李 晓1，陈庆凤2
（1．对外经济贸易大学，北京100029；2．山东省成武县人民检察院，山东荷泽274000）
摘 要：美国的检察官在进行控诉时享有完全的自由裁量权，但是，“起诉无效”与自由裁量的考查基准有着很大的差异，前者有证据、目的、成本、法律规范，而这些要素不属自由裁量的考虑范畴。如果对“起诉无效”进行事实描述，可以得出“起诉无效”的概念只是对成熟的“陪审无效”制度的模拟或类推；如果对“起诉无效”进行原因描述，除上述要素外，价值观、社会正义、公共利益、当事人权利等也是必须的考量因素。
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关键词 ：起诉无效；全面执法；自由裁量；事实描述；原因描述
中图分类号：DF90
文献标识码：A
文章编号：1002-3933(2015)06-0145-11
收稿日期：2015 -03 -30 该文已由“中国知网”(www. cnki．net) 2015年5月6日数字出版，全球发行
基金项目：2013年国家社科基金项目《法治思维框架下我国法律职业伦理体系构建研究》(13BFX007)的阶段性成果
作者简介：李 蛲（1971-），男，山东青岛人，对外经济贸易大学法学博士，北京政法职业学院教师，研究方
向：诉讼法、司法制度、法律伦理；
陈庆凤（1975 -），女，山东成武人，山东省成武县人民检察院法律政策研究室主任，研究方向：诉讼法。
在美国，检察官在控诉时享有完全的自由裁量权，即使检察官认为该证据已经排除合理怀疑或者他本人的内心确信已经形成，检察官仍然有权拒绝之，这种拒绝有时是根植于合法的执法理念，如，检察官可能拒绝一起他认为很值得起诉的案件，仅仅是因为其不认可该案将要适用的法律。这种特权，被粗略的称之“起诉无效”，该理论可以引发很多深层问题。一般而言，有两种观点，一是“起诉无效”被看作是检察自由裁量权的一个附随理论；二是其被认为是既定法律规范规则的一种法外的正常偏离。
“起诉无效”与陪审无效在理论上极为类似，也与自由裁量权的运用有着诸多概念上与实务上的关系。但陪审无效制度已经相当成熟，其本质是陪审团的自由裁量权的集中表现，即陪审团有权违背法官意志而做出无罪的认定。美国的陪审无效源于英国，始于11世纪英国的陪审团从一开始就可以行使废止权却不受任何形式的监督。相比之下，美国是在大革命之后开始移植英国陪审无效制度，自此，美国一些州的宪法、法令和法院判决则开始明确承认陪审团有决定犯罪与否的权利。
有时，“起诉无效”与陪审无效同理。即使存在充足的证据，陪审团却宣布该犯罪嫌疑人无罪，对此即冠之以“陪审无效”，当然，基于特定的案件，对陪审无效有太多的反对意见。不过，在理论界，还是对此表示认同的观点居多，现实是，陪审无效已经制度化且运作稔熟，其本质是把决定权交由不懂法的陪审团，而“起诉无效”是把决定权交由懂法的检察官。对比之下，有学者认为，陪审无效权是陪审团对法官的藐视权‘¨。
简言之，美国检察制度的独特作用和功能，为检察权提供了充足的理由来阻止立法上的规定，此举的目的在于引领和促进社会的价值观及检察行为的标准化。
自由裁量权是美国司法系统的核心问题。虽然检察机关的自由裁量权不容复核、不受任何力量的监控，鉴于滥用的可能存在，近年来，美国采取多方措施加强其有效运作从而赢得民众对司法的信仰。一般人士希望检察机关的决定是对大多数案件应该予以起诉，而不是反之。可是，Morrison v．Olson案的判决中曾引用美国司法部长Robert H. Jackson在第二届全美律师大会上的发言说（1940年4月1日）：处在检察官的位置上，他有必要对案子有所选择的进行检察起诉，因为，至今为止，没有一个检察官曾对经他手的案件全部的予以调查并起诉。Charles D．Breitel也表达过同样的观点：如果每一个警察，每一个检察官，每一个法院都严格执行法律规定，那么，国家的资源和执行机构会不堪重负。
影响检察官自由裁量权的可能因素有司法资源不足的限制、受害人的需要或愿望、亦或是公众利益驱使等。United States v．Lovasco案的判决书写道：对嫌疑人进行追诉的决定有可能引发更为可怕的后果，所以，除法律与执法本身因素外，更需要考虑符合公共利益。
然而，许多年以来，在美国，“prosecutorial nullification”多为记者或学界所称道，但，对于其概念没有完全达到共识，即在证据充分的前提下，当一名检察官拒绝起诉的这种情形，美国的诉讼理论还没有给予其正式的命名。所以，其在名字上只是对陪审无效的类推或模拟。
至今为止，“起诉无效”是一个进行了几十年但没有理想结果的命题。
一、“起诉无效”概述
在美国，关于“起诉无效”的有份量的学术著作很少，这与司法实务极端不相契合。有学者认为，立法者可能对现实情况做出错误的理解而制订出不相时宜的法律、检察官可能因此拒绝起诉、陪审团可能无视证据而不予认定，而执行法官可能故意怠慢或阻止执行生效判决——这些都是司法的“无效现象”，虽然大量的存在于实践中，可是学者和法律人对此却不敢予以正视。
（一）“起诉无效”的存在规模
有学者对全美三千名检察官进行调研，结果是：很多检察官大胆的承认只要他们认为值得或有可取之处，无论何时何地，他们就可以“废止法律规范”，即检察官通过拒绝执法的方式来废止刑法规定[5 j。一般而言，有此行为的检察官认为，该法有可能是在政治上存在着争议或者是与宪法精神相冲突，在结果上，不予追究犯罪是“起诉无效”的第一特征。法官杰克．温斯坦在一篇文章中曾经肯定过“起诉无效”，并认为，“起诉无效”可能是刑事司法停止或无效之一种。作为“起诉无效”的裁定结果，此种废止的意义巨大。”随着起诉无效规模的扩大，“起诉无效”的名声甚至超过陪审无效。所以，有学者叹道：“因为有众多陪审无效的著名案件作为参照，所以，‘起诉无效’以‘把犯罪分子拒之以监狱之外’而比著名的检察的自由裁量更为世人所知。”
（二）“起诉无效”与降格起诉
虽然，宪法中存在着种族原因和其他禁止性原因以制约检察官的广泛的自由裁量，但“起诉无效”成了宪法上的例外情形。不过，在美国，能动性仍然是检察权的应然属性，即使证据充分，针对个案，检察官亦可以以“起诉无效”为由，而停止对该案的继续承办，同样道理，其他司法工作者，如执法人员，大小陪审团甚至法官，可以以同样的方式对于违法的正当执法和惩罚犯罪予以容忍。检察官基于对证据的衡量，做出“起诉无效”决定，这不仅适用于性质严重的案件，也适应于对于性质较轻的犯罪的指控，不过，有时也进行所谓“降格起诉”的处理，降格起诉只是针对并非严重的案件，检察官可以撤回或取消起诉，但是，在有效时间内却随时有起诉的可能，选择权在于检察官本人。检察官这样做的前提是规避了立法上的规定。这与“起诉无效”不同，前者是对法律规范无所规避。总之，“起诉无效”在现实中的适用规模与理论不成正比，所以，学界与实务界对其的共识远没有达到。
（三）“起诉无效”与陪审无效
就“起诉无效”的范围和种类，并没有成熟的政策和规则，而陪审无效的情形是，当陪审团无视证据而宣布被告无罪，因为陪审团对被告所触反的法律本身持不认可态度，这就是实践中的陪审无效，或者，“废止权发生时，当嫌疑人的罪行明显超越合理怀疑而陪审团基于正义或公平的考虑，决定为其开脱，废止的情形即可能发生，不过，法院也一直对此持谴责态度。确实，对于陪审无效的主流观点已经走出问题本身，近年来又回到原点，即陪审无效是什么？其面临着什么样的挑战？其是符合法治原则还是有悖于法治原则。在布莱克法律词典里，陪审无效的定义是：明知和故意排斥证据或拒绝适用法律。这是因为陪审团更多的是考虑一些社会问题，这比案件本身意义重大，或者说本案中依据法律所得的结果与司法正义、伦理及公平相冲突。这个定义对陪审无效持肯定和否定的两派的辩论皆起着引领作用，最起码双方都认可这个定义。但是，对于陪审无效从概念上已经达到共识的前提下，对于“起诉无效”却缺少应有的界定和分析，尽管太多的学术观点集中于“起诉无效”与陪审无效的类比上，而检察官以自由载量权为借口，让“起诉无效”得到法律和社会的双重认可。对“起诉无效”与陪审无效的简单类推，存在借用后者的定义之嫌，在表面上，这很有诱惑力。在美国，不少学者对“起诉无效”予以否认，而常代之以检察机关的“宽大为怀”政策，并以为这只是检察权的自由裁量权结果之一。还有，检察官可能会拒绝对某人的追诉，因为犯罪行为人承认他们已经犯罪，并且已经作了令法律认可的宽恕行为。同理，尽管法官知道行为人已经犯法，但是，案件的情形是需要宽大处理。与此同时，部分业内人士承认，即使有确切证据证明有罪，检察官却常为犯罪嫌犯开脱，理由即是“起诉无效”，这几乎成了有罪却“起诉无效”的通行标签。当讨论“起诉无效”时，总是与自由裁量对比进行。尽管“无效”一般被认为是贬义的，特别是与陪审无效联想在一起。
“起诉无效”，已经成一定的规模，所以，值得理论界和实务界予以反思和给予更精细的研究。
目前，对此，有提出所谓的全面执法理论与完全自由裁量理论两种学说。
二、自由裁量的范围：全面执法理论和完全自由裁量理论
检察官自由裁量权的范围的界定可能要涉及许多的因素。学说之一是“全面执法”理论，此学说的核心理念是敦促检察官有责任对每起符合条件的案件予以起诉，此类案件往往有充实的证据，如果放弃对此类案件的起诉，检察官就有违法之嫌。另一学说是“完全的自由裁量”理论，该理论假设检察官对于任何案件可以以主观裁量为准，认为应该予以起诉的案件就有权提起诉讼，对于不适宜起诉的案件可以不提起诉讼。依据该理论，检察官对于不予提起诉讼的任何案件，实际上就是在以某种理由行使自由裁量权。因此，“起诉无效”理论的第一个需要认真研究的因素就是自由裁量的范围问题，因为，裁量范围对于其定义的界定关系甚大。可以看出，以上两种理论，走的是两个极端，鉴于其很大的负面效果，一般都难以被接受。大多数人认为全面执法理论易于操作，但也是过于教条且技术简单而受到实务界和理论界的两方面的鄙视。Donald Dripps教授认为，如果依据全面执法模式，那么，也有必要让立法机关定期审查法律，认为不合适的法律规范将及时从成文法的体系里摘除掉，而此举将让立法机构承担很重的负荷。
同样的，完整的和不受约束的自由裁量权可能容易导致任意性歧视或不当的刑事执法，而这正是我们正统的法律文化因其规范性和宪法性的原因而避之唯恐不及的那种。
因为，并没有明确的限制针对检察官的自由裁量权，所以，在完全自由裁量权理论里“起诉无效”并不存在，因此，当我们试图避开这两种极端情况时，我们发现检察机关自由裁量权的范围愈来愈明析，毫无疑问，广泛的自由裁量权将导致检察机关滥用权力的危险。在Cox V．Louisiana案的判决里说：不受约束的自由裁量权与选择性执法的危险存在着必然的联系，这是违反平等保护原则的②。
只要自由裁量权的运用与正式的法律限制不产生矛盾、如宪法禁止无理由歧视等，就不构成”起诉无效”，因此，越接近完全的自由裁量权理论，以检察权倾斜化为特征的”起诉无效”在理论和逻辑上就很难说得过去。
从全面执法理论的角度，只要”起诉无效”的证据充分，那么，无效就是一种相当然的事情。
这种观念说明，检察官的工作是在全面执法。当检察官知道其行为虽然违反刑事法规，并且，证据可采性理论足以提供充分的理由，并且在客观上确实占据了可观的证据，这样的情况下，起诉即是理所应当，只不过，全面执法理论也存在着因轻微的违法而不受制裁的主张。然而，这样一种标准，只是法律适用标准之外的补充性规定，在实际操作中，并不是说自由裁量权完全不受约束。在美国，大多数法院和法学家还是倾向于完全的自由裁量权观点的居多，这种观点的简单说就是，即使有足够的证据应当予以起诉，检察官亦可以拒绝之。
这就也是说，检察官可以基于证据外的理由作出决断，这与我国不同，我国法律的一般原则最大程度的构成学者和实务部门认识和理解某一问题的理论性基础，这也是成文法国家与判例制国家的重要区别。
如不予起诉的理由之一可以是：如果予以进行刑事指控，有带来可怕后果可能性，因此需要考虑各种各样的因素，除了司法资源外，公共利益是最为重要的因素。但是，关键的问题是在界定“起诉无效”时，何种或者是何种程度的非证据理由可以有效的为检察权的自由裁量开脱。Wallace教授，在1930年的一篇文章中指明：美国检察官的“起诉无效”决定，不外乎以下三个动机：(1)希望自己的决定与当地风情或舆论一致；(2)相信对特定法律问题的严格执行，将导致不正义而不是正义；(3)对于合理的自由裁量权充满信心，这比严格执法带来的社会效果要强得多。而Abrams教授认为：这些执法人员用自已的判断取代宪法规定或政策决定，这样做实际上在“废止法律”。
三、对“起诉无效”的事实描述
“起诉无效”，字面上的理解是：检察官有足够的证据，能证明被告已经触犯刑事法律，但是依然对其施以保护，这似乎是起诉降格的问题。但在原因上，有着极为明显的区别，或因法律解释不清、或是对被告的某种理由的信任或特定情况下如果起诉将导致对被告的不公平等。
有不少案例可以说明自由裁量权的行使是“起诉无效”的应有之义。自由裁量权的变通之一是降格起诉，因为检察官感觉法律规定的处罚过于严苛。例如，针对死刑案件，一名纽约的检察官曾宣布，他在以后的工作中将以“起诉无效”为由拒绝操作任何死刑案，因为他对死刑废除充满信仰，即使是社会关注的重大案件，他也会心慈手软。在Enmund v．Florida案的判决里写道：如果检察官极少概率的对谋杀案中的次要犯进行死刑的起诉，这表明，检察官代表公共利益进行检察工作，他认为对于谋杀案的次要犯来说，死刑过于严重，即使杀人数量众多。
还有，检察官可能会认为法律单纯的以犯罪行为为基准进行追诉并不见得绝对科学。
此外，检察官可能认为该起诉有损于更广泛的社区或社会利益。历史学家们的著作中有许多实例说明法官、陪审团或检察官对一些压制性的法律予以废止或回避其正式操作来避免将不相称的刑罚施加于个别不法分子身上，几个世纪以来，这种事情一直持续在美国的司法界上演。在当年流行的有线电视系列剧中，剧情之一是警方权威人士在巴尔的摩市宣布，将对窝藏毒品犯罪予以从轻处罚，而马里兰州，基于某些条件，将对麻醉剂犯罪停止刑事惩罚。
这些理由一度让陪审无效的正当性更加明确，即基于上述理由，陪审团的无罪开释被形容为“经典”的陪审无效。即有法不依是为第一类，不依法适用是为第二类，除此之外是为第三类。同样，当一名检察官以此为理由拒绝起诉，尽管足以定罪的证据很充分，但是，“起诉无效”的标签功能也非常合适。实务界有人表示“我们使用自由裁量权作为一种工具来检察刑事司法系统中法律不公正的部分。”
“起诉无效”有时也用自由裁量权的内容来进行适度的概括性描述，此描述多出于检察人员对刑事法律在适用上的极度关注。如检察官可能拒绝指控某人，因为，他们知道该人犯罪的真正原因，并知道与该行为相关的宽大政策，这看起来与“起诉无效”类似，有些人认为这是狭义上的“起诉无效”。如果对“绝对不执法”与“公平的自由裁量权”作出对比，前者可能更接近“起诉无效”。
四、对“起诉无效”的原因描述
在求证“起诉无效”的概念及其内涵时，逆向思维或者是排除的方法论同样能更好说明问题，我们试着从“非起诉无效”行为人手。检察官常常拒绝起诉，因为他们没有证据，或者他们以为即使起诉成功，会破坏比这更重要的其他法律利益。如果对证据充分或全面执法理论的“起诉无效”与起诉失败这两者间进行对比，至少，在某种程度上是基于对罪行的严重性的判断或者说出于检察官的学识与良心的不同。
此外，检察官很可能避免产生不必要的成本或出于考虑受害者的需要和愿望而降格起诉。在美国，当讨论、研究或辩论检察的自由裁量权时，无论是学界还是实务人员，都在试图回避辩诉交易的话题。检察的自由裁量有时反映检察官的信仰问题，如客观现实需要给予犯人宽大处理，但其本质是在进行辩诉交易。事实上，在美国，辩诉交易是多数刑事案件的处理方法，通过辩诉交易，检察官取得犯人的认罪同意，犯人亦会获得比审判时为轻的判决。辩诉交易总的来说是为节约司法资源。有时，即使进行了辩诉交易，检察官最终依然放弃追诉，并且降格起诉在多个方面与辩诉交易有着关联。在美国，辩诉交易有着充分的理由，案子本身及运作的透明度也较高。众所周知，几乎所有刑事案件通过辩诉交易解决，即在此方面，从来没有明确的正式法律规定。社会学和犯罪学的研究表明，这可能使司法人员在系统内解决，是依据司法体系内部的某种标准，这样，法定的规则就被晾在一边。
（一）证据
在检察官对足够的证据进行有效评估的基础上，首先把降格起诉排除在“起诉无效”的范围之外。检察官最为关心的是证据的数量和质量是否足以用来进行刑事指控或者能保证最终的法庭定罪。对于不进行继续指控的决定并非全部冠之以“起诉无效”。审前阶段的证据掌握最为关键，也是可能起诉的直接原因。虽然有在预审过程的不同阶段有着不同标准的证据要求，但是，还是比“超越合理怀疑的证明标准”要求低得多，这是进一步追诉的关键。有时，检察机关通过初步听证会所得证据可能与审判时大陪审团的事实调查所得证据相差很大，两者在对证据的可采性上也不一致，大陪审团认为传闻证据不具有可采性，可是，个别检察官不一定这么认为。当然，如果检察官认为其所掌控的证据并没有达到排除合理怀疑，检察官会放弃起诉的努力，这和陪审无效的理念一样，都是出于对证据的考量，因为证据未能达到宪法规定的要求。一名检察官可能会停止起诉一桩看似很值得追诉的案子，只是因为证人的口供经交叉询问之后令检察官相信其依然欠缺可采性，或者因信息披露的程度影响和增加了检察官内心的不确信。如果证据正是检察官所需，确实足以进行追诉或定罪，且检察官在审查证据的过程中，已经基于善意进行了证据判断，做出“起诉无效”的证据仍然欠缺，那么，检察官一定要终止“起诉无效”的企图。
（二）执法目的
摆脱“起诉无效”的概念化束缚，检察官应该进行正常的追诉工作，可是有时仅仅是为了合法的执法目的而仍然放弃追诉。
一名检察官拒绝追诉也可能为了争取嫌疑人的合作，有时，嫌疑人提出如果对其进行降格或减轻罪责，他才能供述真正的犯罪事实。不过，一定要让被被告知道这一点，类似的辩诉交易，会作为对其不利的证据用在法庭之上。然这些正式或非正式的免责处理使许多嫌犯逃避了刑罚，可是，你不能说检察官在进行“起诉无效”工作时是出于私心，他们往往基于正义的信念，也尽量在法律的范围内行事。还有，在美国的大多数司法辖区，现实情况是根本没有足够的司法资源来对每一桩犯罪进行完全的追诉。并且，根据以往的历史经验．每次经济危机爆发，检察机关的经费都没有着落。检察官也常以对对另外的案件有调查和优先追诉权而放弃对本案件的追诉。司法力量的不足，经常使得检察机关不得不缩小和转移检察重点。
例如，相对于较为严重的团伙犯罪，罪行较轻却要为之进行资源密集型审判准备的犯罪追诉一定会为之让步，假设检察官做出真正的决定放弃后一个追诉，对这种资源密集型追诉的容忍和放弃只示为了倾全力追诉另一桩团伙犯罪，但是，此种情况被定性为“起诉无效”并非是绝对正确。有时，检察官拒绝起诉嫌疑人，只是因为该罪不值得追诉，原因是他对受害人犯有罪行，同时，他没有从中得到任何犯罪利益，相反，如果检察官对另一桩罪行进行追诉。恰恰是嫌疑人基于犯罪行为而获得了利益。虽然，对前者的拒绝起诉可能是被认为也是为了执法目的，但是有可能这就是典型的的“起诉无效”。
（三）司法成本
检察官肩负着正义实现，像所有的美国律师一样，检察官有责任促使司法系统的平稳运行，也有义务节省司法资源。如果案情特殊，即使可以赚取很大的工作绩效，但与司法体系的责负并不相称，即利与不利的权衡让检察官感觉会得不偿失，检察官也可能决定不继续进行追诉。
例如，如果预料到案子将会投入几个月的时间进行追诉，接下来还要投入相等的时间动用法庭资源，并且为此投入的国家利益有可能会付之东流，检察官决定放弃。这种情形也可能被视为“起诉无效”。
如果检察官认为追诉行为对受害人存在潜在危害，那么，经过慎重权衡，也可能放弃追诉。如案子的审理只是以证据开示的方式进行，这就对受害人特别不利，当然，某些种类的犯罪在证据上存在着自相矛盾，如谋杀案的受害者家属不可能劝阻检察官停止追诉，却在实际情形中出现这种情况。再如，家庭暴力正好相反，家庭犯罪的受害者往往在控告后又撤回，而检察机关却认为可以继续追诉。家庭暴力犯罪常常就是这样，控告者，却仅在几天之后，为家庭的施暴者进行开脱，原因是还未到审判时，他们已经和好。如果，施暴者确实不应该进行“起诉无效”，上述情况下，很多检察官会以伪证罪或妨碍司法罪再对这些受害者予以指控，因为，大的前提是，一旦启动追诉，刑事案件是以国家的名义进行，而不是以个人名义，如有可能，受害者有关于隐私、生活或家庭保护方面的要求等都是放弃追诉需要考虑的因素。还有的可能是检察机关放弃追诉有违受害者意愿，但确实出于对其的利益着想，这种放弃也构成“起诉无效”。
同样，也有可能是是这样的案件，如果继续进行，有可能暴露敏国家机密，这样的案件也会阻止检察机关的继续承办，这样的情形也与属“起诉无效”的原因。
（四）准刑事案件
对于准刑事制裁案件，检察机关也可能因为其它措施的替代方式而放弃追诉，并且，此种替代方式于公益无害，对于当事人也可以实现利益最大化，如民事赔偿方面。如果民事或行政制裁足以惩治和震慑非法行为，检察官可能会决定不需要任何刑事指控。这不一定是出于正式的延期起诉协议，或“预审中判定缓刑”的安排，这些机制可能依据现在的立法规定及诉讼政策就能正常的进行。因为，在性质不太严重的窝藏毒品案件中允许在预判中判定缓刑是法官的自由裁量权限之内的事情。在未成年人的刑事案件中，也允许暂缓起诉制度的存在。有一派理论说，检察机关的自由裁量权与“起诉无效”根本没有差别，毕竟，多数类似案件的本质是检察机关篡夺了立法，即检察机关予以放弃追诉的行为皆是刑法明文规定的犯罪行为，无论是被告还是受害者的因素，对这些犯罪行为不应该予以容忍，因为这是国家的司法事业。但是，有学者却认为，在理论上，对刑事违法的制裁，即使是不予追诉也并不代表着没有其他形式的社会谴责。
另一方面，如果存在着对同一行为有民事和刑事制裁两种方式的法律，这样的情形可能交由检察官来决定选用哪种方式，目的在于既不浪费司法资源又可能实现国家对犯罪的震慑，还实现对受害者的补偿。即，政府常常在民事和刑事两个方面追究嫌疑人的责任，可是，法庭之上所互相辩论的内容只涉及政府的民事执法而不考虑作为“起诉无效”的私人侵权索赔的理由而提出。再如，检察官拒绝以谋杀罪进行起诉，恰恰是因为受害人的律师主张以过失致人死亡为由更有胜算的把握，这显然代表是“起诉无效”的一个实例。另外，可能被告已经予以逮捕，或羁押期已经超过其罪行所应获得的服刑期，这些都有可能成为放弃追诉的可能性。
对于一些轻微形式的犯罪或一些被告来说，检察机关认为逮捕和因羁押而导致的短期自由的丧失的恶名已经足以彰显惩罚或威慑之目的。
此外，犯罪本身的情节或后果的可能已经对罪犯本人造成极大的伤害。例如，父母忙于自己的事情，却落下了绑在后座上熟悉的婴儿，等想起来时，婴儿在车内已经窒息而亡，这种情况，检察官有时不会放弃追诉，只是其不同意以误杀或谋杀定罪，有时，检察官认为父母亲犯下的罪行有正当化的理由。检察官也可能会拒绝追诉，因为，此时即便对父母施加更大的刑事惩罚，与失去孩子的痛苦相比也有着天壤之别。这样的理由是所谓的降格起诉，其在概念和内涵上与“起诉无效”有着细小的差别。
（五）法律规范
某些刑事法律规范虽然存在于成文法中，可是因为与现代社会价值观相悖，其可操作性和可执行性都弱，检察官对违反成文刑事法规的起诉行为被定义成追诉无效，即因为违反法律规定的起诉行为导致的结果将是无效。“起诉无效”的本质是如果适用立法规定会产生特别恶劣或异常结果，亦或是要适用的法律是与当代价值观不相适宜的法律，如法律禁止淫乱就已经早就过时的法律。所以，过时的法律在检察官眼里是不足以引用或多余，这是“起诉无效”的正当化理由之一。
学者们经常以此为主题进行讨论，而多年以来立法者也在此领域无所作为，他们本应该定期对成方法律法规进行检察以确保他们与当代价值兼容。还有些人认为通过放弃执行成文法的做法极端不得人心，并且，这是检察官或检察机关的明显的有法不依，可是检察官的理由是不依法是因为某些成方法已经过时或价值观的问题，而此种抱怨却并不反馈到立法机构，因此，检察机关与立法机构的这种紧张关系一直呈潜在状态，并非摆明到桌面上，立法者也因此对修法的问题一直动力不足。另一方面，从立法的角度来看，就是经典的鸡生蛋还是蛋生鸡的问题，某成文法的废弃是因为执法人员对其无所依据，而检察机关认为，之所以不依法办案是因为成文法不可依不能依，所以，立法与执法部门一直存在着貌合神离的关系。
不过，即使检察官拒绝对违反处于废止边缘的法律的嫌疑人的追诉，仍然是对还在发生着效力的刑事成文法的不执行。
这与检察官降格起诉的情形一样，只是因为检察官认为当下的案件与该法的适用不甚契合，检察官依据处于废止边缘的成文刑事法规而对嫌疑人降格起诉可以归人“起诉无效”的范畴。如上所述，检察官所致力于的“起诉无效”在结果上并不意味着有失规范也并不意味在操作性和可欲性上有太高的价值。可是，这个问题有一个前提，“起诉无效”的实务与理论问题完全避开了法治原则。
五、“起诉无效”与类似理论的区别
通过以上论述，我们可以进行如下总结：
第一，降格起诉只是针对性质较轻的案件，且降格起诉须以法律为据，并有一定的宽宥理由，类似于我们法庭审理阶段的从轻减轻处理，但在中国的起诉阶段，虽然检察机关在控诉时会依据事实给予从轻减轻的量刑建议，可是，我国有“不起诉”制度，却并无正式的从轻减轻起诉制度。降格起诉有时是辩诉交易的结果之一，在美国，这种结果是不纯正的降格起诉，未经辩诉交易而成就的降格起诉是纯正的降格起诉。
第二，辩诉交易的本质是“刑事案件的和解与互让”，其运作过程是在法院开庭审理之前，作为控诉方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或者要求法官从轻判处刑罚为条件，来换取被告人的有罪答辩，进而双方达成均可接受的协议。通俗的说，辩诉交易就是在检察官与被告人之间进行的一种“认罪为基础的讨价还价”行为。通过这样一种制度，检察官、法官可以用最少的司法资源处理更多的刑事案件提高办案效率，同时罪犯也得到了较之原罪行减轻了一定程度的刑事制裁，从而对双方都有利，形成一种双赢的局面。辩诉交易是双方协商进行的过程，“起诉无效”是检察官单方进行的行为。更为重要的是辩诉交易是依法为之。
第三，在美国，尚没有法律对检察官的自由裁量权加以限制或否定，所以，美国检察官自由裁量的权限很大，此与我国形成区别，我国是只有情节轻微的案件，检察机关才能适用相当的自由裁量权，并且，在制度上我国对自由裁量权有着科学的制约，如针对不起诉制度的限制有：不起诉决定做出之后，应当公开宣布并将决定书送达给被不起诉人及其所在单位；不起诉决定书应送达给被害人、公安机关；公安机关对人民检察院不起诉决定拥有提起复议、复核的权力，人民检察院收到要求复议意见书或者复核意见书后应当及时复查并作出复查决定后通知公安机关；被害人对不起诉的决定不服，在申诉期限内提出申诉的，上一级人民检察院审查起诉部门受理；在申诉期满后再提出申诉，人民检察院是否受理，应当根据案件具体情况和申诉人提出的申诉理由决定；被害人对检察机关不起诉决定不服的，可以向人民法院提起自诉。
相比之下，在美国，自由裁量完全凭主观甚至臆断的成份相当大，从法理角度，这源于起诉是检察官的权利而非义务，近年，出于对检察官的自由裁量权的担忧，许多地区的立法或法院规则都作出了一些规定，意图限制检察官“起诉无效”的权力。如“至少强迫检察官对他如此做的理由进行书面解释，这能确保检察官行为方式的更大透明性，至少，他们要求检察官的决定应得到司法官员的批准”。也就是说，针对自由裁量，美国可以采取措施予以限制，可是针对“起诉无效”，正如上文提及，只是实务中大量存在，在理论上无人予以正视，更谈不上对呈现的弊端的校正。这也是“起诉无效”与自由裁量的区别之一。对某些案件，如果完全适用法律将会导致更恶的、非正义的结果，所以，“起诉无效”是有法不能依，是客观事实逼迫而成，这与自由裁量的主观决定相差甚大。
结语
“起诉无效”的原因和理由众多，如执法利益与执法成本都有可能成为理由，还有可能是对被告的追诉会影响其家庭；还有可能是因为刑事制裁对某些案件并非是最佳的选择等等，不一而足。可是，仅是从原因上，就存在这样诸多无法确定的成份，那么，“起诉无效”与检察权的自由裁量的界限也因此而模糊不清。如可能是处于同情或对于严重性质的犯罪却调配有限的检察力量予以应对，这是废止还是自由裁量，令人无法辩明。于是，只要是非依法的原因皆归之于“起诉无效”，而不是自由裁量。籍此，依法或不依法就成为“起诉无效”和自由裁量之间的界限。不过，这仍然很牵强。应当承认检察官有时拒绝追诉是出于偏见或因为腐败，如检察官因受贿而拒绝追诉，还有来自上级的暗示性说情，这样可以换取上司的垂青。同样，也有可能出于宗教和种族的原因而放弃对犯罪者的追诉，但是，在美国，绝不可能因为嫌疑人与自己信仰不同，而加重对其的追诉。上述原因都有可能成为“起诉无效”的理由。但是，无论是哪一种情况，“起诉无效”都是对美国宪法和司法伦理的双重违背。
因此，要对“起诉无效”进行全面的概念化及其内涵的求证在当下仍然存在着极大的困难。此外，检察工作的职责范围也是需要考虑的因素，包括是依完全的执法模式还是依完全的自由裁量模式进行之的问题。依据不同的理论作指导，行为过程往往相反，结果也可能出现相反，追诉或者放弃。
基于上述原因，目前的现实是，当一名检察官以“起诉无效”的名义而放弃追诉，只是处于其个人对于法律的宏观理解、对案件事实的考虑或为嫌疑人甚至为受害人着想，这些在操作起来的前提是无法律依据，这样的情形即是“起诉无效”。
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