张亚军，赵海川
（河北经贸大学法学院，河北 石家庄 050061）
摘 要：我国刑法中盗窃罪所保护的法益是物的所有权还是物的占有权一直存很大的争议。“所有权说”重点强调刑法对于自物权的法益保护。事实上，所有权的权能类别除了自物权以外，还应当包括由于债权债务关系产生的他物权。“所有权说”的处罚范围过窄是其跨越不了的缺憾。结合新形势下新型客体盗窃行为方式的出现，我们应当考虑盗窃罪首先保护的法益是所有权及其他本权，其次是合法占有，同时考虑“非法占有目的”这一主观构成要件要素在法益保护界定中的价值。
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关键词 ：所有权；本权；占有；盗窃；法益
中图分类号：DF61
文献标识码：A
文章编号：1002-3933 (2015)07-0127-06
收稿日期：2015 -04 -22 该文已由“中国知阿”(www．cnki．net) 2015年5月25日数字出版，全球发行
基金项目：2014河北省社会科学基金项目《盗窃罪行为方式新解读》(HB14FX032)的成果之一
作者简介：张亚军（1977-），女，河北秦皇岛人，河北经贸大学法学院副教授，博士，硕士生导师，研究方向：刑法学；赵海川（1990-），男，河北保定人，河北经贸大学法学院研究生，研究方向：刑法学。
一、特殊客体盗窃行为对我国传统“所有权”说的挑战
随着社会和经济的不断发展，盗窃行为方式和盗窃所侵害的客体也在不断更新，一些新型盗窃行为不仅在行为方式上同传统的盗窃犯罪不同，其侵犯的客体类型也发生了巨大变化。
其一，所有权人的窃取行为同他人的留置权或者抵押权等担保物权发生冲突的情形认定问题。如，财产所有权人基于债务关系，将自己所有的财产进行留置或者抵押担保，如果所有权人采用窃取方式取回了他人合法占有的留置物或抵押物等，这样的情况我们该如何评价呢？
其二，所有权人的窃取行为同依职权扣押物品机关的职权发生冲突时的情形认定问题。如国家职能机关出于法律程序将所有权人的财产进行扣押或者查封的情况下，所有权人如果采用窃取方式取回这些扣押物或者查封物，对该所有权的行为该如何评价？
其三，行为人窃取他人盗窃所得的赃物，窃取他人用于违法犯罪的财物或者窃取他人持有的违禁物品的情形认定问题。如行为人甲从他人处盗窃了一台电脑，在窃取回家途中遇到另一盗窃犯丙，丙对甲窃取的电脑进行盗窃，对该行为该如何评价？
我国传统通说认为，盗窃罪所保护的法益具体的是指对于公私财物的所有权，无论涉及到的财物是属于有形财物还是无形财物，即财产性犯罪所侵犯的客体是公私财产的所有权。基于这个角度来说，其盗窃行为只有在触犯了所有权的权能时，才会被法律作出违法的否定性评价，继而受到盗窃犯罪的法律制裁。那么按照“所有权说”的观点，对于上述第一种情形，即使行为人采用非法手段窃取他人合法占有的自己所有的财产，因为此种行为并没有侵犯他人的所有权，反倒是自己财产所有权的承认，因此，该种行为不构成盗窃罪。同样，即使国家职能部门出于职能运行对所有权人的财产进行了扣押或者查封，所有权人采用窃取的方式偷回，依然不被评价为构成盗窃罪。这样，许多权力内容似乎都不在传统的保护范围之内。可以看出，单纯的依靠“所有权说”确定盗窃犯罪侵犯的法益范围，非常不利于物权不断发展背景下权利人的保护，对于不断打击新形势下的盗窃犯罪类型也造成了一定的阻碍。
同时，依照民法理论，物权可以分为自物权和他物权；自物权是权利人依法对自有物享有的物权，他物权是权利人根据法律或者合同的具体规定，对他人所有之物享有的物权。所有权即是自物权。按照我国刑法传统通说“所有权说”，则刑法只保护自物权，而不保护他物权。因此就会造成上述债务人盗窃质权人所留置的质物行为而不构成盗窃罪的缺陷，但是在这样的情形下，由于债务人的窃取行为实际侵害了质权人对质物的法益，也应该受到刑法的保护。因此，我国的盗窃罪保护法益只注重所有权的保护，而忽略那些因他人的法律行为设立的他物权保护的现状，在特殊客体盗窃行为不断出现的今天，很难作出罪与非罪的判断。
可以说，新型特殊客体盗窃行为方式的出现，引发了我国刑法学界对盗窃罪侵犯法益是否该坚持“所有权说”的讨论。
二、特殊客体盗窃行为与盗窃罪保护法益之思考
如上所述，特殊客体的盗窃行为定性的难点在于此时的盗窃行为侵犯的客体并非传统意义上的一般财产关系，特殊客体盗窃行为的不断涌现引发我国刑法理论界与实践界对我国刑法盗窃罪保护法益传统通说“所有权说”的质疑，“本权说”、“占有说”、“折中说”等观点日益凸显。“本权说”认为，财产犯的法益是所有权及其他本权，本权就是合法占有的权利，包括担保物权、抵押权和租赁权等等。换言之，依照“本权说”的观点，盗窃罪不仅保护所有权范围内的自物权，还有涉及其他基于债权关系产生的他物权，而且承认合法的占有优先于所有权的效力；与此不同，“占有说”认为财产犯的法益是他人对财物事实上的占有本身。按照“占有说”观念，无论是合法的占有还是非法的占有都应当予以保护，所有权人如果以非法窃取方式取回自己所有的财物，因为在事实上侵犯了他人的占有，因此构成盗窃罪。在“本权说”与“占有说”争议不休的情况下，我国学者张明楷教授提出了较为中间的“折中说”观点，他认为，财产犯的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有；但在相对于本权者的情况下，如果这种占有没有与本权者相对抗的理由，相对于本权者恢复权利的行为而言，则不是财产犯的法益。
张明楷教授的观点将财产所有权及其他本权作为财产犯保护法益的首要地位，又在一定条件下承认了“占有说”的合理性。对于特殊客体的盗窃行为而言，假如所有权人盗窃国家机关依照职权合法扣押的财物时，按照张明楷教授的观点认为，对于此种情况下国家机关的“占有”，所有权人应当通过行政复议或者交纳罚款等正当程序去恢复自身对于财物的应有状态，当所有权人对这扣押的财物进行盗窃时，损害了盗窃罪保护的法益内容，应当认为是构成了盗窃罪。张明楷教授的“折中说”主要目的就是要防止“占有说”适用范围过于宽泛，对作为法益保护内容的“占有”进行了一定的限制，但是他所提出的“需要通过法定程序恢复应有状态的占有”是受保护法益的观点并没有提及“非法占有目的”这一构成要件主观要素在盗窃罪认定过程中的作用。
我们知道，盗窃犯罪作为财产性犯罪之一，同其他财产性犯罪既有区别又有联系。区别的主要方面既要考虑行为人的违法行为的主观要素，也要考虑其行为是否造成了对象占有转移、利益转移的客观事实的出现。德国刑法第242条规定，盗窃罪必须具有“以使自己或者第三者违法地占有的意图”。但是，最高人民法院、最高人民检察院201 3年出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》没有明文规定要求盗窃罪这种取得性财产犯罪要“以非法占有为目的”，这就必然的引起了学界关于在认定盗窃罪成立与否的问题上的“非法占有为目的”是否必要的争论。我国传统观念认为，在盗窃罪同盗用行为的区分问题上，由于盗用行为没有盗窃罪所要求的“非法占有的目的”，而盗用行为作为一种不可罚的窃取行为，主观上并不存在对于公私财物“非法占有的目的”，只是暂时的擅自使用行为。同样，对于出于毁坏财物并造成毁坏结果的盗窃行为来说，由于行为人的行为侵害了财物的所有权，因为取消“非法占有为目的”这一主观要素判断要件，不考虑行为人的排除意思和利用意思的行为，应当认定为盗窃罪。在这种背景下，对于判断盗窃罪此罪彼罪问题、特殊盗窃行为的罪与非罪问题是否会造成要件的缺失，导致司法实践中出现单纯依据行为定罪情况的出现。
同时，一般认为，盗窃罪的本质既然是侵犯所有权及其他本权，就要求以侵犯所有权的样态实施行为，因此，单纯侵害占有的意思还不够，还必须具有作为所有权者（本权者）进行处分的意思。换言之，缺乏这种占有意思的行为并不成立盗窃罪。依照日本学者大塚仁教授的观点，对于盗窃罪的法益如果采取本权说，则会要求非法占有目的；如果采取占有说，则不会要求非法占有目的；虽然盗窃罪的法益最终是所有权及其他本权，但是，大体合理的占有也是盗窃罪的保护法益，既然行为人认识到其行为侵害了他人对财物大体合理的占有而实施盗窃行为，原则上便成立盗窃罪，而不需要非法目的。
综上我们认为，对于盗窃罪的保护法益首先是财产的所有权及其他本权，其次保护合法占有。同时我们坚持在对盗窃法益进行分析时，考虑行为人的“非法占有目的”这一主观的构成要件要素。对于所有权人侵犯合法占有、第三人侵夺赃物以及盗窃违禁品的特殊客体的盗窃行为来说，“本权说”、“占有说”都不能统一的解决，按照我们主张的以财产本权和合法占有为保护法益，同时考虑行为人非法占有目的这一主观构成要件要素的观点，对几种特殊客体盗窃行为进行分析论证如下：
其一，所有权人的窃取行为同他人的留置权或者抵押权等担保物权发生冲突的情形认定问题。
对于此种情形，单纯采用“占有说”的观点认为，所有权人无权取回他人合法占有的财物，包括留置物、质押物等，因为这种情况下损害了债权人的债权，妨害了担保物权的实现，因此应当按照盗窃罪论处。但是，在这种情况下，所有权人取回财物如果没有非法占有或者逃避债务的目的，不会造成债权人的债权减少，只是出于保护抵押物、质押物、留置物的目的，而且债权人对于所有权人所享有的债权并不会因为抵押物或者留置物的消失而消灭，其仍然可以通过民事起诉的方式向债务人主张债权。而且，当所有权人秘密取回抵押物、留置物时，并不意味着所有权人财产的积极增加，合法占有人只是缺少了优先受偿的担保物权，只有所有权人要求占有人赔偿或者抵消债务时，才可以认定其行为为盗窃罪。而按照本文观点，在所有权人盗窃抵押物、留置物时，能够分门别类地进行处理，同时增加“非法占有目的”的主观构成要件要素，并不当然地认定只要盗窃财物就构成盗窃罪，而是要求其在有非法占有的目的的前提下，侵犯本权的行为才是盗窃罪。
其二，所有权人的窃取行为同依职权扣押物品机关的职权发生冲突时的情形认定问题。
按照张明楷教授的观点，国家机关依照职权对财物进行扣押或者查封的情形，这里涉及的法益是需要通过法律程序恢复原有状态的占有，所有权人盗窃司法机关、行政机关依职权扣押、查封的物品时，享有的合法占有可以对抗所有权，其行为属于明显的侵犯国家机关对于物品的合法占有，因此应当按照盗窃罪论处。但是，我们仔细分析国家机关的权利属性即可发现，其依职权扣押的物品仅是暂时性的剥夺所有权人的占有，并没有实际意义上剥夺权利人的本权。所有权人盗窃被扣押物品并非绝对地会造成扣押机关的财产损失，如果其没有要求国家机关对财物丢失予以赔偿，那其行为仅仅是违反了行政管理秩序，按盗窃罪论处的话，明显不当。
事实上，对于所有权人盗窃国家机关扣押、查封物品行为性质的判定更深层的是犯罪实质内容的冲突。如果认为其构成盗窃罪，是从行为人的行为性质进行考量的，认为是对于法律的规范或者法律规定的秩序的一种违反，立足点是规范违反说和行为无价值论；如果认为这种行为不构成犯罪，至少不构成盗窃罪，是从是否会产生导致国家机关赔偿继而造成财产损失的结果方面进行判断的，出发点是法益侵害说和结果无价值论。关于犯罪的实质内容，行为无价值论的观点是对可能产生危险的行为的评价，必然会扩大刑法的处罚范围，而结果无价值论以现实发生的损害结果为依据，针对于目的性的财产性犯罪，更能较为明晰地确定罪与非罪的界限，以及划定保护客体的范围。
其三，行为人窃取他人盗窃所得的赃物，窃取他人用于违法犯罪的财物或者窃取他人持有的违禁物品的情形认定问题。
针对于第三人盗窃赃物、违禁品等非法的物品行为，单纯采用“占有说”的观念认为侵犯的是占有人事实上对物的支配的权利，无论是合法占有还是非法占有，行为人直接损害的都是占有的权利效力，其破坏的是既定的财物归属秩序，既然违反了这种秩序，理应按照盗窃罪进行论处；本文并不否认第三人盗窃赃物、违禁品的行为造成了物权的损害，但是认为所受损害物权的承担者应当是赃物原来的所有权人，即合法状态下物的归属者以及违禁品权利拥有者——国家。虽然对于这一行为的认定，二者的判断结果一致，但是基于犯罪成立的构成要件内容并不相同，因此有必要加以区分。《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第4款规定：“盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。”张明楷教授认为，盗窃违禁品的行为之所以能够被定性为财产性犯罪，也是因为行为人侵犯了占有人对于违禁品的占有权，但是这种“占有”是有条件的，必须是“需要通过法定程序改变现状的占有”。我们认为，其实这种情形可以从保护法益的合法占有以及“非法占有目的”这一主观构成要件要素来进行分析，也就是说非法的“占有”不能成为财产犯罪的保护法益，同时非法占有对抗的是不具有本权的权利人以外的第三人；假如所有权人对于他人非法占有的物品实施盗窃行为时，因为本身他人的占有是非法占有，我们不予保护，同时因为是所有权人采用窃取方式取得，不是“非法占有的目的”，所以这样的情形就不构成盗窃罪。
三、我国盗窃犯罪保护法益之完善建议
（一）增加他物权作为保护内容
我国目前的盗窃罪立法所涉及到的客体仍然是以传统的所有权的权能为限，应当在立法或者相应的司法解释中增加除所有权的自物权以外的他物权作为盗窃罪法益的保护内容。自物权是指权利人依法对自有物享有的物权，他物权是指权利人根据法律或合同的具体规定，对他人所有之物享有的物权；所有权是惟一的自物权种类，即自物权就是所有权。根据所有权说，刑法只保护自物权，而不保护他物权。然而，他物权的内容比所有权丰富，例如，债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。
因此，应当将基于债权、租赁、借用关系产生的他物权明确纳入到盗窃犯罪立法体系之中，明确规定“以非法占有为目的”对他人基于合法原因产生的租赁权、留置权、抵押权等他物权的侵害属于盗窃罪的客体的保护内容。
（二）适当增加合法状态下的占有作为法益类型
按照上述司法解释，对于盗窃毒品等违禁品的，按照盗窃罪来处理。因此，盗窃他人占有的违禁品、赌资、用于犯罪的财物等的行为，可以比照这一解释认定为盗窃罪，但其基于的原因是因为行为人的盗窃行为侵害了财物原来所有权人或者国家作为拥有者的物权，或者认为这种行为侵犯了国家的财产所有权，因此认定其行为属于盗窃罪。但事实上并非如此，根据民法原理，在国家应当没收而还没有没收的情况下，国家对应当没收之物实际上并没有所有权，因此认定该行为为盗窃罪有些牵强。
所以，我们有必要明确：财产犯的客体首先是财产所有权及其他本权，其次是合法占有。在相对于本权者的情况下，如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由，但是相对于本权者恢复权利的行为而言，则不是财产犯的客体，也就是说基于合法状态或者程序恢复的占有不得对抗本权。同所有权人相比较，占有人在合法占有财物的前提下，所享有的权利内容是不完全的，要排除处分权等绝对排他性质权利的适用。这里的“占有”包括事实上的占有和法律意义上的支配两个方面；事实上的占有不仅包括物理范围内的支配，而且包括由一般人的认知能力即可知道财物权利所属。¨。这是以财物的占有不以本权人相冲突为前提的，如果，对财物的不合理占有与本权者恢复权利的行为相对抗时，那么对于财物的占有则不是财产罪的保护客体。
（三）增加特殊客体的盗窃行为选择性的区分
在对盗窃行为进行认定的时候，要严格按照主客观相统一的标准来进行，也就是说行为只有主观具备“非法占有为目的”，同时客观行为上表现除了对于本权的侵害的情况下，才可以认定其构成盗窃罪。但是，在现实生活中，涉及到特殊客体的盗窃时，如行为人盗窃自己拥有所有权的，但是基于合法事由为他人所占有，或者国家机关依法征用、扣押、查封的财物时，如果行为人只是单纯的取回财物，并没有盗窃财物后，继而向占有人或者国家机关要求赔偿或者主张债务抵消，那么不仅从主观上要认定其不具有“非法占有的”，而且还应当从客观行为上同盗窃罪的行为进行区分，因为行为人已经做出了盗窃后的行为的选择性，其主观恶性以及造成的社会危险性要远低于盗窃罪成立的情形。通过在盗窃罪的犯罪构成中增加行为人盗窃行为实施后的选择性区分，更加能够区分基于合法状态占有情况下不考虑主观目的时对于行为人盗窃行为的定性，就其盗窃行为罪与非罪、此罪彼罪的判断上更具实践价值。
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