白迎春
（内蒙古民族大学，内蒙古通辽028000）
摘 要：在证明责任论中，证明责任的概念是基础中的基础。证明责任论从“严禁入内”的动荡年代到“备受关注”的兴起时代，走过了艰难的路程。然而，学术研究中的证明责任概念还没有得到十分明确，目前已经出现证明责任论研究较少的现象。证明责任中隐含很多相对独立的概念，这些概念的模糊性已经影响证明责任论的长足发展，更是严重影响司法审判的公正性。通过对证明责任的本质、意义与作用的分析与研究，把隐含在证明责任概念中的所有的独立现象逐一明确并在诉讼中重新定位。
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关键词 ：证明责任；举证责任；证明责任规范；证明责任分配；证明责任分配基准
中图分类号：DF713
文献标识码：A
文章编号：1002-3933(2015)06-0174-07
收稿日期：2015 -03 -24 该文已由“中国知网”(www．cnki．net) 2015年5月6日数字出版，全球发行
基金项目：内蒙古民族大学博士启动基金项目《侵权诉讼中的举证责任分配》哲学社会科学( BS270)的阶段性成果
作者简介：白迎春（1970-），女，内蒙古人，内蒙古民族大学政法学院博士研究生，研究方向：证据法学。
近年来，在司法实践中，证明困难的民事诉讼案件越来越多，证明责任已经成为世界各国民事诉讼法学的主要研究对象。从各种角度研究证明责任的专著以及论文等大量出版发行。这些关于证明责任的文献主要论及证明责任的概念以及证明责任的分配规则。然而，这些并没有对证明责任概念中隐含的所有问题加以明确化。证明责任概念的定位需要从多种角度分析其内在的所有因素，清理容易混乱与混同的所有包含在证明责任中的所有概念。笔者已经分析研究过中国民事诉讼中的“提供证据的责任”与“证明责任”的区分必要性与区分方法以及价值取向…。然而，还有很多证明责任的相关问题并没有得到充分的分析，目前为止证明责任概念的相关问题仍然处于模糊状态。证明责任的概念内涵丰富，证明责任概念问题本身就证明责任的基础理论，其模糊性不仅影响证明责任理论的发展，还严重影响司法实践中正确分配证明责任，导致司法裁判不统一，不能正确保护当事人的合法权益，同时降低了司法威信。为了明确证明责任中隐含的各种独立概念的区别，本文参见与利用中外文文献的基础上分析研究证明责任的本质与作用、诉讼中的地位以及证明责任和与其有密切联系的相关制度间的关系，以此提高我国证明责任论的严谨性。
一、证明责任的本质
（一）证明责任的本质是法适用问题
学术界认为，证明责任的本质是法适用问题，也是有演进其过程的。将证明责任解释为客观证明责任是1883年由德国的格拉色尔( Glaser)主张，1917年日本的雉本郎造博士的论文“举证责任的分配”被发表以后的事情。在此之前，不论是在德国还是在日本，证明责任均被解释为：当事人在诉讼中提出证据的行为责任。到了昭和年代（1927年以后）学说大致统一认为：证明责任的本质是客观证明责任。“证明责任”早在一百多年前就从日本被引进到中国大陆。“证明责任”的概念虽然被中国大陆引进，但是后来在人民司法制度以及新中国法学理论中并没有得到发展。一直到1982年民事诉讼法（试行）公布施行以后证明责任理论才开始有活力。中国的证明责任理论是根据《民事诉讼法（试行）》第56条第1款中的“当事人对自己的主张有提供证据的责任”延伸出来的。当时本条规定被称为“举证责任”的条款，后来“举证责任”也被叫作“证明责任”。对此，当时并没有统一解释，学术界中有：当事人（权力）义务说、法院发现案件真相的需要说等，不论是哪种说法，当时的“举证责任”或“证明责任”还不存在，也不可能存在客观证明责任的含义。1991年民事诉讼法典诞生后证明责任论在中国备受关注。将《民事诉讼法》第64条第1款的规定视为有关举证责任的条款并将其解释为两层意思：第一层意思是照搬《民事诉讼法》（试行）第56条第1款的“当事人对自己的主张有提供证据的责任”；第二层意思是当事人以证据为手段，证明自己提出的主张所依据的事实的真实性。90年代末还出现区分举证责任与证明责任的主张，这种主张认为举证责任，是证明主体依照法律规定承担的提出证据证明其诉讼主张的证明责任；证明责任，是法律规定证明主体在证明中运用证据证明案件事实所应承担的责任。法律明确规定证明责任的目的是调动证明主体的积极性为法院查明案件事实服务。本主张对举证责任的表述侧重点在于“提出证据”，而对证明责任的表述侧重点却在于“证明案件事实”上，不难看出举证责任是行为责任，证明责任是结果责任。因此，中国民事诉讼理论中逐渐出现客观证明责任的含义。
日本的多数学者都认为客观证明责任，是事实真伪不明时，以当事人主张的事实为要件的有利法律效果是否发生不明确时对此当事人产生的不利结果或败诉风险。这种传统的认识来自于：事实真伪不明时，根据证明责任规范，当事人所主张的法律效果的发生被认定或不被认定。在双方当事人对立构造的民事诉讼中，根据证明责任规范做出的判决必须对一方当事人不利。将证明责任看作当事人的不利结果或败诉风险的传统定义是对照以上解释而来的。根据民事诉讼理论，并不是所有败诉不利结果都是因为其主张的能够引起法律效果产生的事实真伪不明确而导致的。因为当事人的败诉包括两种可能性，一是，当事入主张的能够引起法律效果产生的事实真伪不明确而败诉。另一个是，当事人主张的事实已经明确，只不过法官明确认定其主张的法律效果不能产生而败诉。虽然证明责任与败诉不利结果有关，但是将证明责任完全从当事人的败诉不利结果的角度去考虑的话，证明责任的“法适用问题”的本质就展现不来。
（二）对客观证明责任的反对意见
长期以来，客观证明责任的理论在中国民事诉讼理论中未被认可，却在日本民事诉讼理论中一直占主导地位，但是在日本民事诉讼理论中也存在行为责任（义务）说。此学说认为，证明责任是当事人在诉讼中提出证据的行为义务的问题，所以，提出证据的行为规则特别重要。这种主张与中国民事诉讼理论中的“行为义务说”很相似。
提出证据的行为规则确实很重要，但是将证明责任只视为行为责任（义务）的主张者应该充分说明证据提出行为规则的具体内容。然而，中国和日本学者并没有将具体的提出证据的行为规则与内容明确化。将证明责任视为当事人证据提出责任的行为责任（义务）说，无法判断当事人的证据提出行为义务尽到与否、当事人完全未提出证据或提出的证据不充分的归责原则以及判断基准都是无法明确的。此外，本说对事实真伪不明时法院如何进行裁判也没有明确统一的解释。将证明责任视为行为责任的中国民事诉讼中就存在以上无法明确行为规范而导致法官根据自由裁量分配证明责任的问题，这严重违背“自由心证无能为力时，客观证明责任的领域才开始”的规则。
目前，中国民事诉讼理论逐渐从“行为义务说”转向“结果责任说”。有很多学者开始强调“举证责任”的性质是结果责任，但至今为止，结果责任说在民事诉讼中还没有占据主导地位。“举证责任”论中“结果责任”的出现，对中国民事诉讼来说具有重要意义，它的出现意味着中国民事诉讼理论开始向现代民事诉讼理论靠拢。
（三）证明责任规范
证明责任，是事实真伪不明时的法适用问题。然而，从客观证明责任的概念本身中找不到此问题的解决方式。符合实体法要件的事实真伪不明时，法院既不能认定实体法规定的法律效果存在，又不能认定不存在。这种状态下需要一种能够让法官做出裁判的法则。这里需要的法则就是证明责任规范。证明责任不是事实真伪不明时不适用实体法的结果，则与之相反，它是在事实真伪不明的状态下使法官的裁判变成可能的一种方法与规范。
根据证明责任规范，当事实真伪不明无法判断法律效果是否发生时，除了有明文的证明责任规定或法律推定的规定以外，均视为法律效果没有发生。如要求对方当事人证明权利不属于主张者，这就等于法官对权利主张者的事实主张还没有确信为真实的情况下就认定其权利存在。如此将权利主张者的没有证明的不利后果强加于对方当事人的做法是不公平的。为了避免这种情况的发生，必须采取“存在与否不明确=不存在”的原则，这是证明责任的消极基本法则。如果在实体法里存在证明责任的条款或法律上的推定依据，法官就应该优先考虑以上规定，认定当事人主张的事实存在即可。
证明责任规范说认为：实体法规定的法律效果是与法律要件是否充足有关，但德国罗森贝克、莱昂哈德等认为：实体法的法律效果是与主要事实的证明有关。主要事实得不到证明的情况下视为不能适用实体法，根据证据认定某事实存在时才适用实体法。根据证据认定事实不存在或无法认定存在与否（真伪不明的状态下）均不适用实体法。所以，实体法不适用原则可以代替证明责任规范。实质上，实体法法律效果的实现，与诉讼上的证明有关以外，更重要的是它作为人们的行为规范起到诉讼外的人们之间权利义务产生的作用。将实体法法律效果的实现片面地从诉讼证明的角度去理解，并视为证明责任规范与实体法等同的意见是不合理的。正是因为有这种不合理意见的存在，证明责任规范被实体法不适用原则吸收从而导致证明责任规范是否存在变成了模糊的问题。虽然为数不多，某些实体法中确实存在有关证明责任的规定，这些规定都是证明责任规范。因为存在实体法不适用原则，所以证明责任规范的存在特别不明显，这有可能导致跨越证明责任规范而分配客观证明责任的风险。
二、证明责任的作用
（一）事前作用
虽然，客观证明责任在诉讼审理终结后事实真伪不明时开始发挥它的作用，但是在诉讼开始之前就对当事人的行为有影响。当人们考虑到诉讼要开始时就准备自己应该进行的证明。所以，证明责任及其分配也是在事实真伪不明的问题出现之前就事先存在的。比如，本证与反证的区别；请求原因与抗辩．再抗辩、再再抗辩的区别；诉讼指挥的方针；主张责任的归属等都是基于证明责任而存在的。在中国民事诉讼理论中，引进本证和反证概念的时间较晚。虽然意识到了“举证责任”的性质是结果责任，但是本证与反证的区分还很模糊；抗辩的概念还没有确立，否认与抗辩的区分不明确，都包含在“反驳”这一概念中；第64条第1款中虽然有“主张”一词，但还没有主张责任的概念。
（二）抽象的提出证据的责任
由于客观证明责任的存在，在采用辩论主义的诉讼中当事人必须提出自己主张的事实同时还提出证据，这就是主张责任与提出证据责任存在的原因。对争议的事实双方当事人都不提出证据时，法院不进行证据调查。当出现事实没有证明的状态时由一方当事人败诉。为了避免出现没有证明状态的出现，当事人就得提出证据。诉讼开始之前提出证据的责任就已经抽象存在了，并且预先固定在某方当事人身上。除了准许职权调查证据或不负证明责任的当事人有阐明事实的义务外，原则上，抽象的提出证据的责任与客观证明责任的归属是一致的。抽象的提出证据的责任也叫主观的证明责任，是与客观证明责任并列存在的。
（三）具体的提出证据的责任
依据诉讼理论，提出证据的责任是在已经开始的诉讼中发挥作用。法官行使阐明权的对象往往是负有主张责任或提出证据责任的当事人，提出证据的责任在法院指挥诉讼中起到很大作用。在诉讼中对一方当事人主张的事实法官的心证一旦暂时形成，另一方当事人如果不提出反证将事实拉回原先的存在与否不明确的状态，那么法官的心证就达到证明度，从而受到败诉判决，这是因为存在具体的提出证据的责任的缘故。具体的提出证据的责任是需要在具体诉讼中进行的，其直到证据调查终结，该阶段是在双方当事人之间来回转移的。具体的提出证据的责任是否实现，对判决基础产生影响，对判决来说有重要意义。民事诉讼中存在具体的提出证据责任的意义在美国也得到了承认。具体的提出证据的责任分配是法官自由心证范畴内的事情，这是区别于抽象的提出证据的责任分配的主要标志。抽象的提出证据的责任归属与客观证明责任相同，但是具体的提出证据的责任分配并不一定与客观证明责任分配相同。然而，在中国民事诉讼理论和民事审判实践却根据具体的提供证据的责任分配判断客观证明责任的归属，由于具体的提供证据的责任分配随着诉讼程序的进展在双方当事人之间转移，所以出现客观证明责任分配的随意性。
在学术界中也有对具体的提出证据的责任否定的意见。这种意见认为：具体的提出证据的责任只不过是证明的必要而已，它没有规范的内容。其实，民事诉讼理论中不能没有具体的提出证据的责任。比如，不提出反证就会面临法官的心证固定下来的危险。当法官督促提出反证时，为了避免败诉不利结果的发生而提出反证的必要性等与抽象的提出证据的责任一样重要。负具体的提出证据的责任的当事人不提出证据的情况下，法官预告审结本案并督促当事人提出证据，这对防止诉讼中的突然袭击、保障诉讼程序的效率性与公正性是不可缺少的。中国民事诉讼中的“提供证据的责任”与具体的提出证据的责任非常相似。
（四）具体的提出证据的责任与抽象的提出证据的责任之关系
两者在诉讼开始的时间点上是一致的，但在诉讼过程中，具体的提出证据的责任与抽象的提出证据的责任是和客观证明责任毫无联系地、随着法官心证形成的状况来回在双方当事人之间转移，这是因为具体的提出证据的责任是在诉讼进行过程中产生，所以其既个别又具体。
三、自由心证范围外的证明责任
依据诉讼理论，只有在事实真伪不明的状态下才发生客观证明责任的问题，也就是说法官在不能对事实进行认定时才发生法的适用问题。因此，证明责任是区别与证据评价、自由心证的。证据评价、自由心证是法官的内心活动。即，根据证据调查的结果和辩论的全部宗旨进行判断主要事实或推定主要事实的间接事实是否存在的法官的活动。证明责任对法官认定事实具有一定的影响，这是因为法官考虑的证明责任分配如果出错，事实认定就一定会出错误。因此，对证明责任规范进行统一是至关重要的。
一般来讲，根据证明责任形成的判决理由应当明显区别于心证形成而进行判决的理由。在事实真伪不明的状态下，法官如同已经形成“事实不存在”的心证一样在判决书中写“没有认定……事实的证据”的这种做法是不合理的。但是，这种做法在中国的民事判决书中经常见到。审判实务中的这种一贯做法脱离证明责任的通常理论。法官对相反事实形成心证的，应该在判决书中明确地写“对……事实予以认定”。如果根据证明责任判决，就应该对事实陷入真伪不明状态进行说明，并且将证明责任分配基准写在判决书中。司法实践中的案例总是疑难复杂的，因此，法官应该把自己理解的证明责任分配理由明确地写在判决书中。这么做有利于适当控制法官自由裁量的权利，并促进公正裁判。
四、证明责任隐含的各种概念在诉讼程序中的定位
为了使证明责任中隐含的概念更为明确，需要在总结它们之间关系的基础上给它们进行定位。诉讼开始之前，客观证明责任就已经存在并固定在某方当事人上，正是因为客观证明责任的存在，负客观证明责任的当事人才有抽象的提出证据的责任。原则上，客观证明责任与抽象的提出证据的责任的归属是统一的。
在诉讼开始的时间点上出现具体的提出证据的责任。原则上，在诉讼开始的时间点上，客观证明责任、抽象的提出证据的责任、具体的提出证据的责任三者的归属是统一的。诉讼开始后，负有客观证明责任的当事人没有提出证据的情况下没有必要调查其对方当事人的证据。在负有客观证明责任的当事人完成具体的提出证据的责任后，对方当事人才有必要完成具体的提出证据的责任。诉讼程序中，具体的提出证据的责任在双方当事人之间来回转移。因此，具体的提出证据的责任的归属不一定与客观证明责任或抽象的提出证据的责任相统一。不负客观证明责任的当事人也有具体的提出证据的责任。诉讼即将审理终结时，双方当事人也已经尽到具体的提出证据的责任，但事实的存在与否仍然真伪不明时，运用客观证明责任消极法则，拟制当事人主张的事实不存在。在此事实被拟制为不存在的情况下，以此事实为要件的有利法律效果没有发生。
在实际的诉讼中，证明责任似乎是在原告与被告之间进行分配的，但实际上是以诉讼请求为单位在债权人和债务人之间进行分配。证明责任规范的内容还可分为明文规定的和没有明文规定的。各个实体法中的有关证明责任的规定都是明文规定的证明责任规范（之所以这样，不能没有证明责任规范的概念）。没有明文规定，但是已经形成学说规范的，比如规范说、法律要件分类说、修正法律要件分类说、利益衡（考）量说、综合说等都是没有明文规定的证明责任分配基准。中国民事诉讼法中的“提供证据的责任”就是具体的提出证据的责任，也就是当事人在具体的诉讼程序中提出证据的规则：“谁主张谁举证”。这种规则不能成为客观证明责任规范。特别说明的是：认可诉讼有可能陷入真伪不明状态，只有树立这种理论，客观证明责任才有可生存的理论环境。
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