张宇庆
（文华学院人文学部，湖北武汉430074）
摘 要：环境法上的强制缔约重构了“政府——环境服务商——企业”的三元型环境行政管制框架。现行立法例中船舶污染清除协议、可再牛能源强制并网收购协议、强制交售报废机动车协议等制度设定与执行需注意法律正当性问题。强制缔约制度移植的重心不在于“强制”，而在于将“缔约”或“合同”作为一种私法工具，以“自治”达到“管制”的目标。建议以倡导性规范或选择性规范将“环保商事合同”嵌入到《环境保护法》中，对相关条款进行修改；强制缔约可作为环境污染第三方治理的实施机制。
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关键词 ：强制缔约；附款行政许可；第三方治理；拒绝交易；环保商事合同
中图分类号：DF46
文献标识码：A
文章编号：1002-3933（2015）05-0095-16
收稿日期：2015 -01-06 该文已由“中国知网”（www．cnki. net） 2015年4月8日数字出版，全球发行
基金项目：文华学院博士科研基金项目《推进环保服务的合同方法研究》
作者简介：张宇庆（1980-），女，湖北仙桃人，文华学院人文社会科学学部法学系副主任
在民法理论上，强制缔约是指根据法律制度规范及其解释，为了一个受益人的合法权益，在无权利主体意思拘束的情况下，使一个权利主体负担与该受益人签订具有特定内容或应由中立方指定内容的合同的义务。质言之，强制缔约是法律对民事主体施加的与他人订立合同的义务。民事领域的强制缔约通常是为了社会公共秩序和公共利益优位的需要，比如医院应当与病人订立医疗救治合同，供电企业应当与用户订立供电合同，机动车所有人应当与保险公司订立交强险保险合同。那么，什么是环境法上的强制缔约？它是为了环境保护公共利益而订立吗？哪些主体、根据什么法律规定、依照何程序负担强制缔约义务呢？强制缔约制度能否成功移植到环境法中，发挥环境规制的实际效果呢？
需要说明的是，本研究中所探讨的环境法上的强制缔约主体限定为民事主体。因为民事主体具有天然的“意思自治”地位，而强制缔约恰恰是对意思自治的干预甚至剥夺，这种矛盾和对抗才需要法律来研究这种干预的正当性依据和合理性边界。所以，本文不探讨行政主体为履行职责而订立的合同，比如，政府为承担环境保护的公共职责而与环境服务商签订的特许经营合同和委托运营合同等环境服务政府合同。因为政府并不会有所谓“意思自由”被干预。具体在环境法的立法例上，例如，《城镇排水与污水处理条例》（国务院2013年发布）第28条规定：“城镇排水主管部门应当与城镇污水处理设施维护运营单位签订维护运营合同，明确双方权利义务。”这里，虽然法条用了“应当”二字，但只能解释为是条例对合同形式的干预；而不属于本文所研究的民事主体因负有环境法上的强制缔约义务而订立以环境保护为目的的合同。
一、环境法上强制缔约的立法例及法律分析
（一）强制清污协议在防治船舶污染海洋环境管理中的运用
近年来，由于经济贸易活动的需要，船舶成为在内河或海洋运输油品、化学品的重要交易运输工具，但是搁浅、撞礁、碰撞等海上交通事故引发的污染事件经常给水域、海域带来严重的环境污染损害后果甚至是生态破坏，给利益相关人造成财产上的经济利益损失及生命健康威胁。以往，交通事故发生后，由于船舶经营者将经济利益放在第一位，主要投入人员、船舶、货物的抢险，而对于环境污染则置之不顾。海上交通部门、海洋资源管理部门、海洋生态管理部门等行政机关之间也常常把环境污染应急处置当作是花费自己部门财政预算的“负担”而相互推诿，而实施了清污之后的处置费用又需要依环境侵权赔偿司法程序请求船方支付。强制缔约制度正是在这种背景下得到了应用。《防治船舶污染海洋环境管理条例》（国务院2009年发布）第33条和《船舶污染海洋环境应急防备和应急处置管理规定》（交通运输部2011年发布）的第五章对“船舶污染清除协议”作出了规定，要求达到一定条件的载运液体污染危害性货物的船舶有与清污单位在作业前或者进出港口前签订污染清除作业协议，预防船舶的污染。这一方面是为了环境公共利益的实现，即提高船舶污染事故应急，武汉大学法学博士。处置能力，控制、减轻、消除船舶污染事故造成的海洋环境污染损害；另一方面，让强制的“船舶污染清除协议”这种民事协议，“主要地或附带地承担辅助管制政策”，“借助私益实现的诱因，减轻国家管制的执行负担，提高管制的效率。”
1．强制清污协议是一种环境规制措施
从行政法律关系的视角来看，“防治船舶污染海洋环境管理”即是环境行政管理关系，一方为海洋行政管理机关，另一方为船舶的所有人、经营人或者管理人，在双方构成的环境行政管理关系中，以传统的命令一控制型的行政许可、行政审批、行政命令为中心，法律规范也更多地表现为“禁止”或“限制”其作为。而在现代市场经济及行政民主发展之后，行政立法、行政规划、行政指导、行政合同等重视“私法”的新型规制方式得到重视，可能造成环境影响的企事业单位及组织作为行政相对人的法律地位、权利及义务和责任等受到重视，法律不仅仅应当关注行政相对人的“不得为”；还应当规定其“应当为”或鼓励、倡导其“可以为”。
比如，在船舶污染防治领域，行政法规规定船舶经营人应当与清污单位签订清污协议，一旦污染事故发生，清污单位依合同进行污染清除，此类合同的履行对于清污单位来说，至少是收支平衡的，因为合同的报酬可以作为其清污服务的设备、工具等财产性投入及劳务投入的补偿；对于海洋环境保护的公共利益来说，也是有助益的；但是，如果将这种合同订立和履行的过程放在“市场”——具体来说是污染清除服务市场的角度看，这种市场是冷清的、其市场需要程度是不高的，因为对于船舶经营者来说，其作为“经济理性人”，增加了污染清除费用支付的成本不符合其真实的追求更高利润的意愿，于是，围绕着“国家寻求指导或鼓励那些如果没有国家干预就不会发生的经济活动。其目标是纠正市场失灵以满足集体或公众的利益”的“支撑社群体系的法律”就产生了，它与支撑市场体系的法相对，环境规制即为此种“社会性规制”的法，它具有指导的功能。强制清污协议即是旨在环境公共事务中加强船舶经营者的环境责任，对于由于船舶运输经济活动而导致的“外部性”问题——船舶漏油等污染事故，通过市场化的方式内化为其自身的环境责任，履行责任的具体方式为订立清污协议、支付合同报酬。
2．清污协议的“强制性”由配套的行政管理制度保障
在私法公法化的趋势和潮流下，清污协议——这种形式上的私法工具承载了保护海洋环境、促进企业遵守环境法的公法目标。在2009年国务院公布的行政法规《防治船舶污染海洋环境管理条例》和201 1年公布的交通运输部部门规章《船舶污染海洋环境应急防备和应急处置管理规定》规定了“船舶污染清除协议”之后，海事局还配套制定了《船舶污染清除协议管理制度实施细则》、《船舶污染清除单位应急清污能力评价导则》、《关于船舶污染清除协议费用有关事项的公告》等文件。在这些法规及管理文件建立了若干配套措施保障协议的强制性：
首先，设立强制缔约中承诺方的市场准人条件。载运污染危害性货物的船舶经营者是强制清污协议的要约方，负有强制要约的义务，这只能解决船舶污染海洋环境问题的一半，问题的另一半在于是否有相应的承诺方从事该业务，其能力是否能达到保护环境的效果？因此，行政机关往往以特许经营的方式，对能够提供这种污染清除服务的“环境服务商”——“清污单位”设立市场准入条件，甚至还为其划定海上的服务区、服务范围，为清污单位提供“市场订单”。
其次，强制清污协议是实施海洋环境应急能力建设规划的一种方式。清污单位履行清污协议、船舶经营者采取自力性的环境应急防备措施——布设围油栏①与海事管理机构的环境污染事故应急处置都是应急资源，法规规定政府应当编制海洋环境应急能力建设规划②，在这里，强制清污协议与应急能力建设规划之间的关系可以参照《合同法》第38条的规定：“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”也就是说，清污协议具有整合清污资源的社会组织功能，使行政规划得到落实。
再次，清污协议的内容及履行受环境行政公法的干预。强制缔约制度在船舶污染清除协议中的运用不仅仅表现为船舶经营人的强制要约义务，其强制性还表现在：通过具体规定船舶吨位与清污单位等级之间的对应关系干预合同主体的选择③；清污协议的内容还应当以海事局制订的样本为依据确定双方的权利义务④；费用的收取应当与在海事部门备案的收费标准一致⑤；协议履行过程也受到行政权的监控，经海事部门同意后方可终止⑥。这些干预体现了“契约自由之公法上的限制，是私法公法化的一个显著表现”。在此类合同中，合同双方当事人的意思自由都被限制，它是一种最极端的“强制合同”，台湾学者将其称为“命令契约”，即以政府行为取代当事人意思。
3．强制缔约作为行政许可附款条件的正当性
社会学意义的正当性也就是道德哲学上的正当性，是指符合经过论证的道德原则或实质价值；法律教义学上的正当性等同于合法性。在清污协议管理制度的实行执行中，海事管理机构将船舶是否签订清污协议作为批准船舶进出港口或作业的前置条件，也就是将协议作为当事人申请许可时的材料之一，这种附加条件的许可具有正当性吗？其是否符合行政程序法治的要求呢？根据《行政许可法》（2003年）第1 8条的规定：“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。”第30条还规定，行政机关应当将有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。仔细查找规定清污协议制度的《防治船舶污染海洋环境管理条例》后会发现：强制清污协议在该法规中并不是作为行政许可事项而设立的，而是行政机关为了实施海洋环境管理而针对行政相对人规定的一种行为义务，如果相对人违反《条例》规定，没有签订协议的或事故发生后没有启动应急预案履行协议的，将由海事管理机构处以行政罚款①。而根据交通部2006年颁布的《海事行政许可条件规定》第3条的规定，“海事管理机构在审查、决定海事行政许可时，不得擅自增加、减少或者变更海事行政许可条件。”该规定在第三节“防治船舶污染和船载危险货物管理”中通过第20条对“防止船舶污染港区水域作业许可的条件”予以了公示，条件之一为“有防止水域污染和保障安全的措施或应急预案”，这里的“措施”或“预案”是否可以解释为“清污协议”呢？由于清污协议管理制度出现在立法性文件中是2009年，晚于2006年公布许可条件的时间，使得这一问题没有明确的答案。进一步地，从行政法治的角度说，附加许可条件是不是只在交通部门的部门规章中规定即可呢？在这个问题上，德国行政法可以借鉴。
在德国法上，把对行政行为的处理内容进行补充和限制的附加规定，称为行政行为的附款（Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt）。其类型之一为延迟条件附款，要求只有附款规定的条件出现，行政行为才开始生效[IO]。德国《联邦行政程序法》（Verwaltungsverfahrensge-setz，VwVfG）第36条规定：为须申请的行政行为设立附款的条件仅限于相关法律中有此特别规定；或者其设立是为了保证该行政行为的法律要求能得以实现②。在此规定中，对于设立附款条件的立法层级要求是“法律”。
有没有将强制缔约作为行政许可附款条件的立法例呢？在我国，经营者集中审查决定制度中即规定了附资产或业务剥离限制性条件。为了规范附加条件决定的行政程序，《反垄断法》（2007年）第29条明确授权国务院反垄断执法机构可以对于经营者集中的行政许可决定附加条件，商务部在2010年颁布了《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》，其中对强制出售协议及其他相关协议作出了具体的规定。而且商务部在行政执法实践中，也作出过附条件批准经营者集中的决定③。
环境法上，有没有将强制缔约作为行政许可附款条件的立法例呢？国外法上有，以海洋石油资源的开发为例，为了防治溢油给海洋环境造成的污染，挪威《污染控制法》规定了作业者采取应急防备的义务。而且，在申请资源开发利用的许可前，必须要经过风险评估程序，如果风险级别高，要求与一定的专业组织签订溢油清污应急协议。在第42条“与私营应急响应体系合作”（Cooperation with regard to private emergency response systems）中作出了明确规定①。而我国的《海洋环境保护法》等法律中还没有关于海事行政许可附款条件的规定。
具体到船舶污染清除协议是否能作为行政许可附款条件的问题，参考国内外的立法例及法律适用的实例，此做法获得“正当性”的程序应当是：在没有制定统一的行政程序法之前，首先在《行政许可法》中对行政许可附加附款条件作出程序性规定，比如限制在法律、行政法规有明确规定的前提下；然后，在《海洋环境保护法》和《防治船舶污染海洋环境管理条例》中应明确授权交通运输部或国务院海洋行政管理部门可以对于船舶进出港口或作业的许可附加强制清污协议作为条件。也许正是因为上述正当程序的缺乏，加之海事机构在执法实践中遇到船东协会等的抵制，因此在强制清污协议管理制度出台一年之后，2012年9月，海事局发布了《关于印发（船舶污染清除协议管理制度实施细则）（修订）的通知》，《通知》中规定：海事管理机构不得以船舶是否签订船舶污染清除协议作为批准船舶进出港口或作业的前置条件。
（二）电网企业强制并网收购可再生能源协议
《合同法》第38条规定了一种依据国家计划订立合同的强制缔约制度。根据该条规定，相关法人、其他组织之间应当根据法律法规的规定订立合同完成国家计划，在环境法领域，《可再生能源法》（2009年修订）第14条可视作为完成国家计划的强制缔约制度，该条规定：国务院相关部门按照全国可再生能源开发利用规划，确定在规划期内应当达到的可再生能源发电量占全部发电量的比重。电网企业应当与具备资质的可再生能源发电企业签订并网协议，全额收购其电网覆盖范围内符合并网技术标准的可再生能源并网发电项目的上网电量。强制缔约制度在此立法例中的应用有以下特点和问题：
1．强制并网收购协议重视量化控制
强制并网收购协议是为了完成国家计划，这里所谓的“计划”，具体来说就是分配可再生能源消费量的“配额制”，国家或政府通过强制性的数量或指标控制②达到保障能源安全及环境保护等社会性目标。为了落实配额计划，为什么强制缔约即合同干预性质的手段会被应用呢？我们知道，合同内容条款的最主要要素为价格和数量，只有通过合同这种具体的、微观地对交易客体的数量、单价、期限作出未来安排的方式才能把宏观的目标通过合同履行的方式得以实现；通过数量的刚性约束，也便于界定当事人的责任。这种量化控制在各种法律部门中得到了应用，比如刑法责任中的年龄划分；公司法上表决机制中的人数比例或股权比例等，因此，为了落实电网企业全额收购可再生能源电量的强制缔约协议制度，电力监管机构对协议订立和履行有关的上网电量、电价、持续时间等统计数据进行核查和监督①。
2．规定了违反强制缔约的法律责任
由于可再生能源具有成本高、价格高的特点，因此如果完全按照经济规律，它会面临着市场需求不足的困境，这种“市场失灵”正是国家干预的介入点，为了实现环境保护目标，国家实施电力需求侧管理，规定了电网企业的并网收购义务及违反义务的民事责任及行政责任。《可再生能源法》第29条规定：违反本法第14条规定，电网企业未按照规定完成收购可再生能源电量，造成可再生能源发电企业经济损失的，应当承担赔偿责任，并由国家电力监管机构责令限期改正；拒不改正的，处以可再生能源发电企业经济损失额一倍以下的罚款。
3．法律角度的几点质疑
虽然此条规定是旨在通过法律责任的配置来督促电网企业履行强制缔约义务，实现环境保护的公共利益，但是，对此存在以下质疑：
首先，完成可再生能源电量收购计划的方式并不是只有强制并网收购这一种方式。因为对于市场经营，从技术上、经营上说，通常都有许多选择的余地，在这种场合下，行政机关强制事业者做具体的、单一的选择可能会构成对企业经营权的不正当干涉。比如，电网企业可以通过配额转让交易来完成计划；再比如，在实施大用户直购电试点之后，一些大型的火力发电企业本身还需要承担环境社会责任，它们有义务在直供发电时付出一些成本分担可再生能源配额。
其次，此条规定欠缺电网企业抗辩理由。电网企业与发电企业之间的强制并网收购关系可参照的另一个案例更多、更活跃的立法领域是反垄断纠纷中的“拒绝交易”。《反垄断法》第17条规定：禁止具有市场支配地位的经营者“没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”。通过这条禁止性规定，法律对经营者的契约自由进行了限制，具体来说，是对经营者“拒绝缔约”或“拒绝交易”的自由进行了限制；但是这种限制有两个“反制”要素，或者在纠纷处理程序中，对于被诉方来说，有两个“抗辩理由”：第一，必须是被认定为“具有市场支配地位”；第二，可以有“正当理由”而拒绝交易。2009年，国家工商行政管理总局发布了《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》，在第4条中指明拒绝交易的方式之一为“拒绝交易相对人在生产经营活动中以合理条件使用其必需设施”，而认定此行为时，应当综合考虑另行投资建设、另行开发建造该设施的可行性、交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度、该经营者提供该设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素。该《规定》第8条还对于何为“正当理由”列出了考虑因素：有关行为是否为经营者基于自身正常经营活动及正常效益而采取；有关行为对经济运行效率、社会公共利益及经济发展的影响。这些规定体现了反垄断法领域“合理原则”的运用。
而反观《可再生能源法》第14条的规定，对于电网企业强制缔约义务的规定，缺乏考虑的因素包括：第一，没有对电网企业的规模、级别、责任范围进行限制。正如只有具有市场支配地位的企业才负有不得拒绝交易的义务一样，电网企业负有该义务的范围也应当与其责任能力相匹配；第二，没有发电企业并网的条件进行限制。发电企业要求入网，也应达到相应的技术标准和价格要求，应当是以“合理条件”使用；而且，在鼓励竞争、促进民营经济发展等政策背景下，在发电企业还可以自己建造发电输送设施，对电网企业设施的依赖程度在每个具体个案中应具体考量；第三，缺乏对电力监管委员会居中裁判程序的规定。由谁、经过什么程序来认定强制缔约义务的违反和作出承担法律责任的决定呢？考虑电网企业自身正常经营效益、经济运行效率及对环境、社会发展等诸多因素都是该法在执法中所将面对的。这种精细化立法的设计和中立民主的执法方式看似麻烦，但是，这是使国家干预措施获得正当性，并且提高电网企业等经营者接纳法、遵守法的意识的途径。
最后，赔偿范围与处罚额度设计不科学。《可再生能源法》第29条规定违反强制缔约义务的电网企业应赔偿发电企业的经济损失。这种经济损失如何测算呢？这种规定是否是将违反强制缔约的责任作为缔约过失责任来处理？保护发电企业的信赖利益吗？在这里，赔偿范围是不易科学计算的，也不具有合理性，也增加了发电企业的举证负担。而在《禁止滥用市场支配地位行为的规定》中，第14条的规定有几点借鉴之处：第一，由工商机关没收垄断企业的违法所得。相应的，电网企业相比其配额义务，少支出的可再生能源电量购买费是可以计算的。第二，罚款不是以“被拒绝交易方”的经济损失为依据，而是以滥用市场支配地位的企业的上一年度的销售额为依据，并且，授予行政机关自由裁量权①。这种以销售额的比例为依据进行处罚对经营者有更大的“威慑力”。第三，罚款额度依经营者主动改正而变化。罚款的额度即“销售额的比例”的大小可因违法行为的性质、情节、程度、持续因素而调节，这就给了经营者主动停止违法行为，主动恢复与发电企业的并网收购谈判以机会。并且通过“酌情减轻或免除”的宽恕政策增强执法的实际效果。
（三）机动车强制报废而“附随”的强制缔约义务
1．强制缔约义务而致的事实合同
与前两种立法例中明确使用“协议”一词不同，还有一种与环境保护相关的强制缔约的规定没有使用“协议”或“合同”一词，而是直接对“应当交易”的行为义务作出了规定。比如，根据《水污染防治法》（2008年）第44条的规定，可以推论出排污者如果没有自行解决污水排放及处理的，应当向城镇污水集中处理设施排污，为设施运营者提供的有偿服务支付污水处理费用。再比如，2012年商务部、发改委、公安部、环保部联合发布了《机动车强制报废标准规定》，其中第4条规定：“已注册机动车有下列情形之一的应当强制报废，其所有人应当将机动车交售给报废机动车回收拆解企业，由报废机动车回收拆解企业按规定进行登记、拆解、销毁等处理，并将报废机动车登记证书、号牌、行驶证交公安机关交通管理部门注销”。
在这两条规定中，都没有使用“协议”或“合同”一词，但是仍可以解读为是相关主体的“强制缔约”义务，因此可以致生与环保目的有关的几类事实合同：一是由于排污者有为污水处理服务支付费用的义务，这种服务的提供和接受、服务费用的支付就构成一种事实合同即污水处理服务合同。二是机动车所有人向回收拆解企业交售机动车构成一种车辆交易的事实合同即报废机动车回收合同①。三是机动车主为了使机动车达到向大气排放污染物或者噪声的国家标准、以使车辆不进入强制报废程序，而与环保技术服务企业达成的修理、调整或安装控制技术的以机动车环保达标为目的的技术服务合同②。根据《合同法》（1999年）第11条的规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。2009年最高人民法院公布《合同法》司法解释（二），也确认了从双方行为能够推定有订立合同意愿的，法院可以认定是《合同法》第11条中的“其他形式”。因此，上述两个立法例，也可作为环境法上强制缔约的实证。
2．“交售”报废机动车的“强制缔约义务”之法律分析
首先，机动车强制报废是对机动车所有权的限制，这种限制的法律依据是什么呢？《道路交通安全法》规定了强制报废制度，它与《物权法》上的物权保护是否冲突呢？但同时，《物权法》第8条也规定了“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”也就是说通过立法机关制定的“法律”，财产权是可能基于环境保护、公共安全等考虑而予以限制的；而且这种限制是在统一的标准之上进行的，对所有人是平等对待的，并不会产生“多数人对少数人”利益的剥夺或侵害，与对个别人的财产征收是不同的。
其次，附加“交售”的强制缔约义务是否有法律根据？进一步地，商务部、环保部等联合发布的《机动车强制报废标准规定》中还要求机动车所有人将报废车交售专门的回收拆解企业，附加这一条义务又是否合法呢？这一条规定与《道路交通安全法》第100条第3款的规定是对应的，因为该款规定：出售达到报废标准的机动车的，将被苛以没收违法所得、罚款、收缴及强制报废的行政法律责任。也就是说，在《机动车强制报废标准规定》第4条中，机动车主出售机动车的契约自由受到限制，车主必须而且只能将车交售给专业的回收拆解企业，而不能进入二手车市场自由交易。这种限制有法律依据吗？第一，缺乏《大气污染防治法》对强制报废的规定；第二，限定交售交易主体具有促进资源重复利用、保护环境及促进再生资源利用产业发展的公共利益，但是这种公共利益没有在污染防治或循环经济法等特别法中明确以列举方式规定。
再次，疑问仍然存在：“强制报废”和“强制交售”是不是行政强制措施，应当受到《行政强制法》（2011年）的制约呢？该法第2条对“行政强制措施”作出的定义是“对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”，那么“报废”和“交售”是否属于“对财物暂时性的控制”而属于第9条中所列举的“其他行政强制措施”呢？该法限制行政强制的设定只能是在法律及法规中作出，而且在起草相关法律、法规时还应当采取听证会、论证会听取意见。据此，强制“交售”应当是比“暂时性”控制更严重地削弱所有权的方式，应当在程序上受到比《行政强制法》更严格的约束。显然，在《机动车强制报废标准规定》中设定“强制交售”义务并没有达到由“法律、法规”作为设定的层次。
3．“送修”机动车的强制缔约义务之法律分析
由于《机动车强制报废标准规定》中将“经修理和调整或者采用控制技术后，向大气排放污染物或者噪声仍不符合国家标准对在用车有关要求的”作为强制报废情形之一，因此，机动车所有人会据此与汽车环保技术服务商之间产生修理、调整等事实上的服务合同。在这里的制度设计中，修理合同的订立及合同的履行效果可以被作为阻却行政权强制消灭机动车所有权的一种途径，倒也体现了行政过程的协商性。但是，这里有关合法性的最根本的问题在于《大气污染防治法》（2000年）、《环境噪声污染防治法》（1996年）中都没有关于强制报废的规定，只有“不得上路行驶”的规定，《机动车强制报废标准规定》将污染不达标作为强制报废依据有对上位法的“越位”之嫌。
二、环境法上强制缔约的法律特征
通过以上分析，可以总结出环境法上的强制缔约具有以下法律特征：
（一）环境法上的强制缔约实质是一种非高权性质的新型行政规制手段
环境法的强制缔约，重点在于“缔约”二字，即以订立合同的方式履行环境责任。“强制”二字只是指出其与建立在平等、自愿、意思自治基础之上的普通民事合同具有区别。相对于传统行政法上行政罚款、关闭企业、停止生产等行政决定，环境法上的强制缔约反而是一种“柔性”行政方式；因为从行政法的视角来看，这种强制是一种运用私法工具的规制措施，它扩充了行政相对人的权利，因为行政相对人可以通过合同选择履行环境责任的合作伙伴、自主决定愿意支付的价格和承担的成本、自由地安排履行合同的时间阶段等；因为强制缔约只是对“是否订立合同”的意愿的强制，但它不是对缔约内容的强制。它甚至引入第三方参与到行政管理中，发挥专业的环保服务商的专业技能优势和提高了环境管理效率。它与信息披露、特许契约、私的规制、强制责任险、反垄断等一样，属于崭新的还未被类型化的行政活动形式，是需要以问题为导向、综合运用各种法律手段、法律机制和法律思想的规制类型[14]。在这种新型规制中，企业通过选择环保服务商订立环保服务合同来履行责任，环保服务商的服务价值通过得到合同报酬而被认可，强制缔约制度试图消除过去环境管理相对人的被动性，是对人的主体意识的唤醒、是一种通过人的主体行动的调动来释放其在环境保护上的创造性智慧的人文过程[15]。
（二）环境法上的强制缔约重构了三元主体的环境行政管制关系
1．新型的“政府——环保服务商——企业”三元主体结构
传统的环境行政法律关系是以环境行政管理机关作为管理方，企业作为行政相对人为被管理方，是一种不平等的“权力——义务型”关系；环境法上引入强制缔约制度实际上是通过设定强制缔约义务，使企业以购买环保服务的方式与提供污染防治、节能管理、生态修复、环保达标维修等服务的环保服务商订立环保服务合同。这便突破了传统环境行政管理中的行政机关与受管制企业两方，促成管制目标达成的第三方主体即环保服务商成为环境行政管制关系中的重要主体。这些环保服务商是具有民商事法律地位的经营者，其参与到环境管制法律关系中，通过其提供的专业化的服务有利于扩大行政相对人的选择范围、提高行政相对人守法的效率，而且通过第三方服务商的登记、备案等管理工作也为行政机关提供了管理协助。由强制缔约促成的环保服务合同有助于形成市场体制为基础的环境治理结构，形成政府、环保服务商、企业的三元主体结构。改变以政府为主体、以污染企业为规制对象的单一化威权体制特征，符合社会自我管制与和谐发展的要求。
2．强制缔约促使直接环境行政管理转向间接的环保市场监督
诸如海洋环境应急清污单位、机动车检测维修服务商之类的环保服务商是通过政府特许经营、授予经营资质而设立的，这些特殊的环保服务商组成了环保产业的重要主体，它们的“市场订单”往往来源于法律法规中对企业购买环保服务的“强制缔约”的规定，所以这类产业也是法规政策驱动型产业，它们的产生和发展，促使在政府——企业“二元”主体主导的环境管制关系之中增加了一个重要的“社会中间层”或“第三主体”，形成“政府一社会中间层——市场”的框架。过去，环境行政管理主要是环保监督机关对产生污染的企业——行政相对人进行管理和监督，法律规定也主要是禁止、限制、命令；处罚等法律责任的规定。相应地，通过洁净技术减少和预防污染、通过污染物治理消除污染、通过资源节约利用保护环境等事务，不被看作是一种可以由专业市场主体发挥技术特长与管理技能的“市场”，而是作为行政相对人的企业的义务或责任。而随着环保服务商资金、技术、规模等实力的增强和市场的扩大，企业不管是出于被“强制缔约”还是出于自愿，可以将环境保护的自力履行义务以委托合同的方式实现；进而，环境行政管制从直接的环境行政管理转向间接的环保市场监督，从市场准入、市场运营、服务标准、服务质量等角度进行监督。
（三）环境法上的强制缔约以强制要约为主、强制承诺为辅
强制缔约可区分为强制要约与强制承诺，强制缔约是指个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。易言之，对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝承诺。对于“强制承诺”，生活中更为常见，它是指经营水、电、煤、气等公共产品的公用事业单位或公营企业有与作为买方的消费者订立合同的法定义务；而强制要约是指在某些类型的交易关系中，一方当事人必须向特定或不特定的相对人发出要约，一旦相对人作出承诺，合同即告成立，比如机动车主人、驾驶人有义务向保险公司发出要约以订立保险合同。
民商事领域中更多地是强制承诺，这种强制承诺的制度设计针对的是要约方购买生活必需品的刚性需要，或要约方有为了经营目的需接入基础设施的强烈主观意愿；所谓的强制承诺是指法律要求受要约方有不得拒绝、必须承诺的义务。在这种合同关系中，至少有一方主体的合同订立意愿是主动的“意思表达”，这种意愿是不需要行政干预或引导的。而且，要约方订立合同的主动性和意愿的实现还得到了立法确认和司法保护：比如《反垄断法》第17条规定，具有市场支配地位的企业“拒绝与交易相对人进行交易”的，根据第47条的规定，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。在司法实践中，要约人订立合同的意愿之“强烈程度”还体现在一些案例中，原告提出要求被告履行强制缔约即强制承诺的诉讼请求。比如，北京某公司认为被告腾讯公司拒绝与其即时通信系统进行互通构成垄断，诉请法院判令被告限期公开阻止互联互通的通信协议，并赔偿经济损失①。
而在环境法上，强制缔约主要是指强制要约，合同的要约方是负有污染防治等环境公法义务的、环境行政法上的“行政相对人”，强制要约是为了督促环境行政管理中的相对人履行污染防治、生态修复、环境保护的法律责任，要约义务强调的是行政相对人的“行为”义务和环境责任的“实际履行”①，而不能用金钱替代；要约义务的设计暗含着政府将从环境保护公共产品的直接提供者“退位”为环保服务市场的引导者和监督方，促使企业通过委托专业的环保服务商处理环境事务，订立环保服务民事合同。而此类合同的承诺方也是根据环境监管主体的委托或特许而成立的经营主体、作为“行政参与人”或“行政管理协助人”参与到环境行政管理中，协助环境行政管理，比如在强制交售报废机动车的回收合同中，回收拆解企业协助进行机动车报废、回收、拆解、注销驾驶证的登记和备案；再比如，在船舶污染清除协议管理制度中，清污单位向海事管理部门报告油污清除情况等，合同的要约人与承诺方参与到清除污染等合同关系的意愿都是行政主体干预或引导的结果。
三、对环境法上应用强制缔约制度的完善建议
（一）制度移植中应注意“正当性”
制度移植已成为现代制度构建的一种重要方式，也是一种最为经济、高效的法律构建方法。以往的研究，更多地关注跨国、跨地域的制度移植，但是强制缔约在环境法上的应用是将研究视角扩展到不同法律部门之间的制度借鉴与引入，不仅仅涉及到强制缔约在环境法中的引入，还包括对强制缔约制度在反垄断法、经济法中已经应用的借鉴，甚至还包括对其他具有“合同形式”的制度的借鉴，如委托合同、行政和解协议等。
从已有的环境法上的强制缔约的立法例来看，强制缔约主要的问题在于“正当性”即合法性的问题。从民事法源的意义上来说，现行的设定强制缔约的规章比如《船舶污染海洋环境应急防备和应急处置管理规定》、《机动车强制报废标准规定》可以被称作“涉民性行政规章”。在这些规章中，基于实现环境保护等公共利益的目的，行政权嵌入私法领域，但是它必须受宪法、行政程序法、反垄断法、财产法等法律的制约。
（二）以公私法接轨为路径迈向自愿的环保商事合同
更深层次的问题在于：强制缔约制度真正值得被移植入环境法的重心在于“合同”形式或合同工具，而不是“强制”。因为合同的精髓在于意思自治，合同是双方都自愿接受的约束；放置于环境行政管理关系中来看，行政相对人以环境保护为目的订立合同，环保产业经营者以符合市场经济规律的成本和价格提供环保产品或服务，建立在双方自愿基础上的环保合同之履行才是环境保护最佳的效果。通过合同在市场平台中的运行，使环境问题得到更好的处理。更进一步，在环境法上需要探讨的是：通过怎样的法律路径可以促使企业与环保产业经营者订立以环境保护为目的的合同？如何给这类合同一个名称，便于研究中的反复指称与沟通的需要？
此处，制度借鉴的眼光可投向经济法领域，为了研究体现国家干预、以实现“经世济民”公共利益为目的的、政府以代理人角色或指定他人为方式参与经济活动的合同，曾有过“经济合同”的说法，它即指为了实现国家的一定经济目的，直接体现政府意志，由政府规定基本合同条件的合同。它不等同于行政合同，也不同于由统一的《合同法》所调整的普通的民商事合同，它体现了公法和私法的融合，行政和“商事”的交织。虽然，统一的民商事性质的《合同法》已经颁布，但是政府采购合同、政策性贷款合同等仍然是在另外的单行法、特别法中予以规定的。那么，能否尝试把提供清污服务的合同、提供机动车环保达标修理服务的合同、交售报废机动车的合同、购买可再生能源发电的合同等称作“环保商事合同”呢？以目的作为此类合同的教育期刊网 http://www.jyqkw.com
关键词 ，把这种合同纳入到环境法中，使之成为环境行政公法中的一种新型规制制度。因为环境法的目的是“通过规范人的环境行为，协调人的生产和生活活动与保护自然环境环境之间的关系，保护经济社会可持续发展的资源与资源的支撑能力。”环保商事合同不是由《合同法》所涵摄的民商事合同，更不是行政合同。它是一种体现“幕后”的环保政策目的的、以平等民事主体间关系为“形式”的合同。其理论进路是公私法的交叉、融合与接轨。
（三）“缔约”思路对《环境保护法》修改的启示
法的本质是对人性的尊重、对正义和公平价值的实现。法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。强制缔约作为一种合同干预的方法进入《环境保护法》正是基于追求实质法治的考虑，因为实质法治强调法的统治，突出法的目的性价值；主张政府和民众都要守法；注重法的本身合法性问题；关注社会正义和对人权的尊重。如何通过“缔约”，提高《环境保护法》被民众的接受程度，尤其是尊重包括排污者、资源利用者的企业的经营权，是本文所思考的问题。
去除“强制缔约”中的“强制”思路，“缔约”或说“合同”作为一种私法工具，可以在《环境保护法》中予以应用，以倡导性规范或选择性规范对环保商事合同作出规定，通过建立强制缔约制度与运用环保商事合同作为规制工具，促使更多的企业参与到环境保护中，使环境法的遵守和执行更多地具有合同中的自由意志、共同合意的属性，使得环境法的遵守是企业基于自己的经济实力、生产计划和财务安排的理性选择，是企业在环境服务市场上寻求合适的合作伙伴、以订立合同的方式对法律的遵守。法治不再仅仅是文本上的规定，而是以合同为纽带的社会主体间的交往实践，一次次的合同订立与履行的实践将成为形塑新的制度的根源；虽然学者认为这些合同既无对不特定人的约束力，亦无对裁判者的约束力，不是一种民法法源。但是在不同主体间订立的众多合同中将抽象出共同的问题、相似的权利与义务、经常发生的需要法律评价的要素，形成“合同——交易规则——管理办法——法规——法律”的制度形塑进路。
据此，虽然2014年4月新修订的《环境保护法》在很多方面作出了修订，但此处仍提出以下修改建议：
1．建议增加鼓励环保商事合同的规定
2014年《环境保护法》修订后，增加了一条规定，即在第36条第1款中规定：“国家鼓励和引导公民、法人和其他组织使用有利于保护环境的产品和再生产品，减少废弃物的产生。”在现实中，“使用”一词的前置环节往往是包含购买、转让等合同行为的。但笔者认为，除了环保“产品”的使用外，购买环保服务也应当是鼓励的行为，因此，建议在此条中增加“鼓励和引导公民、法人和其他组织购买环保服务”的内容。
2014年《环境保护法》修订后还增加了一条规定，即在第22条规定：“企业事业单位和其他生产经营者，在污染物排放符合法定要求的基础上，进一步减少污染物排放的，人民政府应当依法采取财政、税收、价格、政府采购等方面的政策和措施予以鼓励和支持。”笔者认为：由于减少污染排放的措施往往涉及到第三方的环境服务商，因此，这种支持应当给予订立和履行技术服务合同的双方主体，而不仅仅是生产经营者一方，将此条修改为：“政府鼓励和倡导企业事业单位和其他生产经营者，在污染物排放已经达标的基础上，与环境技术服务产业经营者订立减少污染物排放为目的的技术服务合同……人民政府在合同订立之后给予财政政策支持，并根据合同履行结果作出考核、增加奖励及减少奖励的决定。”
2．对第41条“三同时制度”的修改建议
《环境保护法》（2014年修订）第41条规定：“建设项目中防治污染的设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施应当符合经批准的环境影响评价文件的要求，不得擅自拆除或者闲置。”笔者认为，防治污染设施不一定需要每个建设项目的法人主体亲自设计、施工；可以以“环保服务外包”的形式委托给其他设施运营企业，而受托企业的市场准入条件、设施运营与维护一方面受到环保商事合同中委托方的监督；另一方面还受政府的监督，这种方式比“三同时”的方式更灵活、而且能够为政府提供更专业的管理信息。因此，建议将此条更改为“建设项目中防治污染的设施，可以委托环境服务商与主体工程配套设计、施工、并投产使用；或者在建设项目投产或使用前与污染防治设施的运营商订立污染防治服务合同，合同的订立与履行作为环境监管的依据。对设施运营中发生的拆除、闲置等情形，运营商与企业承担连带责任。”
3．对第42条“环境保护责任制度”的修改建议
《环境保护法》（2014年修订）第42条确立了环境保护责任制度，该条规定“排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者，应当采取措施，防治在生产建设或者其他活动中产生的废气、废水、废渣、医疗废物、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声、振动、光辐射、电磁辐射等对环境的污染和危害。排放污染物的企业事业单位，应当建立环境保护责任制度，明确单位负责人和相关人员的责任。”该规定是对企业内部经营管理的一种干预性规定，这种干预是符合环境保护、可持续发展的公共目标的，该条规定强调企业有责任在企业内部管理中建立企业内部的环境管理体系、使企业有能力承担环境保护的法律责任，采取措施防治污染。但是，该条规定并没有明文规定企业可以以购买环保服务的方式承担环境责任。相比而言，国外的法律作出了明确的委托第三方履行的规定。比如：在水资源保护中，《德国水资源管理法》（Federal Water Act-Wasserhaushaltsgesetz WHG）（2009年）第40条确立了水体养护责任人制度，该条第2款明文规定“养护任务可以在管辖机关的认可下转交第三方。”①在水污染防治方面，该法第56条规定了废水处理义务人制度，并且明文规定“废水处理义务人为履行其义务可以利用第三方。”②第59条还规定了“废水向私营废水处理设施的排放”，肯定了“私营废水设施的经营者和排放者之间的合同”①的法律地位。
因此，结合《环境保护法》（2014年修订）中第42条的表述，建议将此条中增加以下内容：“排放污染物的企业事业单位，应当建立环境保护责任制度，明确单位负责人的责任。鼓励企业设立环保服务合同监督岗位，专门管理企业对外签订的委托环境服务商提供污染防治、节约能源、资源重复利用等以环境保护为目的的合同，建立合同订立与履行的档案管理制度，以协助环境监管机关的检查。”
4．对第43条“排污费”的修改建议
《环境保护法》（2014年修订）的第43条规定：“排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者，应当按照国家有关规定缴纳排污费。排污费应当全部专项用于环境污染防治，任何单位和个人不得截留、挤占或者挪作他用。依照法律规定征收环境保护税的，不再征收排污费。”但笔者认为，这一规定是不全面的；因为，根据《水污染防治法》第44条规定“向城镇污水集中处理设施排放污水、缴纳污水处理费用的，不再缴纳排污费。”因此排污费与污水处理费用针对的是不同的主体、不同的法律关系。法律应当鼓励和引导企业自愿地订立污染防治服务合同，通过支付合同报酬的方式承担环境责任。此条可修改为“排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者，应当对其排放污染物的行为承担责任，按照国家有关规定缴纳排污费。不缴纳排污费的，应当与污染处理设施维护运营单位签订维护运营合同，支付环保服务费用。”
5．将“强制缔约”作为“第三方治理”的实施机制
建议引入第三方参与到环境行政管理关系中，因为合同订立、合同履行、合同担保等私法工具的灵活性特征恰恰是柔性行政管制改革所需要借用的。能动法治主义论告诉我们，这种方式更符合现代国家参与型行政或互动型行政的理念，更有利于公共利益和个体利益的协调。
建议增加一条规定：“被责令限期治理的企业事业单位应当制定限期治理计划并组织实施，或者通过委托治理合同进行治理。采取委托治理方式的，限期治理义务人应当在政府做出限期治理决定之日起30日内向主管部门提交受托人人选。受托人必须是具有从事相关环境服务业务的必要资源和能力的法人或其他组织，并且应独立于限期治理义务人；受托人应当向主管机关负责并报告工作。限期治理义务人应当与受托人签订书面委托协议，明确双方的职责和义务。”以我国目前的大气污染治理和应对雾霾天气的行动为例，单纯地关闭和停止生产不是具有可持续性的措施，对企业和当地经济都造成严重的损失，应当考虑将有环保技术的企业引入到治理中，使其担任委托治理中的受托人，并与专利推广应用制度相结合，使环保技术发挥作用②。这也符合2013年9月国务院发布的《大气污染防治行动计划》中提出的“企业加快技术改造，提高科技创新能力”的技术路线。
最后，将强制缔约的方式作为第三方参与环境治理的实施机制，运用在环境公益诉讼中。在环境民事公益诉讼中，胜诉获得的赔偿款应当归属于社会，赔偿款的使用应当用于生态修复，而不是其他私人利益的补偿、更不是部门或组织的截留。建议可实行第三方市场运行模式，由法院判决侵权人与第三方订立生态修复合同，赔偿款向独立的第三方支付，第三方再通过协议、招投标合同等市场化的方式委托他人修复生态环境。
总之，以上修改建议都围绕着一个问题：如何将以环保商事合同为形式的民事规范嵌入到环境行政公法中，通过公私法的接轨实现维护企业经营自由与实施环境保护规制的双重目标。
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