张 力，汤中博
（西南政法大学民商法学院，重庆 401120）
摘要：调解作为一种传统纠纷解决方式，依托于长期社会生活中形成的风俗习惯。法院调解作为调解的法律化，实现了法律规范与社会习惯有效衔接。在产生个案调解结果的同时，也反应出调解规则对于纠纷解决，补充成文法法源头缺陷的司法功能，进而有助于实现阶层分化时代的社会整合。面向先例公开与调解保密之间的可协调性、先例指导性与地域代表性三大技术指证，可探索出在我国建立调解先例制度的路径。
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关键词 ：法院调解；第三领域；调解先例；指导；整合
中图分类号：DF721
文献标识码：A
文章编号：1002-3933(2015)07-0032-11
收稿日期：2015 -01-20 该文已由“中国知网”(www. cnki．net) 2015年5月25日数字出版，全球发行
基金项目：西南政法大学青年学术创新团队项目《大陆法系主要国家民法典完善跟踪研究》阶段性成果作者简介：张力（1976-），男，重庆人，西南政法大学民商法学院教授、博士生导师，西南政法大学比较私法研究中心主任；汤中博(1991-)，男，安徽桐城人，西南政法大学民商法学院研究生。
2010年11月15日，最高人民法院审判委员会通过了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，其第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”。但此后，“案例指导”很快在理论界与法院系统的司法实务中被限缩为“判例指导”，并纠结于“法官释法”与“法官造法”之间，以及大陆法司法体系与英美判例法之间的界限维持问题的争论。这掩盖了法典化热情在全球退潮时代①，国家立法逐步释出社会多元造法功能的情况下，如何强化“私人在法实现中的作用”这一真正的重要议题。例如，在法官主持之判例指导之外，是否可以通过形成私人更为主动参与的调解的先例化，发展出案例指导在法的“自生自发”，民间造法与释法的“自组织”方面的有益制度增量。
调解是深具东方文化积淀的纠纷解决机制，它不依靠强力，不讲究一定要分出胜负，以退为进，以和为贵，深谙国人的中庸之道。调解制度源远流长，溯源至原始社会调解乃民间纠纷解决之管用手段。在原始社会里，没有阶级，没有国家和法律，但却内生了自治的组织与秩序。人类社会发展的过程中，人与人之间不可避免会产生矛盾纠纷，社会存在和发展必然要求采取不同的形式和方法去调整人与人间的关系，解决彼此之间的纷争。恩格斯曾指出：“一切争端和纠纷都由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决……在多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了”。原始社会虽无阶级，但是也存在矛盾和纠纷；这些问题和纠纷主要不是依靠诉诸武力来解决，而是依协商调解。综观中国的文明发展历程，在传统意义上，调解所寄托的是先民对“无讼”理想的追求，而在当今法制健全的现代社会，调解是对法院繁重受案压力的解脱，法院调解则更是被信奉法律中心主义②的西方国家普遍采纳，成为ADR③中的重要组成部分。如此，也难怪有学者评价“调解，长时间以来大概是唯一在西方被最广泛研究的中国法律制度的特征”。然而法院调解作为一种制度性存在，在为纠纷提供一个分流出口时，人们却忽略了它更为重要的价值——对根植于文化传承中的社会习惯的彰显。
一、民事案件调解的社会整合功能
现行法院调解机制主要规定在我国《民事诉讼法》中，它与法院审判一同构成了法院结案的两种方式。该法第122条规定“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外”。在此我国并未确立强制性的调解先置程序，是否调解的主动权仍然掌握在当事人的手中。
（一）作为“第三领域”纠纷解决机制的法院调解
在社会学与政治学中，“第三领域”是指相对独立于市民社会和政治国家，而由前两者之间产生互动与交融的中间地带。法院调解作为一种纠纷解决机制其至少在以下几个方面具有交叉融合于市民社会与政治国家治理体制的功能：
1．参与主体的交叉融合性
在市民社会纠纷解决过程中参与的主体是平等的“市民阶层”。他们没有可以凭借压制对方的权力，有的只是沟通与对话、协商与妥协。即使涉及到人民调解，调解员也应当保持中立且平等的调停者身份。而政治国家中的纠纷解决（即诉讼）则涉及到代表国家行使审判权的法官，参与者不再平等。法院调解应当是在法官主持下，当事人不断博弈的过程，此时法官并不享有直接适用法律的权力。而当事人也不是纯粹的“市民”身份，因为一旦案件进入司法程序，当事人又多了一重公法上的身份“调解当事人”，在享有公法权利的同时也应承担一定的公法义务。此时的纠纷解决构造变成了“退化后”的法官与“被规范”的当事人，显然主体的结构发生了变化，具有分别从各自来源的市民社会与政治国家向对方靠拢的趋势。
2．适用规则的交叉融合性
市民社会中的纠纷解决依据是积淀于其中的“内部规则”，即完全的理性生活经验、习惯、道德与良知。按照哈耶克的看法，这些内部规则“既非‘自然的’亦非‘人之设计的’，而是‘人之行动且非意图或设计的结果”；而政治国家中的纠纷解决必然完全依据社会自治以外的国家法，既包括程序法，亦有实体法。这种国家法是人类根据理性的抽象概括所形成的形式上的规则，具有绝对强制力；法院调解的依据既不同于内部规则，也不同于国家法，而是当事人在内部规则与国家法之间做出选择与杂糅后的“调解规则”，此“调解规则”是当事人根据自身利益作出的特别选择，是在一个具体案例中，市民社会自由精神与国家法统一精神交融后的新理念。
3．纠纷解决机制的交叉融合性
作为社会治理机制的形式之一，市民社会中的纠纷解决是社会自治的产物，其所解决的是将一些争议不大的纠纷消弭于产生之际，不至于破坏已经形成的社会关系，此种纠纷的解决是在市民社会的维度内发挥内部规则的秩序维持功能，具有一定的封闭性；政治国家的纠纷解决机制所要解决的是用国家的强制力，维护国家法的尊严，保全通过法律控制社会的功能，但至于已经被破坏了的社会关系似无修补之意，甚至使其雪上加霜；本文语境中的法院调解在尊重市民社会自治规则的基础上，通过法官的说教以及对于国家法释明权的适用，使当事人明清事理，分辨轻重，更重要的是通过此种司法程序将市民社会的自治规则不断被识别，从而打破了局限，使得内部规则与国家法产生了互动。
（二）法院调解的社会整合功能
“市民社会”①与政治国家的分野始于西方近代商品经济和民主政治的发展。市民社会来源于物质生活，正如马克思所说“法的关系正像国家的形式一样，既不能从他们本身来理解，也不能从人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质生活关系，这种物质的生活关系的总和，黑格尔按照18世纪英国人和法国人的先例称之为‘市民社会’”而物质生活是传统私法规范的终极来源，只有在生产力发展到特定的阶段，整个工业生活和商业生活得到充分的发展，才有可能在此基础上产生支配市民社会经济交往关系以及维护此种关系的社会组织，进而自觉地内生出调整其关系的内部规则。这种规则是建立在商品经济充分发展的基础之上并最终成为西方私法规范的源泉，并且从其出生路径可观知其对社会具有极大的适应性。这也正是西方私法产生发展所走过的道路。由此可知要想形成一套完整的，高质量的私法规范必须使得以市场经济为核心的市民社会得到充分发展。而中国的私法开始于改革开放后的社会转型时期，商品经济发展不够充分，市场经济体制不够完善，再加上“变革和转型过程中，部分获益者制造‘转型陷阱’，使得某些具有过渡特征的措施已经产生了制度化、法律化”“导致了社会经济发展的畸形化”，进而目前的中国并不能如西方那样内生孕育出自己的市民社会。中国的私法从某种程度上看主要是非内生的、外源性的纯粹理论架构，并且大部分是直接援引西方的一些制度规则，对于中国的实际情形并未做过多的探究。因而它的存在并不为绝大多数的中国人所熟知，更谈不上运用。但这绝不意味着中国社会没有自己的私人自治规范，毕竟几千年的形塑使得某些习惯已经定型化，成为了规则。因此中国社会的民间习惯规则与成文私法之间存在着巨大的鸿沟。这个鸿沟该怎么填补？无非只有以下两种办法：(1)深入社会调查民间习惯规则；(2)民间习惯规则的自动涌现。前者是一种自上而下式的选取，耗时费力不说，单就民间习惯规则的模糊与非意志性，便很难被捕捉。而民间习惯的自动涌现就是在无数单个纠纷中，法院调解的法官通过剖析当事人的心路历程，从而发现“法律”，形成规则。然而在当前中国国情下，市民社会尚未完全形成，其规则的内生机制也是支离破碎，此种心路历程的发现之所以不能在中国未成熟的市民社会以及政治国家中完成，就在于前者的封闭性与后者的强制性，市民社会的封闭使得自治规则没有通畅的上达机制，而政治国家的强制又关闭了自治规则适用的大门。在二者之间还未形成一个有效的渠道使得自治规则得以内生而出并被规范化，故而笔者致力于对此中路径之探析。
现行民诉法上的法院调解与审判并列为法院结案的两种方式，但对于审判的程序有着精雕细琢的规定，对于调解却只是原则性的说明。在缺乏具体制度指引的前提下往往会发生当事人的程序权利甚至是实体权利受到压榨。因此笔者提出应当形成法院调解是一种独立维度中的纠纷解决机制，在这种纠纷解决过程中所发现的纠纷解决理念应当形成调解先例，并予以公开。
二、民事案件调解先例化的司法完善功能
（一）弥补立法法源的刚性缺陷
西语中向来有“法”（拉丁语1US），即“社会规范的总和、总体上的法、社会秩序”，与“法律”（拉丁语lex），即“由掌握社会权力者制定、伴随者通过权力进行制裁(saction)的规范”之间的区分传统。如果承认法学同样面临索绪尔所称任何科学的历时与共时两种状态，这里的“法律”便是对“法”的不断发现与形成过程中由无数相对禁止的截面串成的历时序列。萨维尼认为“法在任何地方都是通过内在的、潜移默化的力量，而不是立法者的专断意志形成的”。这一立场在数十年后被哈耶克纳入其“进化论的认识进路”，用于支撑建立在法的“自生自发秩序”上的宏论。但欧陆的法典化运动却是源于对人类理性思维的推崇，“相信在科学的时代只有人造的伦理制度、人造的语言，甚或一个人造的社会才能算得上是合理的，越来越不情愿屈从于那些没有得到理性论证的伦理原则，或越来越不情愿遵循那些缺乏理性作为基础的惯例，所有这些都表明了这样一个基本观点，即希望所有的社会活动都成为一个严密计划所公认的部分。它们都是一种唯理‘个人主义’的产物，它希望每一件事情都是有意识的人之理性的产物”。“立法者的真正使命是：塑造民众的共同生活，形成只有政治决定才能消除的弊病快速反应，进行改革，积累经验”。于是很容易形成对通过“法典”对法的发现过程的一劳永逸的思维依赖。但法典编纂致力于“一劳永逸”的在与政治国家疆域相当领域的“大社会”内，整合中世纪以来分崩离析的各私人领域与身份世界为“总市民社会”的理想，无法充分照顾“人民群众”其实是，从来都是，乃至在“身份到契约”运动取得阶段性成果以后的很长时期仍旧将是，由根据不同利益取向组合且层出不穷的“分众”聚落，且“民众信念”在多元、多层不断重组中潜移默化的事实。
诚然，人类的理性思维推动了文明的发展，如果没有理性思维的分解与重构是不可能形成当今人类如此纷繁复杂但却秩序井然的智慧。既然人类希望通过理性创造出能指导规划所有人生活的法典，那么此法典至少需要符合以下标准(1)它必须完整地概括了人类生活的每个方面，无有遗漏；(2)法条所包含的意思必须是明确的唯一的，不能有歧义；(3)每句话都要尽可能抽象，以至于达到最大限度的普遍适用性。显然，上述第二与第三个条件本身便存在着逻辑上的冲突，而第一个标准被事实和人类实践已经证明是一个不可能完成的任务，所以有法学家惊呼，法典自从其诞生的那一刻起便落后于生活！哈耶克认为“它们之所以是荒谬的，倒不是它们赖以为基础的各种价值，而是它们误解了使‘大社会’和文明成为可能的那种力量”。温得沙伊德将民法典编纂的使命最终定位在“发现利用制定法发现法的方法”将来时上：立法者的思路只是“尝试”，“并不完美”。“需要立法者以外的人参与思考法典”、“还需要委任一些人正确认识并适用法典内容”；通过解释“补充立法者不完整的思想”、“通过发掘立法者的真实想法‘找到立法者真正想要的东西’”，按星野英一的说法“解释是适用法律条文的前提”。
于是，“一个根本事实是：无论在东方还是西方，在现代社会到来之前，习惯或‘习惯法’（从分析实证主义法学的视角看，古代世界的‘习惯法’本质上仍旧是习惯）都曾经是占据主导或重要地位的社会生活秩序的构造手段”。而私法的发展，无论是大陆法系还是英美法系都是在尊重市民生活习惯的基础上不断形塑化的产物，当现代法典产生了规范供给不足①以及规范的抽象性与不确定性问题的时候，人类需要在抽象性的规范之外求助于其产生的来源，以源头之水获得制定法新的生命力。为此在标志着民法典由近代向现代转型的《瑞士民法典》中，开宗明义的第一条便以法律条文的形式确定了私法法源的多元化，“本制定法统管属于本法任何一条法令的文字或精神之内的所有事务。在缺乏可适用的法条时，法官
在该博弈模型中存在两个均衡解，即你让行我直行，或者你直行我让行，但其前提必须是己方已知对方相对人的选择，否则将会出现双方当事人均为获益而大肆拼杀，徒增诉讼成本的局面。“在一种情况下，和解是不可能发生的，即双方都对诉讼的结果抱持乐观自信的态度；反之，如果双方皆悲观，最易达成和解；又至少必须有一方悲观才能够达成和解”。因此，调解过程中信息的沟通是十分必要的，因为“达成和解的前提是这样做会让双方当事人感觉能得到比诉讼更大的利益。而和解能不能比诉讼替当事人带来更大的利益，自然要先知晓诉讼及和解各自的预期收益是多少，这包括诉讼的结果，在减掉私人诉讼的运作成本”。调解先例的制定，会让当事人从以往的类似案件中发现自己的类似处境，及时重构自己的对话地位，调整诉讼的策略，寻找到解决问题的最佳途径，通过先例沟通双方的诉讼信息，使各自知道自己应该怎么做才能达到自己的利益最大化，从而实现诉讼经济。
（三）帮助建立“习惯资源库”及其检索路径
私法来源于实践习惯，因此即使是大陆法系已经颇具形式理性的私法法典也规定了习惯可以作为其法律的渊源，在这一点上，我国早期的《民法通则》并没有得到贯彻，反而是在第6条中规定“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。作为对其的修正，1999年通过的《合同法》在第61条中规定“……没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。从而在合同领域确立了习惯的法律渊源地位。但审判实践中出现的悖论确是，习惯反倒成为了提出方当事人的举证对象①！但究竟多少人一起遵守的规则才叫做习惯？如何才能判定这些人遵守的是同一规则？后人如何检索到这些规则化的习惯？这些高昂的证明成本不禁使当事人望而兴叹，将这种由当事人证明的习惯作为法源，是对其法源性质的强烈讽刺！习惯绝对不能作为证据而为当事人负担举证，因为法律渊源应当是法官所应当知悉的范畴，适用法律是法官的责任！但任何法官都无法穷尽私法领域的内部习惯，尤其是在以追求效率至上的商事领域更是如此，因此有必要通过调解先例在国家层面建立起“习惯资源库”，以避免法官“不知法”，无法检索法源的尴尬，同时也节约当事人高昂的习惯证明成本。籍由调解对习惯资源的发现，哈耶克关于私人生活中“那些每时每刻都能对每个人缺受保证的领域之边界加以确定并因此能对‘你的’和‘我的’做出界分的规则”的发现机制，方能确保由大社会中来自各分众的当事人代表能动参与，从而确保了国家主持下也能实现多元造法与司法，虽然这一过程并不一定为当事人自觉知晓。
三、民事案件调解先例化的制度建构
（一）调解先例的技术指征
1．先例公开性与调解保密性的协调
调解先例化首要障碍是先例的公开性与诉讼法中为了落实程序正义而采取的“调解保密性”原则之间的冲突。“调解保密性”是指“当事人保持调解内容免受用作为后续法律程序证据的能力”即保证调解程序的自治性，与诉讼审判脱钩。在许多欧美国家，调解保密原则都是其在确定和完善调解制度时所首要考虑的。调解的保密原则体现在四个方面：一是调解在不公开的情形下进行，禁止调解人和其他参加调解程序的人透露在调解过程中获悉的商业秘密；二是调解人具有免于作证的特权，不得强迫调解人出庭就其了解的调解事项作证，以防止调解人与当事人在法庭上出现直接利害冲突；三是调解过程中形成的资料不得作为证据提交法庭；四是当事人在调解过程中的主张、承诺和意见等不得作为证据提供给法院。“调解保密性”的目的性价值十分明确，就是为了让当事人敢于在诉讼调解中吐露自己心中所想，不用为调解员是否会在后续诉讼程序中“出卖”自己而担忧。其实在这一价值追求上，“调解保密性”原则与调解先例公开化的前提要求是不矛盾，甚至是一致的。因为要确保调解先例确实反应市民社会内部规则的要求，就必须要求当事人在诉讼调解中吐露自己真实的心声，而这一要求恰好由“调解保密性”原则的价值所内设。
这样一来，关于调解先例公开似乎会构成对“调解保密性”原则背叛的担忧，其实就是关于对谁公开什么和对谁保密什么这两个问题的区分理解。对于调解保密的范围，我国2009年7月通过的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第19条有明确和详细的规定：“调解过程不公开，但双方当事人要求或者同意公开调解的除外。从事调解的机关、组织、调解员，以及负责调解事务管理的法院工作人员，不得披露调解过程的有关情况，不得在就相关案件进行的诉讼中作证，当事人不得在审判程序中将调解过程中制作的笔录、当事人为达成调解协议而作出的让步或者承诺、调解员或者当事人发表的任何意见或者建议等作为证据提出，但下列情形除外：（一）双方当事人均同意的；（二）法律有明确规定的；（三）为保护国家利益、社会公共利益、案外人合法权益，人民法院认为确有必要的。”该规定只是将调解人在调解中所涉及的与诉讼标的有关的实体性要求排除在了公开范围之外，并不关涉从调解人陈述过程中发掘出来的“个体市民潜意识下的规则表述”，对于实体性要求只是个案裁判的问题，并不能作为普适性调解先例的精神内核。如果确实需要从具体案件中探究规则，可以采用隐名式的表述，去特定化。从程序的角度来看，可以在未来的《大调解法》中明确规定当事人在调解过程中的实体性陈述与要求不能成为后续诉讼中的证据，直接剥夺其证据资格后也就不用在调解过程中“偷偷摸摸”的了。
更重要的是，调解先例的主要使用主体是主持后调案件的法官，对他们来说，前案的调解过程与结果即便对于社会公众乃至后案当事人构成非公开信息，也可基于职务需要而在后台信息平台上获知并受其指导，并基于职业保密规则而形成对外部信息圈的行对隔离。这样，外部信息平台上的调解保密性，与法官职业圈内调解先例的可检索性，便能够相互兼顾与协调。
2．先例指导性
从调解制度的历史沿革及现实状况来看，其更多体现的是一种民主协商的思想，即是一种典型的合意型纠纷解决机制①，而即便是在法院主持下的诉讼调解，也深受该种思路的影响。不论是以自愿为前提的调解原则，或是在调解过程中对于当事人处分实体权利所给予的极大自由，都体现着对于当事人处分私权自由的尊重和维护。故即使是法院调解也不能改变调解作为当事人私权处分自由的本质，那么笔者建议对调解先例赋予相对的约束力是否意必然味着对此基本原则的反叛？其实不然，当事人私权处分自由也是相对的自由，在调解过程中则表现为当事人的调解不能侵害一方或公共的利益，对于公共利益侵犯的调解协议，即使已经发生法律效力，在现行法律框架内也是可以通过再审程序加以撤销或者变更的①。而对于个人利益的侵犯，尤其是调解过程中，一方当事人利用各种技巧或权势对另一方的压榨在很多情况下都披上了当事人合法处分私权利的外衣，对此必须对民事诉讼法第96条“调解协议的内容不得违反法律规定”中的“法律”予以解释。在私法领域，市民社会自发形成的内部规则才是实现当事人利益最大化的途径，任何理性的经济人都是不可回避地追求者自身利益的最大化，因此，在调解过程中，如果双方利益较量显失平衡，法官则有必要对调解意愿的真实性产生怀疑，并充分行使法官的释明权，对蕴含于调解先例中的纠纷处理精神与理念予以说明，以匡正失衡的私益天平。从这个角度阐释出调解先例的相对约束力是对放任自由的救济，并不是对私法自治的反叛。
特别要强调的是，法院调解的先例中权利义务方案并非直接构成后类案的调解依据，而是以形成该权利义务方案的对法律条文的结合民间习惯的解释方法作为指导，即发挥“调解先例指导”功能。这一功能的核心是将民事裁判规范针对适用对象的“不必使知之，即可使由之”的规范功能的发挥原理，由不可知走向相对可知，由立法者立法、法官释法的“立法”路径，向当事人为代表的民间多元释法，造法的私法自生自发秩序回归。调解先例作为对各方当事人、代理人关于争讼、和解的讨价还价的有关过程的整体对后案的调解或判决发挥法律渊源作用，从而以最直接与直观的方式实现了具有广泛社会参与的多元造法。由此，由调解先例呈现的国家立法的民间解释结论与方法，不仅对后调解案的当事人与法官均有指导意义，其呈现的对国家法的补充性法律渊源（如民间习惯），对后判例的形成，也均有很强的指导意义。
3．地域性代表性
我国幅员辽阔，行政区划的设置复杂，各地区历史承继差异巨大且复杂。现阶段各民族、各区域在政治、经济、文化等方面发展严重不平衡，导致了在此基础上形成的人文思想也存在极大的不同，而司法过程中，“法官必然会带着其对社会文化的认知来处理案件，以达到公众所期待的合情合理”，同时又加之民族区域自治、“一国两制”等政治制度的确定，必然形成各地区在风俗习惯甚至是适用法律方面的差异乃至冲突，而以上均可能通过在当事人和法官对于法律和习惯的适用而表现为不同的诉讼调解结果。故调解先例的地域性问题也将成为在我国落实调解先例制度的重要一环。
在诉讼中，英美法系存在“遵循先例”的判例法，旨在避免“同案不同判”的问题发生，但片面简单的“遵循先例”则会导致法律对复杂的现实地区和社会差异视而不见。这其实揭示了另一个问题，即在现实生活中，绝对意义上的“同案”是不存在的，先例应当作为追求“类案类判”效果的指引。这一道理同样适用于诉讼调解当中，实现“类案类调”的效果。而在调解过程中，当事人或者法官如果仅是简单的搜索调解先例，遵循先例的予以照搬，忽略个案差异，侵害了不同地域具体案件中对本地法律价值或者善良风俗的不同判断，将会非常不利于个案利益的平衡，甚至将调解陷入僵化的恶性循环之中。故在我国建立调解先例的过程中，必须严谨且慎重地考虑调解先例的地域性问题。
（二）调解先例的创制途径
调解先例的建立实际上是仿效英美法系的判决先例，以期在中国的法律制度中形成实践理性的思维，将中国法治的进程从高居庙堂之上的精英立法转向根植阡陌之间的百姓生活。“即便是对长久坚持抽象理性的大陆法系而言，法律的实用价值也是不容否认的，抽象理性终究要归结为实践理性；抽象理性毕竟需要现实化为实践理性，否则便只能成为马克思、恩格斯所批判的那种德国式的‘纯粹意志、本来面目的意志、真正的人的意志’，成为‘不存在于现实界’的‘云雾弥漫的哲学幻想’”。而对于英美法系的法官来说，他们“更热衷于精细而现实地探究生活问题，并倾向于在具体的历史关系中处理这些问题，而不是系统地或抽象地思考它们”。由此养成了英美法系历史连贯性的神话，形成了积淀几个世纪的法律智慧，“一种普遍化的‘法律智慧’意味着优先于特定的案例，不仅限于遥远的过去，甚至在今天，普通法‘几个世纪以来所沉淀的法律智慧’，既体现于对‘首例案件’的尊重，用我们时兴的话说即‘尊重群众的首创精神’，也体现于对‘久远的传统’的尊重”。
正是英美法系对传统、对人民自由的敬重，从而形成了具有持久不衰的旺盛生命力。而法典化的抽象理性思维目的在于“建构出一个由人之理性设计或创构的同质性的实体社会，并且建构出一种对社会施以专断控制的关系的观点”，在这种极有可能由控制走向专制的思维下①，就更需要打破一元秩序的统治观念，形成多元、民主、共存的生存观。调解先例的创制机制可包括以下几方面：
1．实行专职调解法官制。法官“由于不必面对选民，对那些在正常政治过程中遭到忽视的利益可以在司法进程中加以正视”。因而从个案调解中抽离出存在于市民社会的自治规则，不仅需要法官引导当事人说出自己关于解决纠纷的观念性选择，并将其加工成法言法语了，还需要法官从此案与其他类似案件的相关节点中提炼出民间习惯对类似案件的处理精神……此等工作不是法院随随便便指定一个法官就能完成的，从调解到形成先例，需要法官具有极强的沟通能力、发现能力和总结能力；至于良好的法律素养和对多元秩序规则的尊重则是最基本的要求。设置专职调解法官不仅有利于形成优良的调解先例，还实现了调判分离，有助于调解制度自治性的功能发挥。
2．创制先例的“去个案化”，关注个案调解后所彰显的法律原则和普适价值，这是对调解先例形成过程的技术性要求。对先例的遵循并不是对个案实实在在的调解结果的刻板照搬，而是用先例中的理念与精神实现个案当事人利益的最大化。在没有判例法传统的现代中国必须强调这一点，否则刻板的照抄只会侵害当事人的自主选择利益，形成对先例价值的扭曲。
3．实现调解先例创制主体的分层多级划分。与英美法系的判例法不同，调解先例具有更加浓厚的地域性色彩，法院判决所体现出的法律适用的规则和限度在同一国家的法律制度框架之内可以普遍适用，但调解结果却会因为对其产生影响的风俗习惯等民间规则的差异而难以在大的范围内得到推广。同时，较之于在成文法律上容易实现的稳定和统一，调解也因给予当事人在处分私权上极大的自由而更显得任意和随机，故而更容易受到地区差异的影响而在同一类型的调解案例上反应出不同的调解结果。故在设计调解先例制度时，宜采取上级人民法院作出纲领性的原则规定，同时赋予地方性人民法院制定地方性调解先例权力的制度设定。并在法院调解过程中，优先适用地方性调解先例，以指导和规范本地区的调解工作。具体的调解先例制定，可以遵循以下思路，由于基层法院是数量最多、分散最广、同时也是最贴近民间习惯的法院系统，因此基层法院有必要建立自己管辖区域的调解先例汇编，并且报上一次法院备案。而中级法院则可以通过各基层法院的先例备案以及自身在法院调解中形成先例，总结并形成自身的先例汇编，并报高院备案，依此类推。
（全文共16，006字）