）”
GATT缔约方、WTO成员方和争端解决机构对“非违反的丧失与损害救济”一向秉持谨慎态度，因其特殊性，在WTO实践中被较少提起。在“日本影响消费胶卷和相纸措施案”中，专家组对“非违法之诉”提起的“谨慎性”做出了解释，认为“缔约方是通过谈判达成协议并遵守，因此缔约方没有违反协议规定而遭到起诉只能是例外情况”。同时，专家组也提到了根据GATT第23条第1款(b)项的“目的”，“非违法之诉”的重要性在于“保护关税减让谈判的程序”。对于该条款的“目的”，专家组援引“欧共体油菜籽案”的报告，认为缔约方对关税减让带来的竞争机会存在合法期待，该条针对的是阻挠了这种竞争机会的措施，而无论该措施是否为GATT所禁止。所以，为了鼓励缔约方进行关税互惠减让，当互惠减让遭到损害时，缔约方必须获得权利救济，而无论该措施是否违反GArT。缔约方通过关税减让谈判获得了一种优势，即通过改善价格提供了更好的市场准人，“日本影响消费胶卷和相纸措施案”的专家组认为，必须假定以达成关税减让结果为目的的关税谈判不被制度性措施所抵消，如果不给予救济权利，缔约方就不愿做出关税减让，总协定也不再作为合并贸易谈判结果的法律框架而发挥作用。
“日本影响消费胶卷和相纸措施案”建立了“非违法之诉”的成立要件：（一）WTO成员方实施了某一措施；（二）存在WTO相关协议下的利益；（三）实施该措施造成其他缔约方利益的丧失与损害。
因此，“非违法之诉”是WTO协议体系的兜底规则，与自主创新措施相关的WTO协议是TRIP。与GPA协定。对于自主创新措施而言，在TRIPs与GPA协定项下提出“非违法之诉”又存在不同情况。
三、自主创新措施在TRIPs协定项下的“非违法之诉”
鼓励自主创新意在增强国家的创新能力，实现科技发展和进步，而科技本身就与知识产权有着密不可分的关系，多类政府采购类自主创新措施都涉及“自主知识产权”，“自主”要求权利主体是我国公民或法人，外国权利人在中国的知识产权不包含在“自主”范围内，这样的规定会否引起违反TRIPs协定下国民待遇原则的争端，要结合TRIPs协定的相关条款和这些措施的法律文件以及实际情况具体分析，对此，本文不详加讨论。而即便这些措施不违反TRIPs协定国民待遇原则，也无法提起TRIPs协定下的“非违法之诉”。
“非违法之诉”适用于TRIPs协定，但与WTO其他协定不同之处是有5年的暂停适用期。WTO每届部长会议包括最近的巴厘岛部长会议都继续延长了暂停适用期，这也说明“非违法之诉”在2015年下届部长会议之前的这段时间，成员方仍不会提起与TRIPs协定相关的“非违法之诉”。一直以来，TRIPs协定是否适用“非违法之诉”是各成员方关注和争论的焦点问题。知识产权、TRIPs协定和“非违法之诉”自身的特点决定了“非违法之诉”的难以适用。
（一）暂停适用规定的由来
对“非违法之诉“的适用，TRIPs协定采用了折中办法，不排除但规定了暂停适用期限，说明在当初谈判时各方存在较大争议。作为TRIPs协定的最终草案文本，1991年12月20日达成的《邓克尔草案》( Dunkel Draft)在争端解决部分并没有规定暂停适用。事实上，TRIPs协定第64条最终包含5年的暂停适用期是发达国家和发展中国家相互妥协的结果。
在乌拉圭回合谈判最后阶段的非正式会议上，发展中国家成员认为成员方获得的利益应以协定的字面规定为限，合法的措施不应受到起诉。发达国家成员认为对于协定没有明确禁止的措施诸如征收高额专利注册费或者发布非正式的行政指导等行为必须给予被诉空间，来防止成员方规避协定义务。最终，相互妥协的方法就是TRIPs协定包含“非违反之诉”，但规定5年的暂停适用期，以免“非违法之诉”保护的利益太过宽泛。TRIPs部长会议和理事会对该未决问题将继续讨论。
在已经召开的九届WTO部长会议上，有七届均讨论了“非违法之诉”暂停适用期延长问题，基本都是做出继续严重暂停适用期的决定。2013年召开的巴厘岛部长会议决定由知识产权理事会继续审查“非违法之诉”所规定类型的起诉的范围和模式，在2015年召开下届部长级会议前，各成员不根据TRIPs协定提出此类起诉。
（二）“非违法之诉”不适用于TRIPs协定的原因分析
首先，权利本身的特殊性使得“非违法之诉”在知识产权领域难以适用。作为一种私权，知识产权的权利主体大多是私人而不是政府，强调的是作为权利主体的个人的权利而非成员方政府，TRIPs协定的国民待遇原则就是根植于此。而“非违法之诉”源于国家间关税的互惠减让，保护通过关税减让建立的竞争关系，维护WTO成员方因关税减让承诺而建立的权利与义务的平衡，针对的是成员国政府的利益。纵览TRIPs协定，并没有“关税减让”和“市场准人”的规定。WTO成员方在TRIPs协定中的义务是为知识产权规定最低保护标准，缺乏GATT中的关税减让承诺，无法体现WTO成员方在GATT体制中所追求的关税减让平衡理念。如果一个WTO成员方认为其他成员方知识产权保护规定损害了其市场准人利益，引起的是GATT和GATS之诉而不是TRIPs协定之诉。因此，提供程序救济的“非违法之诉”难以在TRIPs协定中适用，一旦开启，所采取的补偿或终止减让的救济方式也难以在TRIPs协定中发挥作用。
其次，TRIPs协定本身的特殊性决定了“非违法之诉”在其范围内难以适用。与GATT和GATs协定不同，TRIPs协定是规定了一系列知识产权保护最低标准的协定，由于是“最低”标准，因而赋予了成员国政府实施协定的国内法上的自主权，成员国在很多问题上没有明确统一的国际标准和具体的权利义务，正如许多发展中国家担心的那样，若引入“非违法之诉”，可能成为发达国家用来提高知识产权保护标准的工具，发展中国家作为知识产权弱国将承担更多义务和面对更多诉讼。
此外，TRIPs协定还包括大量的弹性条款，这些条款下的TRIPs协定义务与GATT及GATs协定下的关税减让义务有着本质区别。弹性条款旨在保护公共利益，防止权力滥用，特别允许成员方在保护公共健康、环境、技术转让和促进社会发展领域中采取必要措施。如果针对成员方履行弹性条款义务而制定的保护公共利益和促进社会发展的措施提起“非违法之诉”，则与TRIPs协定的精神相配，损害WTO成员方主权。
第三，“非违法之诉”自身的特殊性导致了TRIPs协定下的适用难题。对相关协议存在“合法期待利益”是构成“非违法之诉”的要素之一，但是该要素在TRIPs协定中难以确认。在争端解决实践中，GATT成员方的利益比较好被确认和具体化，而知识产权作为私权，TRIPs协定产生的私主体利益却难以确认。TRIPs协定的目的是对知识产权进行有效保护，如果把知识产权的商业开发利益看成是合法的期待利益的话，TRIPs协定并不建立这种合法的期待利益，有学者就举例认为可以合法期待的是WTO成员方国民的著作权在其他成员方被保护，而不是该作品一定会被销售到其他成员方国家。在解释TRIPs协定时，对于成员方和知识产权权利人对竞争条件的合理预期，专家组和上诉机构在争端解决中并不予以考虑，成员方因TRIPs协定所享有的合理预期利益仅以协定条款的规定为限。所以“非违法之诉”成立应具备的“合法期待利益”要素无法存在于TRIPs协定之中。
四、自主创新措施在GPA协定项下的“非违法之诉”
我国并未加入GPA协定，理论上不受协定本身的约束，但是中国在人世谈判时承诺未来会加入GPA协定并将按照GPA协定对政府采购措施做出一系列修改，在加入GPA协定之前遵守WTO的国民待遇原则，因此其他成员方国民可能存在“期待利益”。
（一）我国的自主创新措施构成GATT1994第23条第1款(b)项下的措施
能引起“非违法之诉”的国内法措施需具备两个条件。第一，该措施由WTO成员方政府实施。申诉方起诉、专家组和上诉机构审查的对象是WTO成员方政府实施的措施，包括中央政府或地方政府采取的措施。专家组在“日本影响消费胶卷和相纸措施案”中称GATT第23条第1款(b)项和《关于争端解决规则与程序的谅解》第26条第1款中的措施是指“由政府实施的政策或行为”。第二，该措施应是一项“作为”，根据GATT1994第23条第1款(b)项英文文本的措辞，“the application by another contracting party of any measure，whether ornot it conflicts with the provisions of this Agreement.。”其中“application”前并没有添加否定词“whether or not”或“non”以及所用动词conflicts的表达方式是主动语态，表明“非违法之诉”成立要素中的“措施”要求是一项积极的作为( positive action)，“任何不作为”(doing nothing)无法构成此处的“措施”。从GATT到WTO争端解决实践来看，只有一起是由政府的不作为引起了“非违法之诉”的案件，其余的案件皆是因政府积极“作为”所致。
我国的自主创新措施由中央和地方各级政府机构颁布和实施，是政府行为。其中，为规范政府采购过程中对自主创新产品的认定而制定的《国家自主创新产品认定管理办法》、《自主创新产品政府采购合同管理办法》、《自主创新产品政府采购评审办法》、《自主创新产品政府采购预算管理办法》、《自主创新产品首购和订购管理办法》、《政府采购进口产品管理办法》、2009年国家测绘局《测绘自主创新产品认定管理办法》、2011年工信部《党政机关公务用车选用车型目录管理细则》等以及地方各级政府据此制定的措施是创设和增加了权利义务关系的强制性措施，有法律上的执行力，政府体现了积极的作为，因而构成GATT1994第23条第1款(b)项下“非违法之诉”成立要素中的“措施”。
（二）其他成员方根据《中国加入议定书》和《工作组报告》存在合法期待的“利益”( ben-efits）
在“日本影响消费胶卷和相纸措施案”中，就判断是否存在受到丧失与损害的“利益”时，专家组认为应从两个方面讨论：第一，申诉方是否因关税减让谈判存在“合法期待”（le-gitimate expectation）的利益；第二，申诉方在关税减让谈判时是否能“合理预见”(reasonableanticipation)到被诉措施。
“合法期待”的利益是指一成员方政府在人世谈判时所做出的关税减让和削减非关税壁垒承诺产生的竞争关系和市场准人机会，使得其他WTO成员方信赖这种可期待利益，WTO各项协定保护这种信赖利益。合理预见是指能引起“非违法之诉”的措施应是成员方在关税减让谈判时不能合理预见到的措施，只有在此基础上，该措施引起的利益丧失和损害才能引发“非违法之诉”。可见，“合理预见”是一个时间范畴上应具备的要件，也即申诉方对关税减让谈判完成之前就被实施的措施可以“合理预见”到，却没提出异议的话，就不存在“合法期待”的利益。如果关税减让谈判之后被申诉方实施了某一措施，通常认为对此措施申诉方不存在“合理预见”，此时仍存在“合法期待”的利益。
伴随争端解决实践的发展，“非违法之诉”成立的第二个要件已经简化为存在“合法期待”的利益，申诉方对WTO关税减让谈判带来的竞争关系和市场准人机会具备“合法期待”，这种“合法期待”系推定存在，所以“非违法之诉”成立的第二个要件还可以引申为申诉方不能“合理预见”引起“非违法之诉”的措施。而对于错误的“合理预见”又可进一步解释为被申诉方如能证明申诉方在关税减让谈判完成时即可预见被申诉方要实施某项措施，则申诉方对该措施可以预见，因而申诉方对其利益不具备“合法期待”，由此申诉方的“非违法之诉”指控无法成立。
总之，“利益”之构成分为积极和消极两个条件，积极条件是根据被申诉成员方做出的承诺产生了可期待利益，消极条件是在被申诉方加入谈判时，不存在其措施对其他成员方利益丧失或损害的可预见性。
1．WTO成员方对我国自主创新措施存在“合法期待”的利益
“韩国影响政府采购措施案”一案的专家组在解释因关税减让谈判而引发了“合法期待”利益时认为“非违法之诉”是对一般性法律原则之善意原则( good faith)的引申和国际条约法“有约必守”原则( pacta sunt servanda)的进一步发展，因此，成员方有义务在减让谈判和履行WTO协议时保持善意。该案中，专家组应用这种解释规则解释与GPA协定相关的“非违法之诉”，同样的解释规则也适用于其他协议引起的“非违法之诉”。
尽管我国尚未加入GPA协定，但在人世谈判中做出了与政府采购有关的承诺，体现在《中国加入议定书》和《工作组报告》里，“中国有意成为GPA的参加方，在此之前，中央和地方各级所有政府实体，以及专门从事商业活动以外的公共实体，将以透明的方式从事其采购，并按照最惠国待遇的原则，向所有外国供应商提供参与采购的平等机会”；“中国将自加入时起成为GPA观察员，并将尽快通过提交附录1出价，开始加入该协定的谈判”。由于《中国加入议定书》和《工作组报告》中做出的承诺，表明中国明确加入GPA协定的意图，并在加入GPA协定前不对其他成员方企业在中国政府采购市场内的活动采取歧视性措施，其他成员方对此存在“合法期待”，引发其他成员方的信赖这种可期待利益，这种合法期待应受到保护，因此中国在加入GPA协定之前就政府采购行为，负有以最惠国待遇和透明度原则项下的义务对待其他成员方。
中国的人世意愿是依善意做出，因此其他缔约方可以主张中国为自己创设了善意义务——国内措施逐渐符合GPA协定的规定。中国不但要努力减少有悖透明度和最惠国待遇原则的措施数量，也要使正在制定的措施符合GPA协定的国民待遇原则。所以，其他成员方根据《中国加入议定书》和《工作组报告》存在“合法期待”，认为中国不会违背国民待遇原则实行歧视性的政府采购措施，至少应避免制定歧视性的自主创新措施。
因此，如果中国加入了GPA协定后又实施歧视性的措施，将引起的是“违法之诉”，因为其他成员方由于履行了GPA协定产生的利益必然因某一成员方的歧视性措施而受到“违法之诉”的保护，这种利益是因其他成员方违反WTO法律而明确享有的，是信赖法律而形成的利益。而中国在加入GPA协定之前，可能引起的就是“非违法之诉”，因“非违法之诉”保护的是“合法期待”利益。该种利益可能被抵消，所以即便协定没有或无法明确和直接规定，但符合WTO的法律原则，能被“合法期待”，且不应被丧失或减损。
2．其他缔约方在中国加入谈判时对自主创新措施不存在“合理预见”
依据GATT的实践，专家组以申诉方在关税减让谈判时能否合理地预见被申诉方实施了破坏了产品竞争关系的措施为标准判定利益是否遭受丧失或损害。WTO时期，“日本影响消费胶卷和相纸措施案”的专家组认为，申诉方在关税减让谈判时能否合理地预见被申诉方的措施对判断是否存在合法期待利益问题至关重要，如果能预见，则对市场准人带来的利益就不存在“合法期待”。专家组进一步发展了“合理预见”的判断标准：以关税减让谈判为时间点，如果争议措施是在关税减让谈判结束前实施，则推定申诉方对该措施应该能够合理地预见；如果争议措施是在关税减让谈判结束后实施的，申诉方没有义务预见到该措施。
程序方面，“韩国影响政府采购措施案”的专家组确认了“日本影响消费胶卷和相纸措施案”建立的“合理预见”标准，并认为如果一项措施是在谈判结束前实施的，推定申诉方应知悉该措施，即假定申诉方对该措施的“合理预见”，否则应解释其不知道或认为该措施不重要的原因。因此，在加入谈判过程中，如果申诉方认为被申诉方的国内措施可能违背申诉方的利益期待并向被申诉方质疑，被申诉方应充分回答和解释，除非认为申诉方其可能存在错误的期待。申诉方为保护自己的利益可以对被申诉方的回答进一步询问并澄清被申诉方认为的错误。
由于中国是在人世谈判后5年（2006年）在中央和地方实施了自主创新措施，根据前述标准，其他成员方可能会主张其不能在中国加入谈判时预见到这些措施，虽然中国及时披露了这些自主创新措施，但其他成员方根据《工作组报告》仍存在的“合法期待”的利益，
结语
综上，只要这种“合法期待”是基于中国在《工作组报告》表明的未来加入GPA协定的意愿，其他缔约方就可“合法期待”中国不会实施这些自主创新措施。这些措施对本土产品和外国产品待遇不同，将影响先前多边贸易体制建立起来的竞争条件。所以，假设实施这些措施将直接地损害其他成员方的“合法期待”利益，实行这些措施和其他成员方的合法期待利益遭到丧失与损害之间就存在因果关系，所以可能会被提起“非违法之诉”。