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试论法学学术性书评论文的基本品格

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  • 更新时间2015-09-21
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蒋志如

(西南科技大学法学院,四川绵阳621000)

摘要:通过两个层面梳理了中国法律书评文章不仅仅在数量上、而且在质量上非常糟

糕的学术状况:其一,从形式上阅读,通过对中国法学创新网收录的、最近5年的

15种期刊所刊载的数量上考察;其二,以达玛什卡的《司法和国家权力的多种面

孔》为例的书评文章的分析。这种状况实际上是中国法学学术研究状况的一个

侧面表达,因为法学学术创新与法律书评、学术性书评有莫大的关系,因为法律

创新。

教育期刊网 http://www.jyqkw.com
关键词 :法律书评;学术性书评;知识增量;学术创新

中图分类号:DFO

文献标识码:A

文章编号:1002-3933( 2015 )06-0002-18

收稿日期:2015 -01-20 该文已由“中国知网”(www. cnki. net) 2015年5月6日数字出版,全球发行

基金项目:西南科技大学博士基金项目《法律职业与法学教育之张力问题研究》( llsx7115)阶段性成果之

一;海南省检察院2014年项目《未成年犯罪案件刑事和解的实证研究》研究成果之一;社区矫正

研究中心项目《程序与实体:未成年犯社区矫正问题与对策研究》( SQJ22014 - 04)阶段性研究成果

作者简介:蒋志如,西南科技大学法学院副教授、法学博士,研究方向:刑事诉讼法学与司法制度、法学教育。

一、问题的提出

众所周知,中国法学界当下的学术研究有问题,而且还有一些属于制约中国法学学术的深层次缺陷问题,以至于有学者感慨“中国法学何处去①”,甚至是“中国法学教育何处去”、“法学院何处去”;苏力分析了该问题的一个方面,即(从观察法学学者本身的视角)中国法学学者在50岁以后学术产出较少,如果进而审视的话,其可以概括为中国法学学术研究的“50岁现象”。

对该问题及其缺陷原因的追问,可以从诸如中国的科研体制②,中国法学教育体制、中国历史传统思维方式、权力的影响等方面考察。不过,在笔者看来,这是一种从宏观视角的考察、分析,在这里,我们仅仅从一个非常小的细节着手,即从微观视野观察中国法学学术,以佐证刚才提及的中国法学学术存在深层缺陷。在我们看来,如果重视该视角的观察,或许还是解决当下中国法学研究进退维谷问题的一个方法,因为正如历史学者唐德刚所概括的,任何制度都是一转百转,不仅仅宏观决定微观,更是微观促进宏观更新,更具体地说,我们可以从“一”观察到“百”,从“一”创新,以实现“百”转,正可谓“道生一,一生二,二生三,三生万物”的反向发展。这个细节就是中国当下的(学术性)书评论文。现在就先对现状进行梳理和思考:

根据苏力的观察,他在《法律书评》发刊词中的第一句话就感慨道,即“很久以来(到2003年时,笔者注),都感到中国法学界缺少学术的批评”;作为与新中国法学一起成长起来的法学家,这一观察和感慨的确属实③。随后(在前文作者写于2003年4月,在这篇文章中,作者写于2003年7月),作者又指出:

我认为中国的学术批评就总体而言的确很差(加粗号原文没有——笔者注)。不但绝大多数书评往往流于唱赞歌,而且相当老套,往往是“主题新颖”、“材料丰富”、“结构合理”,最后再加上“瑕不掩瑜”的一页……除了作为一种变相的商业广告,实在是有它不多,缺它不少,实在不利于中国法学界在竞争中发展…一

而且……批评爱上纲上线,爱猜测作者的政治态度,而不关心作品和作品的问题和思路,不关心学术问题;近年来甚至有的学者只关心“学术道德”,这实际上是关心政治,不关心学术。

到当下,即10余年后的2015年,这一现状得到改观了吗?在笔者看来,没有任何改变,因为作为整体制度的一环,当制度没有发生多大变化时,它的确很难得到真正改变;即使能够改变,也是其中的个人,除非这些个人的行为再得到他人的响应,通过社会互动,制度得以发展和改观。为何作出这样的判断呢,请看笔者在本文对此现象的分析,可以从两个方面着手:

二、中国法学书评论文领域的现状分析:基于数据的分析

根据中国法学会法学信息部和清华大学法学院主办的法学创新网所录的主流15种①中国法学类CSSCI期刊②(包括《中国社会科学》),如果以2009年1月开始,到2014年12月的五年为考察范围:

总的来说,15种期刊中,只有《清华法学》、《环球法律评论》、《比较法学研究》、《政法论坛》在5年内分别发表书评文章数为4、4、4、26篇。如果再仔细观察的话,除了《政法论坛》仍然积极刊载外,书评类文章在其他三种均呈萎缩状态,《比较法研究》在最近3年没有1篇书评。其他法学期刊,从最顶级的三大刊《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》,再到其他比较靠后的《现代法学》、《法商研究》、《法律科学》、《政治与法律》等法学CSSCI期刊,主编们基本上没有为法律书评预留生存的空间③。

即使将视野放宽到其他一般法学期刊:

首先,法学类月刊或双月刊期刊。比较重要的期刊有《北方法学》、《法治研究》、《东方法学》等。这些期刊的法律书评类文章也非常少,以《北方法学》为例,在此期间有3篇,而且在5年内也呈萎缩趋势;以《东方法学》(在2014 - 2015年入选CSSCI扩展版)为例,其在此期间更只有0篇书评文章。因此,15种重要法学期刊之外的其他一般法学类期刊,它们对法律书评依然漠不关心,或者说他们没有意识到倡导学者、特别是年轻学者撰写学术性书评对法学研究的积累意义,从更长远来说,中国法学界没有意识到其对中国法学发展和积累的重要意义。

其次,值得关注的刊物还有重要大学的法学院主办的《法律评论》。这些杂志的编辑们,倒常常刊载一些书评文章。但是,只要仔细审视仍然发现类似情况:虽然几乎每一期都有书评①,但从比例上观察,与上述期刊比较,却无分轩轾。以目前处在首位(至少处于前列)的《北大法律评论》为例:根据从1998年创刊以来到2014年为止所出版的全部目录看,第1到第3期的书评文章分别为6、3、4篇(在2008年第一期出现一次回归,有3篇)外;其他各期,或者只有1篇,或者根本就没有法律书评类文章②。由此可见,即使在法律评论中,法律书评文章本来应该得到张扬的地方,其地位也不高,而且也呈现一种下降趋势。

再次,如果具体到专门的法律类书评杂志,根据笔者的阅读范围,只有苏力主编的《法律书评》一种③。在著名法学家苏力的主导下,该杂志一年一期,每期大约20篇文章,到目前为止,该杂志已出版10辑,文章大约也有200余篇。在中国法学界,该杂志曝光度越来越高,取得了良好的效应,吸引了众多年轻学者在该杂志发表书评文章。但是,在2012年第10辑出版后,到目前已经2年多时间,不知什么原因,还没有出版第11辑;即使《法律书评》能毫无耽搁地继续每年一期出版,该杂志刊载的论文相对于其他法学论文而言,无论是质量上,还是数量上,无论是广度上,还是深度上,均可以说其仍然微不足道。

根据上述简单描绘,法律书评论文在法学期刊的情况呈现出如下特点:

首先,大部分法学期刊,特别是CSSCI法学期刊,几乎不给法律书评类文章预留任何生存的空间。由于CSSCI在中国语境下的形象意义,很多学者,特别是知名学者不愿意从事书评类文章的创作,因为CSSCI法学期刊并不欢迎;而且即使撰写书评类文章,其也只能在一般法学期刊上发表,对他们而言没有多少鼓励、刺激之意义,特别是在稿酬还不高的情况下更如是。在名和利皆没有的情况下,著名法学者从事这方面写作的概率不高,而且这方面文章基本上不会约稿,而且即使约稿,也更可能属于应景之作,而非苦心经营。如果没有著名学者的努力,法学CSSCI在未来,刊载书评文章的概率也不可能增加,更不可能有大的改观。

其次,的确,少数法学类CSSCI期刊刊载书评。如果我们仔细审视之:这些杂志也只刊载2 -3篇书评类论文④,而且在每一期中,主编很少安排超过2篇法律书评类文章,更多的情况是一年之内刊载2 -3篇书评。唯一例外的是《政法论坛》,它5年共安排26篇论文,每年有5.2篇,虽然每期不到1篇——在法学CSSCI中,其的确可谓独树一帜。

再次,即使在真正不排斥书评文章的《法律评论》杂志中,每年一般1-2期的《法律评论》书评类文章数量上的确较多,而另一方面,其他文章的数量也大量增加,因而在比重上并未增加,而且连《法律评论》上的书评文章也呈现出下降趋势,或者说与前述期刊呈现出一样的现象。

因此,书评在中国法学学术界仅仅起一个点缀的意义。也因此,其无法激起学人的热情:真正书评文章本身的劳动量与其他文章比较一点都不少,而且得到的评价不高,对于优秀的学者来说,他们更愿意撰写论文;对于新手来说,他们很难写出优秀的书评论文,因而书评文章也就无法得到编辑的重视,在法学CSSCI中被刊载的命中率也降低,挫伤了新手的积极性。简言之,中国法学界根本不重视书评,还不要说学术性的书评文章,至少从上述的形式上观察,这种印象非常深刻;其实,其也表明中国法学界还没有厘清学术性论文、学术性书评、书评文章之间的关系,而且在形式上都没有处理好它们。

三、中国法学书评论文领域的现状分析:基于内容的分析——以《司法和国家权力的多种面孔》及其书评为中心

必须注意,虽然书评文章不多,但绝对数也不少,我们无法对当下中国所有的书评文章做一个详细阅读和梳理,而且既无必要,也无可能。在这里,笔者将选择达玛什卡的《司法和国家权力的多种面孔:比较视野中的法律程序》一书‘引,及其对该书解读的书评论文进行解读,并且结合笔者可以查阅到的、关于该书在美国杂志上发表的书评文章,以分析中国(学术性)书评文章存在的缺陷(当然,这也是中国法学界不重视的原因之一)。

之所以选择达玛什卡这本书(及其对该书的书评文章)的原因在于:中国作为后进国家与美国作为自然演进国家的情况不一样,美国法学家、法律界在思考本土法学、法律时可以不考虑中国,而中国却不可以,换句话来说,即中国必须关注西方、关注美国,甚至关注他们的思考方法或者观察工具,进一步说,我们必须在比较法视野下观察世界司法程序,以思考、建构中国新的司法程序①。达玛什卡的这本著作,在这方面为我们提供了一个观察西方、甚至是全球司法程序的一个工具,而且比抗辩制与纠问制等思考和比较工具更有效。

我们在怎么阅读该书、怎么利用这个工具为我们解读西方、中国司法程序的过程,它们可以为揭示出中国在法律(学术性)书评论文的基本状况提供一个非常好的观察和思考素材:我们更可以从这里看到(学术性)书评文章与学术性法学论文之间的互动关系,更可以为我们从事法学研究提供一个相对有效、也很容易着手的入口——这些内容会构成本文剩下的几个部分②,请看下面的分析:

米尔伊安.R.达玛什卡在1986年由耶鲁大学出版社出版的《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》(以下简称《司》),由郑戈博士翻译,并由中国政法大学出版社2004年在中国大陆出版。自在美国出版以来,根据笔者能够收集的资料,英文书评有4篇;在中国_人陆出版以来,从学术期刊网搜集的话,大约有7篇文章①。

就中国语境而言:在2005年,林毅坚的《法律转盘上,政治骰子活跃地跳转着——读(司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序)之感》②,和黎敏的《比较刑事司法程序的一个绝好读本——读(司法和国家权力的过重面孔——比较视野中的法律程序)》;在2006年,张海光的《当前中国社会转型下的司法转型问题》,周宗良的《中国司法转型的实然、应然与路径——从达玛什卡的司法类型学出发》③;在2007年,周云秋的《民事案件管理制度移人中国之质疑——从达玛什卡(司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序)得到的启发》④;在2008年,姚明斌的《程序研究的“法一政”范式——读(读司法和国家权力的多种面孔)》;在2009年,赵宇的《司法程序的政治维度——读(司法和国家权力的多种面孔)》。

上述书评文章可以分为两类:

其一,从学术规范观察。

凡是从事学术论文(包括书评)研究,得有一个先决条件,看看他者如何思考同一问题——这也是达玛什卡秉持的态度,他说“……如果我们不首先指出为什么对别人已经想过或者说过的东西不满意,就忙不迭地提出新的方法和思路,这无疑是草率的”。教育期刊网 http://www.jyqkw.com
参考文献就是一个非常重要的标示,因为在文章中列出的教育期刊网 http://www.jyqkw.com
参考文献至少表明作者阅读并思考过他人对同一问题的思考;虽然没有标明也不代表没有阅读和思考,也能表达了被阅读的相关教育期刊网 http://www.jyqkw.com
参考文献不值得参考或者不具有相关性不需要参考这些先前的文献⑤。

从上述7篇文章看,除了周宗良的《中国司法转型的实然、应然与路径——从达玛什卡的司法类型学出发》一文参考了其他文章(一共参考了三篇相关文献⑥)外,而并列第一篇林毅坚的《法律转盘上,政治骰子活跃地跳转着——读(司法和国家权力的多种面孔——比较视野下的法律程序)之感》和黎敏的《比较刑事司法程序的一个绝好读本——读(司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序)》一文(第一篇不可能参考其他参考关于该书书评的文章)①外,其他作者均没有在教育期刊网 http://www.jyqkw.com
参考文献中提及以前已对达玛什卡的《司》一书的文章,而且即使相距最远的在2008、2009年发表的最后两篇文章也没有提及该文以前相关文献。另外,从文章梳理与叙述情况看,我们在后来的文献中也看不到后作者对以前相关文献的梳理,实际上连相关的文章、作者情况也没有提及,更不要说在他们的基础上一种学术性积累性思考研究。

只有刚才提及的周宗良的《中国司法转型的实然、应然与路径——从达玛什卡的司法类型学出发》一文是例外,他在文中对以前的相关文献略有梳理和分析,但这不代表中国学术界在撰写书评文章时的水平,仅仅是例外。

其二,从这些文章的实质内容看,是否有知识增量。

达玛什卡的《司》一书2004年6月在中国大陆出版,在2005年5月就有该书的书评文章发表②。如果依据出版时间的先后的话,则是《法律书评》第三辑刊载的黎敏的《比较刑事司法程序的一个绝好读本——读(司法和国家权力的过重面孔——比较视野中的法律程序)》一文最早;从该文的内容看:

该文由4个部分组成,第1、2部分是对《司》一书研究方法的评述(实际上是对该书导论的点评,当然作者已经不是直接表达对该书的评价,而是放在历史视野下考察这3种研究方法);第3部分才是对该书主要内容的思考,对达玛什卡的分析工具进行详细展示(包括了该书的第1、2、3、4、5章);第4部分是对第6章的思考,而且也是放在西方法律程序发展史的视野下解读[II]。如果要对该文做个评价的话,黎敏偏重于从历史角度解读该书的研究方法和司法程序类型;当然也对该书的主要分析框架国家权力和职能作了一个内容上的逻辑展示,不过在我看来,这不是作者的重点,而且作者也没有指出背后的蕴含,仅仅就事论事而已。

现在我们来看第二篇文章,林毅坚的《法律转盘上,政治骰子活跃地跳转着——读(司法和国家权力的多种面孔——比较视野下的法律程序)之感》。这篇文章主要关注《司》一书的分析框架,即从政治视角思考司法程序,并且二分政治因素(即从国家权力和国家职能两方面)思考司法程序,并结合中国问题提出自己对司法独立问题的看法,即中国在司法独立上可以走得更远。

如果把这篇文章与前文进行比较,后文不是对前文的重复,而是一种互补,也是对前文没有重视的地方进一步挖掘,更增加了中国语境思考;这一点非常符合苏力倡导的观点,“即使是关注外国学者的著作,也希望批评者也有或者带着中国问题和中国意识”——当然,不可否认该文透出的中国问题意识还相当粗陋。

第三篇文章,张海光的《当前中国社会转型下的司法转型问题》和第四篇文章,周宗良的《中国司法转型的实然、应然与路径——从达玛什卡的司法类型学出发》。

如果先看第四篇文章,它是一篇长文(发表在《厦门大学法律评论》,达31页的文章),在我看来就不仅仅是解读达玛什卡的《司》一书,还在于由此而引发以该书提供的分析工具深入思考中国语境①的司法改革问题(还包括法律移植问题);另外,还有一个现象值得关注,即作者在这里对该文以前的文献做了一个简单的梳理和批评后才进入自己分析和思考框架,即进入分析中国司法程序的改革应该从政策实施到纠纷解决。

而第三篇文章实际上也属于对达玛什卡的分析工具做了中国语境的分析,分析中国传统和当下的司法程序,并对中国司法程序改革提出了自己的看法;但是它缺乏对其他文章的梳理,更缺乏对《司》一书本身的解读,亦即缺少厚重感。因此,这篇文章应该不仅仅是一篇书评文章,而是一篇学术性的书评文章,至少与前两篇文章相比很有厚重感。当然,这篇文章不可否认的缺陷,即对中国语境思考的不深刻,仅仅简单说明了中国为什么(从实然和应该角度)应该从政策实施到纠纷解决的原因,而且对实现的路径分析也落人了俗套——不过,这些缺点相对于本文而言,都是次要的。

上述四篇文章,从内容上看,重复内容较少,更多属于从不同角度对达玛什卡《司》一书的解读和延伸,而且就是从这四篇文章本身相互关系看,也有了两个层面的内容:其一,他们角度至少有互补性;其二,从知识角度看,有了知识增量的现象,特别是第四篇文章应该是属于学术性书评文章,是对前两者批评的基础上的明显的知识增量。

但是,这种情况在后来的三篇文章中消失了,具体表现在:

在2007年,周云秋的《民事案件管理制度移人中国之质疑——从达玛什卡(司法程序和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序)得到的启发》,从知识增量看则没有任何增量,而且也没有对其他文献的解读,即使在篇幅上也是非常短的(只有两页)。在2008年,姚明斌:《程序研究的“法一政”范式——读(司法和国家权力的多种面孔)》,和2009年,赵宇的《司法程序的政治维度——读(司法和国家权力的多种面孔)》两文都是从政治视角解读达玛什卡的著作;但他们却都没有提及前文与之论述非常详细的文献(至少第二篇文献应该提及,还不要说第四篇文献),知识上、智识上、思想上都属于重复性工作,因为从内容上看没有超出第二篇文章思考的范围,甚至还有缩小的嫌疑②。

四、对现状的初步评价

如果对上一部分的两个方面进行总结的话,则:

首鼻在中国法学界.很少有人对他人文献进行梳理(或许更可以说,我们在写作书评文章时,很少阅读前人已有的、经过努力写就的文献);其次,即使有梳理,也是独木,很难支撑下去,也就很难吸引学者从事一种学术性书评文章;再次,而且即使出现学术性书评文章,蕴含的知识增量也往往不是有意完成,而是单独的、且是没有意识的状态下完成;最后,更进一步说是没有遵守学术规范的语境下的知识增量,很难刺激一种持续性的学术知识增量,也就很少有真正的学术批评、真正的理论推进,到后来出现的文章则除了重复还是重复。

另外,在这些文章中,我没有看到任何一位教授,特别是从事该领域研究的教授对该书撰写一篇学术性书评。如果考察这些文章的作者的成分,法科本科、研究生占据绝对主导地位,他们的知识、经历很难支撑他们从事学术性书评文章的创作,出现上述情况也属于情理之中了——这一点,在后文笔者还会提起,因为它很重要。

简而言之,中国的法律书评、特别是学术性书评论文的确很糟糕!

但是,这仅仅是针对中国语境思考中国本身。如果我们还想要对这个现状做一个更为、深入的评价的话,则必须有对比。我们需要将眼光放到美国法学界,以深度思考中国法学界现状。

我在前面言说道,根据笔者掌握的资料,有四篇文章;通过它们,可以看到这些作者、他们在书评论文领域的分析和思考与中国有什么区别,以凸显中国语境的问题:

第一篇文章是1987年(达玛什卡的《司》出版的第二年)美国哈佛大学教授Arthur Taylor von Mehren在《耶鲁法律评论》发表文章,《司法的结构和政府目的的重要性》;1988年,De-tlev Vagts& Mathias Reimann在杂志American Journal of International Law发表《书评:司法和国家权力的多种面孔:比较视野中的司法程序》;1989年,德克萨斯大学教授Inga Markovits在《斯坦福法律评论》发表论文《开始不同的游戏:关于达玛什卡的(司法和国家权力的不同面孔)》;2008年,Bert Swart教授在杂志Journal of International Criminal Justice发表文章《达玛什卡和国际刑事司法程序》。

第一篇文章(1987年11月),该文共有5个部分,从内容上看,除了介绍《司》一书外,还对该书的具体内容,即详细分析权力组织和政府职能两个要素,然后以之为工具分析实际的司法程序制度,并在最后展示达玛什卡在该书所呈现的方法论和分析性框架的影响。第二篇文章(1988年1月)也对该书的基本精髓,即《司》一书阐释的理想型分析工具做了一个纲要式叙述,随之就将分析重点放在作者这套分析工具与韦伯的关系,以及这些模型对美国读者而言可能会出现的障碍,但在最后作者却高度评价该书在比较法领域的卓越贡献,正如作者所言,“尽管有上述缺点,该书非常有价值。在比较法领域,新视角的产生非常苦难,就这一点就足以使达玛什卡获得好名声……”。这两篇文章,基本上可以认为是“同时”(在1987年11月到1988年1月间)发表的文章,可以被视为并列第一篇,均对该书的基本内容做了一个梳理;不过,梳理的方式却非常不一样,在前者主要是从正面解读,而后者更多地解读达玛什卡这一模型可能面对的理解障碍和对前人思想的继承,有一些“去魅”意味。

第三篇就是一篇非常有厚重感的学术性书评文章:作者不仅仅以学术性的视角(达玛什卡的两分法)详细展示该书的两轴(第一轴,司法权力,第二轴判决的意图,以及这两轴形成的相互关系),并将之放人一个矩形模型中分析该书的基本内容。如果在这里作者主要是从正面以一定的知识、方法解读达玛什卡的《司》一书的话,那么在该文的后面部分,则是对该书的详细批评,包括两个方面:其一,为程序的分类与现实、法律文化的龋齿;其二,达玛什卡两分法本身存在的深层问题。如果从篇幅看,该文对该书的批评远远超过对该书本身的梳理,相对于前两文在知识增量上有很大的增加,不仅仅体现在智识、思想上的推进,也展现在了篇幅上。

第四篇文章(近十年后的2008年发表)也具备非常厚重韵味的学术性批评文章(就是从篇幅看也长于第三篇文章,即更不用说第1、2篇文章)①:该文首先对达玛什卡的基本模型进行描绘,并作出了若干评价以在以详细解读和思考当今的国际刑事司法程序应该根据需要进行抉择,不仅仅展示国家刑事司法程序本身存在的尴尬,也显示出达玛什卡这些要素进行组合不仅仅面对技术上的困境,更面对其他问题可能的考验或者责难。

根据上面的描绘,当然在这里,还要通过比较,我们可以看到:

首先,在美国,有很多教授在撰写书评文章,而且还常常是学术性书评文章。在这里提及的五位作者(其中两位合作撰写了一篇文章)中,除了无法知道其职称的两位合作者外,其他三位作者都是教授;而在中国语境,在笔者前面提及的文章中,大部分是本科、硕士研究生,博士研究生仅仅一名,法学副教授、教授根本没有②。

这表明在中国学人眼里,特别是越有职称的学者③眼里,书评、学术性书评论文的确无足轻重,不仅仅在苏力倡导的2003年,即使在今天也如是。然而,在美国学者眼里,学术性书评却非常重要,常常是学者在倡导、也在努力参与。这种只具有心理倾向的态度,至少是中国学术批评、学术性书评文章不彰的一个原因。

其次,从叙述内容看,美国学者的四篇文章,除了需要的、对该书精髓的常识叙述和评价外,几乎没有任何重复性劳动。但是,在中国语境下的法律书评,有很多书评文章都属于重复性劳动,在关于《司》一书的系列书评文章中,在2007年以后发表的文章基本上可以被认为是重复性劳动——这是一种对社会资源的浪费④。

再次,从教育期刊网 http://www.jyqkw.com
参考文献看。如果在美国语境的4篇书评论文的教育期刊网 http://www.jyqkw.com
参考文献至少是6种,最多1 8个,平均下来的话则60多个;而中国则是有的文章没有教育期刊网 http://www.jyqkw.com
参考文献,有的只有1种,有的只有3种,较多的也只有9种,只有那篇学术性书评的教育期刊网 http://www.jyqkw.com
参考文献比较多(达到90余个教育期刊网 http://www.jyqkw.com
参考文献)。

由此可见,中国的学人很少用其他知识去思考自己将要评论的著作,是一种低水平上的书评而已;而在美国法学界,学者们常常以自己积累的知识去思考被评论的著作,特别是第四篇书评,作者将达玛什卡的理论模型进行分析和重组,并应用到国际刑事法庭的司法程序,不仅仅在于展示现实程序、也在揭示达玛什卡理论本身的不足和尴尬——就很有理论深度和力度。

最后,从知识增量上看。虽然从2007年看,中国关于《司》一书的书评好像有知识增量,但与美国语境下的书评文章看,只是增量非常少,而且即使最出色的周宗良的《中国司法转型的实然、应然与路径——从达玛什卡的司法类型学出发》都不多,因为在分析中国语境时陷入了一种俗套的分析和思考,没有以积累的相关知识解读该书或者对中国语境司法程序的思考;如果没有美国语境的比较,该文的这种情况得到凸显的程度不高,只是与其他文章比较会显得很有知识增量。

如果反言之,美国语境下的法律书评文章,则显示出很高的知识积累,持续性的知识积累,使得后来者必须在前者的基础上才能有真正的积累,而且还必须思考更多、积累知识更多方能推进知识的增加。

综上所述,一方面,美国语境下的书评、学术性书评是一篇很有深度、很有积累的学术性论文,需要投入大量的时间和精力,而且这一写作模式也是一种制度性的推进知识积累的方式,运行得相当不错;另一方面,很多学生、特别是优秀的教授、副教授亲身实践、积极参与。与之对照,中国法律书评(包括学术性书评)文章到现在的确做得很差,是一种低水平的重复建设,无论是从刚才提及的哪方面看都如是。

因此,这样的书评文章,法学类的CSSCI不发表或者将之作为点缀也是可以理解的一个行为。

五、法律书评与法学学术创新

刚才的叙述蕴含了如下判断:中国的法律书评文章(虽然只是以对达玛什卡的《司法和国家权力的多种面孔》一书的解读为例)数量不多,质量更加堪忧,如果与美国语境下的法律书评性文章比较,这种差的境况更是可怕。然而,中国法学界却没有担心这个问题,至少我很少阅读到从法律书评类文章角度反思、特别是有创造性分析和反思法学研究如是状态的文章,虽然我们常常抱怨中国法学研究状况堪忧。在这里,笔者就打算从法学学术性创造或创新的立场分析法律书评文章的重要性,或者说分析法律书评与法学学术创新间具有内在的深层关系:

要言说法学学术的创新,首先,得界定何谓创新。

虽然今天中国法学学术研究从知识增量(特别是从思想贡献)上看,法学学术的创新性的确很差、很弱。这虽然是共识,但却对什么是学术性创新并没有认真界定(甚至法学界对这个问题也不想有什么界定),就好像我们都知道什么是创新,阅读到一篇文章就可以判断一篇文章是否具有创新性一样!恰好相反,正因为我们没有对此作出一个法学界可以接受的关于学术创新的标准,特别是刊物刊用的创新标准没有公式,出现“相同”文章(即虽然表述上有不一样的地方,但在思想上、知识上没有推进的文章)被反复刊载的现象,表现有二:其一,这些文章在不同法学期刊上发表。这类文章在学术期刊网上随处可见,我相信并不需要举出具体例子,如果的确需要的话,可以参看本文在前面描绘的7篇文章①。其二,更为可怕的是同一期刊在短短几年内连续刊载“相同”的文章②,真不知道创新在这些人眼里是不是就是文字不同而已。

在我看来,所谓创新有两种:全新与部分新。而所谓“全新”,在当下的工业社会、信息社会已经成为不可能之事,因为在人类社会发展到这一阶段,社会分工已相当细致和完备,在常规领域方面,所有的物、事已经被涉猎,甚至被反复研究,真有些像福山所描绘的“历史的终结”的意味,因而所有的创新仅仅是对旧有元素的“重装”而已。因此,根本没有所谓全新,即使有也是从大历史视域看,从远处观察,“全新”之状态才得以呈现;而对学术而言,特别是个人的学术而言更难,更需要从思想史的角度才能看得清楚。因而在笔者眼里,只有部分新的情况,即在原有的基础上有新的部分出现,但可能其所达到的功能却可能相差很远;并在经过若干时间之后,一种全新的事物方能可能出现,或者说继承和发展表达更确切。

这种描绘仍然非常模糊,需要进一步深化方能更清楚界定所谓“部分创新”问题。在我们看来,其实际上涉及到两个问题:其一,如何认识原来的问题;其二,如何改变原来不良部分或者创造出部分的内容从而与原来部分组合成新的东西(当然必须注意这不是全新,只是部分新而已)。而这两个问题还可以分为三个问题,首先,自己如何认识这个世界,他人如何认识世界;其次,如何将他人的认识化为自己的认识;再次,并根据自己的思考,形成一个新的世界。

具体到法学领域,根据笔者曾经《试着追问秩序的内涵》一文的详细分析,可以简单描绘为:

其一,通过随笔表达自己对法治秩序的直接观察。其二,通过理解他人对法治秩序的观点、看法,加以领悟并形成自己不可分割的一部分。其三,通过上述两个层次的不断“交战”形成一种螺旋上升的新的法治秩序;从而也形成了一种关于新的思考法治秩序的法学知识(如果说法学研究主要是对既有法律秩序的一种正当化可以成立的话);它也与原来的法学的知识形成一种新的法学秩序③。

上述内容就是笔者关于法学学术创新的理解,简单地说,即所谓法学学术创新是一种法学学术的积累性创新,而非其他①。

其次,再回到本文关注的法律书评、法律学术性书评的话题,具体来说:

自己直接对现有法律秩序的观察获得的法学知识属于直接经验,而理解他人对法律秩序的认识属于间接经验;而且相对于有限的生命,而无限的世界,我们的知识主要依靠间接经验的获得,而非个人的直接体验和研究获得②。因此,一个法学学术创新仅仅依靠自己的思考是不够的,主要是借助他人的知识、经验并最终化为自己的一个不可分割的组成部分。而这一点,在学术领域的实现或者说要充分实现,则主要思考书评、学术性书评的方式达致。进一步说,虽然我们在阅读他人著作过程中的确不一定要对该书的解读以文字形式表达出来,但是如果想要对一本书有一个深入的、化为自己知识的一个组成部分的话,书评、特别是学术性书评的确是一个非常好的方法,或者说更有效的方法。当然,由于他人经验和知识也不一定都值得我们以书评方式梳理,但重要著作、经典著作则值得以书评、学术性方式展示以更充分地把握和思考这些著作的思想,并形成自己思考的一个组成部分。

由此可见,当我们将书评、学术性书评放在法学学术创新的视角时,它对学术创新的意义则非常明显,在笔者看来,具有基础性意义。

这一点,我们却视而不见③。而其原凶在我看来,除了刚才分析的外,还有我们对书评、学术性书评的基本品格没有多少了解——对这个问题的回答,其实就是对如何提高中国法学的书评、学术性书评文章的地位和质量的一个分析(当然,在一定程度上,也是笔者对这个问题的建议性意见)。

六、学术性书评文章的品格

通过上述分析,笔者展示中国法学书评文章,特别是学术性书评论文数量少、质量差的特征。但是书评、学术性书评在学术创新具有重要意义,虽然我们不曾认识到,但没有认识到不代表其没有这方面功能。因此,我们应当重视之,而重视之前提是洞悉其基本品格,我们可以通过进一步分析从事法律学术性书评文章的撰写应该具备哪些条件人手。在这里,笔者还是拟以达玛什卡的《司法和国家权力的多种面孔》及其几篇书评文章为中心进行分析。

首先,这一基本品格就是:从事法律书评、法律学术性书评写作需要具备若干知识方能出质量,从而体现学术的积累性力量④,申言之:

第一个层次上的知识,是对被评书籍(《司法和国家权力的多种面孑L》)所叙述的知识、实践的把握和理解。从前面提及的四篇外国人写作的书评中,我们都能从书评中看到作者们对该书精髓的深刻把握,即对《司》一书四种模型的把握,两分法的运用)①。

第二个层次上的知识,是对某相关学科知识的理解和把握,或者进入到一个更为宏观的视野或者微观视角的思考。

如Arthur Taylor von Mehren在《耶鲁法律评论》发表文章,《司法的结构和政府目的的重要性》。该文作者运用一种方法论知识以思考该书可能具有的理论意义,特别是其在比较法视野中的地位。此为一种进入到微观视野下的对该书的一种思考和发微②。而另外两篇关于《司》的书评,可以归属到宏观视野下的观察和思考,即以国际刑事司法程序、文化等实践观察该书分析的主题;同时,它们所体现的韵味也非常丰富,即可以从国际刑事司法视野中观察到达玛什卡所描绘的理性类型或者理想类型对现实司法实践评价所遭遇的双重尴尬(实际上,它更多地表达了对该书的若干批评,从而提升了对司法程序的理解和把握)。

第三个层次上的知识,通过掌握交叉学科知识,亦即掌握政治学、人类学、社会学、经济学等学科知识以观察和思考其与法学在知识或者问题上的交叉和重合的复合状态。具备这些知识则可能对该书有不同的解读视角,从而更可能提出质疑,提出更深层次的质疑,从而辨识出对一本书的各种理解,从而真正丰富对一本书所表达、分析的问题。

反观中国,中国学人对《司》一书展开思考时,缺少上述有层次感的系列文章。只有一篇学术性的书评文章,即周宗良的《中国司法转型的实然、应然与路径——从达玛什卡的司法类型学出发》,却也存在遗憾③:在该文中,作者首先在梳理了中国学界对《司》一书的解读,随后展开自己对该书的思考层次(此为第一个层次),最后在把自己的倾向、思考运用到中国司法改革的问题时,他却没有将这些知识运用到一个具体的司法程序实践或者理论的思考,而是再次回到对中国司法改革、法律移植的老套论述的路径上,进而无法推进对该问题的洞识。简而言之,该文还仅仅简单地停留在了第一个层次,连第二层次都还没有进入——或许,这与作者的知识积累很相关④。

而且,当写作者具备的知识越多、越扎实,其越能深入解读一本书,或者说越能充分理解作者本身的理论和观点,从而更可能对作者提出质疑和反思;进一步说,丰富的知识和方法提高了对一本书提出质疑和意义的概率。在此条件下的学术性的书评文章,其厚重感和学术感则越来越浓。

其次,再次回到对《司》一书的解读①:从前面的叙述中,对该书解读已有一个共识,即该书的精髓就是从国家权力和国家职能两点对司法程序进行双重聚焦。这种聚焦,可以简单地解读如下:

第一,可以从法学本身解读。

如果从宪政(在更为广阔地视角看是政治学)视角看②,则是司法体制问题(宪政视野下的),但达玛什卡并没有像中国学者在分析类似问题时的分析,首先分析宪法,再叙述宪法中的司法制度(司法行政制度)——这是分析程序运行的背景——最后,才进入到司法程序的描绘;而是将这前两者混合在一起分析。他直接展示了司法体制中的主体属性、主体之间的关系、上下级关系(在这里,也没有提及我们常常呼吁的司法独立问题)。而这种司法体制对司法程序的影响则是作者关注的另一个内容。另外,无论哪一种宪政体制,不仅仅有政体的安排,更有国体的考量,即国家职能(更有意思的一个词,即意识形态),国家的预设主观目的:实施国家政策(以贯彻权力意志)还是客观中立的自由主义,从而有了纠纷解决或者政策实施两种类型。

把上述两个点结合起来,做个排列组合就形成了该书最后一章的内容,即四种理想的司法类型。

第二,可以从社会视角解读。

如果从社会学的视角思考,这是一种结构一功能主义的思考方式:仅仅有结构,这是一种静态观察事物的一种方式。如果只有它,则经常出现作者该书导论谈及的不同社会制度却有相同司法体制,而同一社会制度却有不同的司法体制。不过,达玛什卡采取了两个极端的结构,即科层型和协作型司法组织。要突破这一点,还需要考虑事物运行的功能、作用(这是一种客观描绘,如果主观地说则是目的),将在这些程序中的实际运行过程或者说功能表达出来,则出现在该书最后一章呈现的四种模型。

但是,无论是哪一种阅读视角,都可以看成在处理或者说安排法律与政治之间的关系问题,从而看到宪政对司法程序的重要影响,可能导致一种司法程序所涉及的人物之间的关系、权力分配等根本问题。

上述两个阅读视角都是正面分析,即主要从赞成的视角阅读该书,亦即主要想从该书中获得思想和理论的知识和思考的层面的阅读,而且这两种简述式的解读方式,从宏观角度开始,也从宏观角度结束。

第三,下面对该书做一点批评式解读。

太阳底下无新事,在阅读该书时,这种感慨油然而生①,因为如果我们从一个非常宏大的视野分析一个问题,如果得出的结论,几乎就是一个无法对之批评的结论,就相当于牛顿的力学定理一样,爱因斯坦之前基本上没有人能质疑之,只有在爱因斯坦的广义相对论方能解构之,即进一步限制牛顿定理的运行条件;换句话来说,在这之前,人们没有能力对牛顿定义的宇宙观作一个有实质意义的批评。

因此,如果要对该书提出批评——当然主要不是为了批评而批评,而是观察该书存在不足,以提升自己对该问题的理解和把握,让这些思想真正转化为自己的一部分——需要转换观察视角。对于笔者而言,惯用思考的角度,还是社会学;不过,在这里,则不再是宏观的结构功能主义,而是符号互动理论,而且社会互动在一定程度上涉及到一定的社会心理学知识——它是一种微观观察社会的方法②——在这里,笔者仅仅以该书的科层型与协作型分析为例:

根据该书,从权力的角度看,两者有一个非常重要的区别,即多层权力层次与单一权力层次。这一判断的确是真知灼见,在中国语境在理论上看也可以成立。但是,如果从社会学的视角看,主要是符号互动的角度看:在科层型中,上级的确可以对下级提出批评和改变下级的行为(有这样的权力、也具备这样的知识),但在实际互动过程中,他们常常由于都属于共同体的一部分,他们的思维方式相似,而且更会尊重下级,甚至可以说更多时候是尊重,而完全的“公事公办”的频率不是特别高,用社会学属于表达,即角色的可期待性理论③。进一步说,则是由于这一心理倾向性,即更愿意从理解、赞同的方式(也即选正确的部分思考)解读提交到面前的文书、文件,而非一开始就挑刺;更由于上级往往没有接触具体的当事人、具体的事实、具体的生活,而是根据下级提交的文件作出判断,没有一种直接面对当事人的压力,这种心理倾向更容易渗透到决策中。或许在这个意义上,正如中国人所讲的“官官相卫”,如果除却不谈贪腐、个人利害关系因素,当在心理学意义上成立的时候,科层制实际上无法尖子塔化的缺陷得到呈现。

而且,如果再从负面角度看,上级对下级行为的批评与改变频率过高的话,他们或许在政治(权力)上无法对抗,但他们肯定会以各种理由撂挑子,如中国司法程序中的请示和回报以抵消前述毛病,上级法院则无法再深入地、仔细地审查和判断。从而,最终形成与协作型一样的结果,即具有一种单一权力层次的相同效果,亦即主要在第一次处置该问题时就已经具有了主导性的决定意义,而后来的审查则主要承担r一种追认和确认的法律意义①。

因此,在我看来,达玛什卡的关于两种理想型所分析的区别在实践意义上不大。当然,它在改变我们思想和思考方式上却很有用,而且在今天这个敏感的时代(其实是个性张扬的时代)②,虽然两种理想型在结果上一样,但当事人的感受、体悟会不一样,我们在心理上总是倾向于协作型,从而可能转向协作型③。

在这里,笔者展示了法学知识,即宪法学知识、两类社会学知识对《司》一书进行解读可能带来的支持性赞同和反思性批评,从而初步完成了如果要从事书评、学术性书评文章的写作必须具备大量的知识,必须持续性地积累知识方能实现书评文章本身的学术创新,如果再进一步,则可能是法学学术的创新。

综上所述,知识、持续性地积累知识是书评、特别是学术性书评论文的基本品格。而且,它不仅仅体现在初始状态(即开始从事书评时的已有的知识积累),还体现在撰写过程中对著作本身的解读,更体现在书评文章的最终表达的字里行间。

结语

在本文的结语部分,如果对本文进行总结,可以这样说:

首先,中国的书评、学术性书评很差,其实这也体现了中国的学术批评环境很差,如果与美国语境的状况比较,则显得更为不堪。这是笔者关注的起点,也是反思的起点,这也是笔者在实际的经历中看到中国学界交流的低效率的反思下的起点。其次,这不仅仅表达了中国法律书评、特别是学术性法律书评本身的问题,更表达了中国法学学术本身的状态,即无法积累,甚至大量的“重复性”文章反复出现,整个学术缺少一种知识、思想增量。再次,法律书评、法律学术性书评在整个法学学术创新中处于基础地位,正因为此,在我们看来,其或许也是中国法学学术走出困境的重要方式!最后,即使对于法律书评文章而言,它也蕴含了几个层次的论文:第一个层次的书评,是就事论事的书评(这需要的知识相对来说最少,当然作为表达思想的结构重组而言则例外);第二个层次的书评,就是就其一点,根据自己的知识进行发微,以推进特定知识或者赞同某个观点;第三个层次,就是根据相关学科或者交叉学科知识重组该书,或者运用该书的理论到一个特定领域以实现学术的推进,这是学术性书评。因此,从这个意义上看,法律书评本身也有促进法学学术增量的特征。

简而言之,要实现法学学术创新,必须有知识贮备、知识积累,更应有思考、特别是持续性的思考参与方能实现。

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