田宇航，童伟华
（海南大学，海南海口570228）
摘要：罪刑法定的实质侧面要求刑法条文应符合明确性和合理性原则，然而非法经营罪的兜底条款没有实现最大可能的明确性，一些非法经营行为通过司法解释仍然难以明确，而且难以达至合理性状态，造成r非法经营罪与一般违法经营行为的界限模糊，处罚了不当罚的行为，对罪刑法定的实质合理性造成了冲击。明确性原则和合理性原则不但限制司法权，而且限制立法权？解决非法经营罪兜底条款和罪刑法定实质侧面的冲突，须对兜底条款本身在立法上予以限定。
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关键词 ：罪刑法定；实质侧面；兜底条款；非法经营罪；明确性原则
中图分类号：DF613 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2015)08-0027-09
一、罪刑法定原则的实质侧面与问题的提出
（一）罪刑法定原则实质侧面之述评
罪刑法定原则作为刑法基本原则中的帝王规则，已经成为不同社会制度下世界各国刑法普遍接受与认可的一项基本原则。罪刑法定原则的具体内容可以分为“形式的侧面”与“实质的侧面”。法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定期刑，是罪刑法定原则的传统内容，被称为形式的侧面；而罪刑法定的实质侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则，二是刑罚法规内容适正的原则可见，罪刑法定的实质侧面既包含了明确性原则，也包括了合理性原则，它是根据实质主义法治的观念对罪刑法定原则所作的解释与说明，实质法治的目的不仅要求限制司法权，也要求限制立法权。
明确性原则要求罪刑规范必须清楚明确，使国民能够确切地了解刑法所规定的构成要件以及犯罪的法律后果，排斥含混模糊的刑法规范。明确性原则原本并不直接包含在大陆法系国家的罪刑法定原则当中，直至美国宪法判例确定了“由于不明确而无效的理论(void-for vaguenessdoctrine)”，由于它符合罪刑法定原则的理论基础，德日等国的刑法理论和审判实践才接受了这一理论。在美国，法律的不明确往往被认为是对适当法定程序( due - process of law)条款的违反；在德国，学界认为禁止不明确的刑法条文不仅是符合宪法的原文文字的（“在法律上确定的”），而且同样是法治原则的目的所完全支持的；在日本，学界对于刑罚法规的内容需要在法律上明确规定，认为应该要求犯罪和刑罚都必须由社会观念所承认，而且相互均衡。明确性原则的主要目的其实是让法官和国民容易理解刑法条文，“刑法条文必须是清楚地告诉人们什么是禁止的，以便让大家都能够以此规束自己的举止，对犯罪构成要件各个特征同样地也要描述得如此具体，使得对它们的意思含义和意义含义可以通过解释的方法来获取。”需要注意的是，此处的明确是一种相对的明确，并不要求将所有罪状一一列举出来，这样可能造成法律条文繁杂冗余。所以，刑法的明确性原则并不排斥在刑法条文中采用一些空白罪状和概然性规定的立法方式，当然也不排斥司法者对刑法的解释，但是要对此作出必要限制。
合理性原则是指刑罚法规内容适正，禁止处罚小当罚的行为，即要求刑法的处罚范围与处罚程度必须合理，只能将有处罚根据的或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪。一般认为当罚行为应符合以下条件：(l)在大部分人看来这种行为具有严重的社会危害性，为人们所不能容忍，主张以刑法对该行为进行规制；(2)适用刑罚对这种行为进行处理符合刑罚的目的——预防犯罪，具有预防和抑制该行为的效果；(3)适用其他制裁方式不能抑制这种行为，没有其他方法可以替代；(4)适用刑罚处理该行为不会使社会所希望的、对社会有利的行为受到抑制；(5)可以对该行为进行客观认定与公平处理。对犯罪所规定的刑事责任必须合理，即处罚程度的合理性，能用较轻刑罚遏制的，绝对不用重的刑罚，刑罚的性质决定刑法只能是国家控制犯罪迫不得已的手段，只能在其他法律不能充分保护某种合法权益的情况下动用，而不是广泛的普遍的适用手段。刑法规范的合理性是法治国刑法的当然要求。_。
上述表明，明确性原则与合理性原则是意义不同、相互独立的两个原则：明确性原则侧重于刑法规范必须清楚明确，使国民能够了解违法行为的内容；而合理性原则侧重于刑法规范内容的合理妥当，使刑罚不至于处罚不当或者失衡残虐。明确性原则是从语言表述形式而言，而合理性原则是就法规内容实质而言的，二者并列成为罪刑法定的派生原则。同时，明确性原则和合理性原则又是相互联系、互为补充的的两个原则：明确性原则要求刑法规范必须尽量明确，合理性原则要求刑法规范必须合理妥当。从立法角度来看，对于剥夺和限制国民权利的刑法必须尽量明确，同时若刑法规范内容不合理，就不能充分实现罪刑法定原则的人权保障机能；从司法角度来看，司法是将纸面上的司法变为现实中的活法，刑法在适用过程中也需要法官根据合理性原则加以补充解释，同时通过合理性原则，可以使不明确之处变得明确，在司法运作过程中，明确性原则和合理性原则是密不可分、共同发挥作用的。
（二）问题的提出
由上可见，罪刑法定的实质侧面不仅要求刑法条文的明确性，而且要求刑罚法规内容适正，禁止处罚不当罚的行为。随着法治建设的不断发展，罪刑法定观念日益深入人心，国民对模糊的法律规范和适用此种规范造成的不当处罚愈来愈不满意。
结合到具体罪名，我国《刑法》第225条非法经营罪的条文规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”其中第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为非法经营罪成立的兜底条款，一方面，此项规定只是使用了“其他”、“严重”的词语，使得非法经营罪的罪状在表述上具有高度抽象性和概括性，因为这些用语本身的语义范围存在很大的不确定性，不能使罪状起到清晰明确的作用，造成一般国民难以准确理解和界定该条文所要规制的行为范围，不能起到有效的法律指引作用，因而束缚了国民自由；另一方面，最高立法机关、最高司法机关相继出台了一系列涉及非法经营罪的刑法修正案、立法解释与司法解释，使得非法经营罪的内涵与外延呈现出一种扩张性趋势，在司法实践中非法经营罪的兜底条款也越来越多地被援引，一些与经济活动相关的经营行为极易被当作非法经营罪处理，使得非法经营罪的适用范围在实践中也不断地被扩大化，人权保障机制无法贯彻落实。，非法经营罪的兜底条款与罪刑法定实质侧面的要求是否冲突，成为了能否贯彻罪刑法定实质侧面的试金石。
二、非法经营罪兜底条款与罪刑法定实质侧面的冲突
兜底条款是一种概括性的立法模式，典型的兜底条款通常将一些难以描述或者现阶段还不能预测的行为方式或者方法采用“其他……”的表述而囊括到犯罪构成要件当中。一般而言，兜底条款和列举式的立法技术相互对立，也相互联系。列举式的立法技术因其具体明确而易于适用，兜底条款则因其概然性的特征而饱受批评。然而不难发现，许多列举式的立法技术有时却因为“越是具体，漏洞越多”的魔咒而不能发挥其应有的功效，于是为了确保万无一失，列举项中便也出现了“其他……”，实现了列举式和概括式相结合的模式。
我国《刑法》第225条的非法经营罪即为一个典型的例证。它列举了三种非法经营行为，其后又规定：“（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”但是，非法经营罪的这一兜底条款在以下几个方面与罪刑法定的实质侧面产生了冲突：
（一）非法经营罪的兜底条款没有实现“最大可能的明确性”
如前所述，明确性原则只是一种相对的明确，“绝对明确”是一种永远无法实现的立法梦想，对罪刑法定的明确性原则不能作绝对的理解，只要立法者尽最大努力实现了“最大可能的明确”即可，这样就不会被认为是违反了罪刑法定的实质侧面，然而非法经营罪的兜底条款在这一方面有所欠缺。
究竟如何理解“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，这在非法经营罪的认定中是至关重要的，立法机关称这是针对现实生活中非法经营犯罪活动的复杂性和多样性所作的概括性规定，此处所说的其他非法经营行为应当具备以下条件：一是这种行为发生在经营活动中，主要是生产、流通领域。二是这种行为违反法律、法规的规定。三是具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序。可是这一立法说明还是未能对非法经营的行为形式作出明确界定。非法经营罪是侵犯市场秩序性质的行为，但是某性质的行为呵以有多种形式，到底何种形式的非法经营行为应当被刑法这种最为严厉的于预市场经济的手段来规制，应当更为明确。
通过对非法经营罪的前三条列举项的研究，我们发现这几种非法经营行为均具备一个共性特征，即与国家有关主管部门的相关许可证相关联，或者是未经国家有关主管部门批准获得相关的经营许可证的前提下从事某种经营行为，或者直接以此类证件为买卖对象。由此可见，非法经营罪的兜底条款所欲规制的“其他非法经营行为”，应该是未经许可或批准而从事经营行为，即非法的市场进入。但是从目前非法经营罪兜底条款的设置来看并未体现出这一点，这就使得一般国民并不能够确切地了解刑法所规定的非法经营罪的行为范围，而且司法者也可能会因这一含混模糊的刑法规范而扩大对非法经营罪的处罚范围。
（二）“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”通过司法解释仍难明确
将明确性作为罪刑法定的实质侧面是由于明确性是限制国家权力、保障国民自由的基本要求，它的要旨在于限制司法权的滥用。但是非法经营罪兜底条款的司法解释却出现了扩大化趋势，造成“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的具体指向没有规律可循，使得具有普遍接受力的国民对自己的经营行为是否可能触犯刑法规范不能作出准确的判断。
目前立法机关和司法机关对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”出台的解释包含了以下十一个方面：(1)非法买卖外汇；(2)非法经营出版物；(3)非法经营电信业务；(4)传销或者变相传销；(5)非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的；(6)在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知添加有该类药品的饲料；(7)违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序的；(8)违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动，情节严重的；(9)未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的；(10)持卡人之外的其他人违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，属于非法从事资金结算业务，情节严重的；(11)违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序的。
这些解释的出台一方面使得一些不法行为受到了制裁，在一定程度上维护了社会秩序；另一方面，非法经营罪的触角在不断地延伸到经营活动的各个领域，使得非法经营罪的行为方式更加多样化，造成一般国民难以把握其中的行为共性，难以预测自己的行为是否违反法律，限制了国民的自由。而且随着社会经济的日益发展，经济政策的不断变化，非法经营罪兜底条款行为的清单还会有所增加，非法经营罪兜底条款的口袋径仍会继续膨胀，条文本身所显示的明确性将越来越弱。
（三）对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也难以实现合理性解释
罪刑法定实质侧面的合理性原则的要旨是限制立法，要求在立法时做到刑法法规内容适正合理。相应地，司法解释的内容也应当具备合理性，合理性原则不仅要限制立法，在很大程度上也限制司法权滥用，但现实情况是，对非法经营罪兜底条款的某些司法解释却难以达至合理性这一要求。
第一，对“其他非法经营行为”的解释，如果以既存的已经明确列举的非法经营罪的前三项规定为前提去确定其内容的话，无疑是属于“未经许可或批准而从事经营行为”。但从目前的司法解释来看，除了非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务，擅自发行、销售彩票，私设生猪屠宰厂、从事生猪屠宰、销售等经营活动这四种行为外，其他行为都和经营许可或批准无明显联系，最高人民法院、最高人民检察院在对该兜底条款的解释上撇开“未经许可或者批准而从事经营行为”这一特征，会造成经济活动中不当罚的经营行为被囊括，使得非法经营罪的处罚范围扩大，将一些不应被科处刑罚的经营行为被规定为犯罪，这便造成了与罪刑法定实质侧面的合理性原则相脱节。
第二，在对“严重扰乱市场秩序”进行解释时，究竟该如何界定非法经营行为的严重性亦是一个难题。在理论界，有的学者主张犯罪数额是认定非法经营罪情节严重的首要因素，同时结合是否引起市场秩序严重混乱，是否造成严重后果，社会影响是否恶劣等内容；有的学者则主张情节严重主要应以非法经营数额和非法获利额为基础，并且综合其他情节诸如进行非法经营活动经行政处罚仍不悔改的、经营造成严重后果的等来考虑；还有学者认为下列几种情况也可视为“隋节严重”：非法经营行为的首要分子；国家工作人员利用职务上的便利或者利用职权非法经营，影响恶劣的；非法经营行为严重扰乱市场秩序，引起民愤的；非法经营行为给国民经济造成严重损失的；非法经营行为引起较大范围内市场混乱的等。而在实务界，认定非法经营行为是否属于“情节严重”，主要参照的是最高人民法院和最高人民检察院作出的司法解释，但司法解释的认定标准也不一致。例如，关于非法买卖外汇的规定是：20万美元以上或非法所得5万元人民币以上。关于非法经营电信业务的规定是：经营去话业务数额100万元以上的或经营来话业务造成电信资费损失数额100万元以上的。关于非法经营食盐的规定是：非法经营食盐数量20吨以上的，或曾因非法经营食盐行为受过2次以上行政处罚又非法经营食盐、数量10吨以上的。关于通过信息网络有偿提供信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务的规定是：个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的；单位非法经营数额在15万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的④。由上得知，在考量“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”时，有的以非法经营数额为依据，有的以非法所得额为依据，有的以非法经营的数量为依据，有的还要结合受过行政处罚次数来认定，由于兜底条款没有作出明确规定，如何解释非法经营行为的“严重性”，无论在理论界还是实务界均是标准难寻，这就极易导致罪与非罪的混淆，使得解释难以达至合理状态。
（四）“违反国家规定”无法对兜底条款起到限制和明确作用
“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，必须遵循“违反国家规定”这一大前提，只有违反了国家规定后，才去考虑其是否符合非法经营罪的构成要件而作为犯罪来处罚；倘若没有违反国家规定，自然也就没有讨论是否构成非法经营罪的必要。
“违反国家规定”属于空白罪状，空白罪状的表现方式主要有以下几种：有的空白罪状直接规定为“违反国家规定”，如关于非法经营罪的规定就是如此；有的则是明确指出援引法律规范的类别和大致范围，如刑法第128条规定：“违反枪支管理规定……”；有的是明确指出援引的具体法律规范，如刑法第141条规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。虽然如前所述刑法的明确性原则并不排斥刑法条文中空白罪状的存在，但是非法经营罪却是一个特例。我国《刑法》第225条关于非法经营罪的规定是讨论我国刑法的明确性问题的一个绝佳范例，因为这一规定既有空白罪状，同时还有兜底条款，几乎汇集了所有与刑法明确性相悖的立法方式。尤其是当二者存在于同一法律条文中时，由于非法经营罪本身没有达到明确性和合理性的要求，司法解释又将过多的行为涵盖到非法经营罪中，这样就会造成非法经营罪空白罪状所援引的法律规范出现不确定性，刑法关于非法经营罪规定之“空白”到底应通过什么法规来加以“填补”，一般国民根本无法预测，甚至有时候还会出现所援引的法律规范其实并不存在等不合理的情况。譬如，最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“违反国家规定，采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。《解释》于2000年5月24日起施行，但是《解释》所参照的国家规定即国务院发布的《中华人民共和国电信条例》是2000年9月25日才公布实施的。这意味着，在司法解释出台和实施以后的一段时间，规范电信领域经营行为的国家规定根本不存在。
三、对兜底条款与罪刑法定实质侧面冲突解决之思考
（一）立法解释也难以实现解释的明确化和合理化
刑法立法解释是最高国家权力机关的常设机关全国人民代表大会常务委员会对刑法作出的有权解释。《中华人民共和国立法法》第47条第2款规定：“法律有以下情况的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”就非法经营罪兜底条款条文本身而言，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”含义不够明确；从非法经营罪设定的目的来看，其是为了保护专营专卖物品和市场准人制度，以维护我国的市场经济秩序。而市场经济本身具有一种动态价值，在市场经济中的经营行为也会不断地推陈出新，呈现多样化的趋势，这些都是我们即将面临的新情况，在经营行为出现新的情况而要适用非法经营罪来规制时，是否真的有必要用立法解释的方式来说明呢？笔者认为，尽管立法解释在一定程度上可以避免司法解释带来的司法权对立法权不当侵夺的弊端，但其仍然无法克服法律解释对于兜底性条款解释所带来的其他弊端。通过立法解释仍然难以明确，因为条文本身就难以实现合理性的解释。因此，立法解释也不是完善兜底性条款的有效路径。
（二）应对兜底条款本身在立法上予以限定
无论是立法解释还是司法解释，都不可能对上述兜底条款的含义予以明确化，因为上述兜底条款的规定，本身就难以起到限定作用，这样就难以避免不合理司法解释的出台，同样立法解释也有可能重蹈覆辙。诚如有的论者所言，应将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定严格限定为立法层面上。笔者也认同更好的做法，应当是对上述兜底条款在立法上进行限定与修改，让其内涵相对明确合理。
对于这一点，我国学者提出了对非法经营罪立法完善的诸多观点。有的学者提出结合现行刑法规定，拆分非法经营罪，将《刑法》第225条中“未经许可经营法律行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”，“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的”行为规定为狭义的非法经营罪，则其余的行为类型另作分类处置，例如传销行为，可按刑法修正案（七）第四条增设的组织、领导传销罪处理；对特定时期的哄抬物价牟取暴利的行为以及擅自经营电信业务的不宜规定为犯罪，应交由行政法予以规制；对于非法出版行为，内容违法可按刑法相关规定处理，或是出版主体不适格的也应由按行政违法处理；擅自发行销售彩票的，可单设罪名予以处理。有的学者指出通过刑法修正案方式，不断完善刑法条文。1999年刑法修正案曾将“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”增补为非法经营罪客观方面的表现之一。同时，刑法修正案自生效之日起有效，对于生效之前的行为不具有溯及既往的效力。因此，通过刑法修正案方式不会对行为人预测可能性带来负面的影响，从而增强了法的安全性。另外，通过刑法修正案方式来完善刑罚条文，也可以避免兜底性条款其他弊端，如法官自由裁量权的滥川导致司法腐败问题等等。还有的论者主张，应当在非法经营罪的立法上下功夫，从源头上对非法经营罪进行限制，具体而言要对空白罪状进行适当的限制，取消兜底条款的设置，明确“情节严重”的认定标准。
笔者认为这些观点中不乏可供借鉴之处，在参考我国国内专家学者观点的基础上，结合国外立法例和自己对非法经营罪的认识，笔者提出的基本解决思路是，对兜底条款参照国外立法进行限定。世界上大多数国家均未设置独立的非法经营罪罪名，与我国非法经营罪最为相似的是《俄罗斯联邦刑法典》第171条的规定：未经注册或在必须获得专门许可证时，没有这种许可证，或违反许可证颁发的条件而从事经营活动；上述行为，有下列情形之一的，依法加重处罚：有组织的团伙实施的；获得特别巨大数额收入的；具有非法经营或非法从事银行活动罪前科的人员实施的。还有就是《越南刑法典》第159条的规定：任何人未经登记注册而经营、超出登记范围经营或者在法律规定必须有专营证的情况下专营……被行政处罚或刑事处罚未取消案籍又再犯的……利用机关组织名义的、违法价值在三亿盾以上的，非法获利较大的，越南称之为违法经营罪。俄罗斯和越南采用了列举的立法方式，没有兜底底条款的设置，对加重处罚的情节也作出了明确的规定，非法经营罪自然不会随意扩大而去处罚不当罚的行为，这与我国非法经营罪的条文设置形成了鲜明对比。
具体到我国如何在立法上对兜底条款进行限定，可以在“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”前面加上诸如“未经主管部门许可或批准”等词语对兜底条款予以限定，这样做的好处是：其一，兜底条款实现了最大可能的明确性，不会违背国民的预测可能性，而且还有利于司法机关的解释达至合理性状态，司法机关在解释时必然会受到经营行为必须是“未经许可或者批准”的牵制，对于那些根本与市场准人制度无关的行为便不会被随意解释为非法经营罪；其二，将兜底条款作了如上限定后，对于“情节严重”的认定的标准便不至于那么困难，因为“情节严重”认定标准难以统一的原因正是由于司法解释的扩大化问题而导致的，司法解释曾经将大量不同类型的、与市场准人制度有关抑或无关的行为都规制在一个非法经营罪的兜底条款之中，而各个行为所处的经济领域、具体行为方式均不同，很难用一个统一的标准来衡量。若对非法经营罪的兜底项限定之后，就不会有那么多行为被规制进来，只有违背市场准入秩序的行为才有可能被作为非法经营罪来处罚。因此，在判断“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的严重性时，就可以设置一个统一的判断标准。
结语
众所周知，在任何社会条件下都不可能存在完善的市场经济，因此必须发挥市场和政府的功能，在市场主导的同时要发挥政府的调控作用。非法经营罪的设置正是政府调控经济的一种手段，但是目前我国非法经营罪兜底条款的设置从内容来看缺乏明确性和合理性的要求，与罪刑法定的实质侧面相冲突，我们应该审慎对待越来越多的经营行为被犯罪化的问题。要切实有效解决此问题，就要严格遵循罪刑法定原则，重视刑法的谦抑精神。正如有的论者指出，现代市场经济社会下，刑法应该是具有谦抑性的，这是罪刑法定原则的必然要求。当然笔者认为最为根本的，还是立法机关应当坚持缜密的立法观，对兜底条款本身在立法上予以限定。