于凤瑞
（清华大学公共管理学院，北京100084）
摘 要：租赁合同因交易专用性财产价值很大而无法自我调节时，有必要通过适当的规制结构加以辅助，使得承租人利益得到保障。其他国家和地区的城市更新通常采取安置承租人或者明确承租人对出租人损失补偿请求权的保障模式。在我国既无法律明文规定，政府机构又对非村民利益无力顾及的情况下，明确承租人损失补偿的请求权基础，使之可以通过司法途径实现权利救济是现实路径。基于后合同义务的损害赔偿请求权、代偿请求权、不当得利请求权三条路径可以作为承租人损失补偿的请求权基础，请求权的选择需依个案确定。
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关键词 ：城中村改造；风险分配；后合同义务；代偿请求权；不当得利请求权
中图分类号：DF525
文献标识码：A
文章编号：1002-3933（ 2015 ）09-0114-14
收稿日期：2015 -04 -22 该文已由“中国知网”（www. cnki．net） 2015年8月4日数字出版，全球发行
基金项目：中国博士后科学基金《大陆城中村改造与台湾都市更新财产权法律制度比较研究》（2014M550689）
作者简介：于凤瑞（1985-），女，河南新乡人，清华大学公共管理学院博士后、助理研究员，法学博士，研究方向：物权法与民法基础理论。
一、问题的提出
承租人有大量的“交易专用性资产”，包括装修、家具、邻里关系以及在工作、生活上所作的其他投资，城中村改造对承租人的居住及经营影响重大。
依据《土地管理法》及其实施细则，征收补偿的对象仅为土地所有权人、使用权人等物权人，作为债权主体的承租人未被纳入补偿范畴。国土资源部2010年修订的《征收土地公告办法》第6条规定：“被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人应当在征收土地公告规定的期限内持土地权属证书到指定地点办理征地补偿登记手续。”该规定将“其他权利人”纳入征收补偿范围，弥补了法律规范对征收过程中被征收人以外利益相关主体关注的欠缺。然而，该规定仅属于程序性规定，未规定租赁合同补偿安置的实体内容。而且，各地城中村改造除了征收方式外，还有保留集体土地所有权性质的改造方式，以及集体所有权直接转为国有的形式等，其不适用该规定。
再来参考与城中村改造最为类似的旧城改造，旧城改造适用国有土地上房屋征收补偿规定，已失效的《城市房屋拆迁管理条例》将房屋承租人确定为征收关系当事人，第27条规定了承租人的具体安置方式，承租权具有代位性。《国有土地上房屋征收与补偿条例》取消了上述规定，第23条仅授权各地对停产停业损失予以规定，承租人原来享有的代位权失去规范依据。
根据调研，政府在规划城中村改造时，一般只考虑产权人的安置，对于房屋承租人、合建人、买受人等非村民的安置则不介入，交由各村自行安排。但村民获得安置补偿资源是有限的，让非村民再来切分利益不符合“理性”。实务中，各村制定的补偿安置方案最多将在该村居住时间较长的房屋合建人与买受人纳入进来，鲜见对承租人的安置补偿。因此，承租人的损失补偿只能由当事人基于租赁合同自行协商，然而租赁合同纠纷却是城中村纠纷案件的重要类型之一，对承租人的损失补偿是争议焦点。
现有研究已经注意到将承租人作为征收关系人的必要性，对于如何补偿承租人方面，一种意见认为，征收公告发布之日尚未登记备案的，租赁权不予补偿；另一种意见认为，征收造成承租人损失的，待有权机关依法确定后，由征收部门予以补偿，或在征收协议中追加承租人，通过“三方协议”解决被征收人和承租人的损失。但现有研究多为提出观点，对“承租人有没有损失补偿请求权？请求权基础是什么？”这些实体问题欠缺系统梳理，尤其在城中村改造这一具体场域中租赁合同应如何处理，缺乏细微探究。
据此，本文将围绕城中村改造中承租权的安置，依次探讨两个问题：第一，租赁合同未约定对承租人损失补偿的情形下，承租人能否主张拆迁补偿？第二，如果承租人主张损失补偿具有正当性，其请求权基础是什么？文章结构也将以此展开，在对司法裁判进行评析的基础上，分析在当事人之间应当如何分配风险，并进一步讨论承租人请求损失补偿的法规范基础。
在讨论之前，首先需要界定承租人的范畴。实务中，形成租赁关系的原因比较复杂，有因政策原因形成的，例如直管公房，有因市场原因形成的，也有因规避法律形成的，如“以租代买”形式的小产权房，不同原因形成的租赁关系导致承租人的权利义务有重大差异。由于直管公房涉及历史与政策因素，“以租代买”小产权房的处理涉及集体土地流转的正当性评价，均已超越租赁合同这一单一的民事法律问题，因此，本文所探讨的承租人指基于市场原因形成的租赁关系中的当事人；同时，为集中论述，本文将租赁合同限定为有效合同。其次，需要界定承租人请求损失补偿的构成。参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第17条补偿金的构成，承租人请求损失补偿的内容包括：作为房屋价值一部分的装饰装修残值，因改造造成的搬迁补偿，以及经营性房屋租赁中承租人的停产停业损失。
二、承租人损失补偿请求权的正当性基础
城中村改造案件中，法院在认定租赁合同履行不能的具体原因时，有三种观点，一是明确其为不可抗力，二是明确否认其为不可抗力，三是对其不作定性②。在城中村改造是否属于不可抗力这一问题上，由于作为城镇化重要内容的城中村改造并非完全是一个令所有市场主体措手不及的突变过程，而是一个逐步演变的过程，当事人应当存在一定程度的预见和判断，因此改造无法满足不可抗力之“无法预见”构成要件。但由于城中村改造这一法律事实发生的客观性，不可归责于当事人，可以比照《合同法》第94条第1项的规定处理，产生合同解除、当事人之间适用风险负担规则的法律后果。
（一）司法裁判的分歧
城中村改造导致租赁合同解除，承租人能否请求损失补偿，一般依据租赁合同的约定来确定。根据司法实务的总结，涉案租赁合同对此的约定可归为两类情形，一是直接约定“如发生城中村改造，出租人对承租人所遭受的损失不承担任何责任”等条款，二是租赁合同未对承租人损失承担作明确约定或约定不明。两种情形下，法院判决各有分歧：
1．情形一中的分歧
虽然合同对当事人的风险负担有明确规定，但法院是否就应按照当事人约定径行裁判？是否需要从公平角度来审视当事人之间的风险负担规则？司法实务中，一种是严格按照当事人的约定进行裁判，出租人不对承租人给予任何补偿。例如，“林燕钰诉广州市领汇物业管理公司、猎德经济发展公司租赁合同纠纷案”中，法院认为租赁合同已明确约定“租赁期间内遇征地和拆迁，或城中村改造时，双方应无条件服从，甲方不作任何补偿给乙方”，也就是双方在签订合同时已经预见到讼争物业可能发生城中村改造而无法继续履行合同，如遇到此种情况，出租人不承担任何补偿责任。该条款意思表示清楚明确，不存在歧义，故承租人上诉认为该条款无效或应作出有利于承租人一方的解释的意见不予采纳。法院对合同条款的文义解释认为，承租人在签订租赁合同时应考虑必要的经营风险，发生城中村改造后其要求出租人予以承担没有依据。
另一种则从公平角度，认定出租人需就承租人投入部分承担责任。例如，在“王绍冲与昆明市盘龙滇池针织厂租赁合同纠纷案”中，租赁合同约定“承租人在租赁期间自建房产、装修设施遵循“来是建、去是丢”的原则；因国家市政建设的规划、征用土地或拆迁等，双方各自承担损失，国家补偿给甲方的归甲方，乙方的归乙方。”二审法院认为虽然双方合同约定了自建房产、装修设施遵循“来是建，去是丢”的原则，但该原则是建立在合同履行期满的前提下，目前双方仅过了三年就无法再继续履行合同，虽然不是因出租方的行为造成，但出租方因房屋被拆迁取得了补偿款，即使该补偿款中未计算承租人投入的厂房设备价值，但因出租方作为被拆迁人与拆迁人协商订立补偿协议时未考虑承租人投入的部分的责任应由其承担。该案法院对合同条款作补充解释，认定出租人在与拆迁入签订补偿协议时，应考虑承租人投入部分。
2．情形二中的分歧
在当事人约定不明的情况下，一种判决以当事人无明确约定为由，对承租人损失补偿请求权不予支持，如“陈鸿伟与广州市黄埔区文冲街文冲第十三股份经济合作社租赁合同纠纷”中，租赁合同中约定“在租赁期内，如遇“城中村”改造需要拆迁，则双方需无条件服从，征用单位按有关规定核算的临迁费文冲十三社占10%、陈鸿伟占90%，其他与陈鸿伟无关的补偿全归文冲十三社集体所有。”诉讼中，陈鸿伟主张文冲十三社应支付临迁费、装修补偿金、停产停业损失等，法院认为双方在《铺位租赁合同》中对此无约定，对该请求不予支持。
另一种则依据公乎原则和诚实信用原则，支持承租人的损失补偿请求权，如“吴敬雄、李业花、吴广强、吴庭辉与刘令姿租赁合同纠纷”中，租赁合同约定“如因不可抗力的原因，造成本合同无法履行时，双方互不承担责任；如遇国家征用或拆迁房屋，乙方有权获得国家赔偿旅业内装修费用”。法院认为，由于案涉房屋在交还出租人且交由开发商拆除之前，装饰装修物归承租人所有，补偿款作为装饰装修物的代位物，依照物权归属原则，归承租人所有。因此，在租赁房屋灭失之前，承租人可以就装饰装修物的赔偿要求与开发商、出租人进行协商，但是，出租人作为案涉房屋的所有人在没有解除租赁合同之前，即单方与开发商签订了《房屋拆迁补偿安置方案》。因此，出租人与开发商签订协议时一并处分了属于承租人的权利而使被上诉人最终得不到任何补偿，出租人的行为侵害了承租人的合法权益，故出租人应当对于承租人的装修损失予以适当补偿。
（二）司法裁判评析
1．情形一：司法裁判的启示
第一种情形下，法院裁判的逻辑是，当事人在缔结租赁合同时约定了发生城中村改造时的免责条款，则说明承租人能够预见到合同缔结后可能发生的风险，在此基础上仍然做出签订合同的决定，就表明其愿意承担由于合同风险所带来的损失。承租人如果利用诚实信用原则“去夺回已放弃的机会，即是恶意非信”。
情形一第二份裁判在当事人对风险承担有明确约定的情况下，认为出租人应当在与拆迁入协商订立补偿协议时考虑承租人投入的厂房设备价值，否则，该部分的责任应由出租人承担。相当于由出租人在履行通知承租人搬迁义务的同时，还须承担租赁合同解除后以协助承租人获得补偿为内容的附随义务。法院裁判的逻辑与前一判决迥异，但由于合同本身具有主观化与客观化两个方面，合同解释应不以文义为限，“出租人不对承租人做任何补偿”并不意味着承租人不能获得任何补偿，出租人应在其中承担协助义务。因此，法院从附随义务的角度对租赁合同作补充解释，要求出租人尊重承租人利益，以对待自己事务之注意对待他人事务，保证租赁合同当事人都能得到自己应得的利益，不得损人利己，并不违背合同解释的规则。对于租赁合同未约定或约定不明时争议的解决，能够提供有益思路。
2．情形二：司法裁判的问题焦点
如果说情形一租赁合同中明确约定当事人风险负担条款时，法院认定出租人对承租人不承担任何责任尚有依据的话，对于租赁合同没有对涉案房屋被拆除时装修款、搬迁费、停业损失等补偿款归属予以约定或约定不明的情形下，法院直接裁判承租人损失补偿请求不予支持，则显得理据不足。这一问题也是本文关注的中心。
城中村改造主体是取得拆迁行为许可证的单位，其拆迁行为必须经过政府批准才能实施，含有公共权力的成分，而政府拆迁主管部门在批准对某地进行拆迁前，亦要对拆迁后的建设方案进行考察，对有利于城市建设总体规划的才予以批准。正是因为这一客观原因，出租人才可解除与承租人的租赁合同。如按照出租人完全免责来处理租赁合同，将产生以下问题：一方面，出租人以客观原因导致合同履行不能为由请求免除责任，同时得到回迁安置及搬迁费、停产停业损失等补偿；另一方面，承租人承担搬迁费、装修损失、停产停业损失等不合理的负担。承租人投入了资金，却不能获得相应补偿，在情理上难谓公平。
这一司法实务现状的主要原因在于对合同条款的严格解释，即在当事人合同约定不完全的情形下，法院必须尊重当事人订立的合同，根据合同条款执行合同，不必考虑当事人在实际生活中的具体状态和联系，更不必考虑合同的结果或结局。“法院在处理合同案件中的作用是非常有限的，公平正义所发挥的作用同样有限。”如情形二中前一判决所示，司法实务中，在法律没有特别保护承租人的倾向时，法官通常不会支持承租人基于租赁合同而做出的“信赖性”投资。
退一步而言，如果出租人拒绝对承租人予以损失补偿，承租人则会诉诸法院。如果承租人拒绝搬迁，出租人也将不得不诉诸司法机关，寻求强制搬迁，因搬迁时间耽搁而难以得到的搬迁奖励金、回迁房摇号顺序的延后也会给出租人带来相当大的损失，承租人与出租人形成一定程度的双边垄断关系，双方都会有机会主义或策略性行为的动力，其围绕是否补偿承租人损失而进行的讨价还价成本只会增加而不会减少。总之，对于城中村改造中承租人的损失补偿而言，若无规则而仅凭当事人自行调节，很容易发生逆向选择的后果。正如威廉姆森指出的，在交易专用性财产价值很大而无法自我调节时（如企业将上下游产业整合在一起），便有必要通过适当的规制结构加以辅助。
（三）如何分配风险
事实上，诠释和说明合同的整个过程都贯穿着交易公平的观念，因此在合同案件中尽量保证交易中某种合理的互惠是法院职责中的一个重要部分。就现代社会的发展来看，经济交易日趋复杂和长期，当事人很难事先将所有的风险分配妥当。而且，现代法的发展在很多方面已经对合同自由进行了限制，以达到实质公平，“当合同当事人在合同中表达不清楚或不完整时，法官完全是根据‘当事人的意愿是要订立公正和符合社会利益的合同’这一推定对合同作出解释”，因而，法院作为理性第三人对合同进行调整可能更能平衡当事人的利益。
更何况，发生城中村改造时，作为房屋所有权人的出租人可以直接与改造主体进行谈判，获得安置补偿。正如阿狄亚所言，“即便某人并没有承担因事件异常发展使得合同履行不能的风险，但是，如果在合同履行不能时，他能通过向第三人追偿而得到某种救济的话，那么他就应承担这种风险，或者法院认为将这一风险强加于他是合情合理的”。
这与合同的最优风险分配状态相符：将风险配置给能够进行最优预防的一方，如预防成本最小者或者风险承担成本最小者。认定优位风险承担者，三项标准具有决定意义：可能性评估标准（谁更知晓风险发生的可能性）、损害评估标准（谁更知晓风险发生的后果）、交易成本标准（谁处于分散这些风险的最佳位置）。最优风险分配构成了一个默示规则，当合同中风险分配不明时，就可以按照这个默示规则对合同进行解释。如在租赁合同签订后发生城中村改造，合同不能继续履行，按照合同法规则的一般处理是，依据免责条款免除出租人的责任。但是按照最优风险分配理论，在签订拆迁补偿协议过程中，改造主体直接与房屋所有人协商，对于在城中村改造中遭受损失的风险，与承租人相比，出租人显然是最优的预防者。出租人对城中村改造以及损失补偿的构成有更多信息，可以与改造主体直接进行讨价还价，并且预防产生的收益也将内部化为出租人的收益（减少事后与承租人的纠纷）。不预防则造成了外部性的外溢，使承租人受到损失，这种行为构成对诚信交易暗含条款的违反。因此，在租赁合同中没有约定或者约定不明的情况下，不应完全免除出租人对承租人拆迁损失的补偿责任。
“除法律的基本价值外，公共政策也是民法的考虑因素”，支持承租人的损失补偿请求权是城中村改造“公共利益”属性的内在要求。目前大陆各地城中村改造大部分是以开发商介入的民办形式进行，改造后的不动产由村民与开发商获取，表现出“私用征收”的特点，即征收财产的目的在转移所有权给私人或透过私法或公法行为供私人特别使用，而不提供公众使用。在此过程中，原先在此租住房屋用于居住或者经营的承租人被迫离开以外，开发商的逐利性使得被改造的村庄往往在区段较好、地价较高的区位，如此，不仅没有达到增加房源供给的目标，普通市民还要承担由于改造所带来的高房价问题。基于城中村改造的公共利益属性，在旧村落得以重建、村民居住环境得以优化的同时，使更多非村民能够共享城市化的成果，确保改造具有更扎实的民意基础，才是改造具有正当性的基础。
三、承租人请求损失补偿的法规范基础
大陆周边国家及地区的城市更新法律制度，对承租人利益的保护，一般采取两种方式，一是协助提供安置，二是支付损失补偿。日本1969年颁布的《都市再开发法》对都市更新单元内承租人的补偿予以规定，2002年颁布的《集合住宅重建促进法》进一步规定了为房屋承租人提供出租住宅之租金优惠、补助搬迁费等措施。台湾地区《都市更新条例》第37条规定了都市更新单元内出租土地及建筑物之处置，在契约对承租人补偿未约定情形下，承租人得向出租人请求一定金额的补偿。香港地区租户占城市人口相当大比例，承租人利益尤其受到关注，根据香港城市重建局于2011年2月24日新修订的《市区重建策略》，受影响租户的安置意愿、住屋意愿、就业意愿、工作地点、社区网络等是城市重建局对城市更新进行社会影响评估的重要内容（37条），并须就存在问题提出舒缓措施。城市更新中，区分住宅自住业主、空置及出租住宅业主以不同的补偿及特惠金的安排（26条）。凡在市建局项目冻结人口调查时登记的合资格租户，在其业主与市建局达成交易后，可获安置（32条）。对于商业租户，城市重建局会尽可能在重建项目同区物色合适处所，以协助受影响的商铺营运者能迁往同区另一处所继续营业，并会协助受影响的商铺营运者租用在完成的重建项目内的铺位（28条）。
而对于大陆而言，在法律既未对城市更新过程中承租人损失补偿予以明文规定，仅安置村民就已经“焦头烂额”的政府又无暇顾及包括租户在内的非村民利益的情形下，探寻承租人损失补偿的请求权基础，通过司法途径实现租赁合同当事人利益平衡是权宜之计。“公共政策得到执行的最佳方式是通过私人提起民事案件的形式实现”，这对于保障城中村改造等城市更新活动的正当性，使之符合“公共利益”目的，意义重大。具体而言，可以从三条路径来探寻：
（一）基于后合同义务的损害赔偿请求权
作为诚实信用原则的具体体现之后合同义务是合同法中的强行性规范，不以当事人约定为前提。20世纪70年代Macneil提出关系契约理论，对古典合同理论进行反思，认为合同的内容可以是允诺的内容，也可以是非允诺的因素。Macneil将合同规范放在一个行为轴线上进行分析，轴线的一端是个别性合同规范，另一端是关系性合同规范。根据关系契约理论，从当事人以缔结契约为目的开始交涉到纠纷解决之前，当事人是一个以．诚实信用原则为轴心的既相互矛盾又相互依赖的利益共同体，双方权利义务不仅由契约决定，同时也由因各自地位的具体要求而应承担相应的诚实信用义务来决定。在遇到意外事件产生利益的重大不平衡时，一方当事人不能获得过分的利益，另一方当事人也应当有适当途径摆脱过分不利的局面。显然，后合同义务具有明显的关系性契约规范特征。
协助承租人获得拆迁补偿是租赁合同当事人作为利益共同体的重要内容，在法律性质上可以定性为租赁合同因城中村改造而终止的后合同义务。由于租赁合同发生城中村改造这一客观原因而自动解除，在法律未规定，当事人对风险负担也未约定或者约定得模糊不清的情况下，租赁合同自动解除难以使风险在当事人之间得以自动分配。“契约是一种社会过程”，此时出租人基于其产权人地位的信息优势使得其在租赁合同终止之后，协助承租人处理契约终了的善后义务，仍应根据承租人的请求，与改造主体进行沟通，尽到协助承租人获得补偿的义务。我国《合同法》第60条第2款规定了合同进程中的附随义务，第92条规定了后合同义务，《最高人民法院关于适用（合同法）若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第22条进一步规定了当事人违反后合同义务的损失赔偿责任。如果出租人应当考虑到承租人的投入，而未考虑，在签订拆迁补偿协议时，一并将承租人的利益处分，使承租人得不到补偿，则构成对承租人合法权益的侵害，应当承担损害赔偿责任。
在对出租人违反后合同义务的归责原则方面，法释[2009]5号第22条没有明确主观要件是否需要过错。后合同义务派生于诚实信用原则，要求当事人对维护相对人的给付效果及固有利益尽到相当的注意义务，在主观要件上要求当事人没有过错，方能维护当事人之间的利益平衡。而且后合同义务并非基于当事人的意思自治，在内容上具有不确定性，既然其在当事人之间形成一种“法定债之关系”，因此对当事人的主观方面应当有所要求。在关系契约理论看来，后合同义务的目的在于实现实质公平。如果后合同责任的构成采过错责任原则，适用“谁主张、谁举证”的举证规则，那么从获取证据的角度来看，承租人需要举证出租人存在主观过错比较困难，而在交易习惯确定的条件下，出租人对自己的主观意思非常清楚，是否有免责的事由（比如，其获得的拆迁补偿款中不包含装修损失补偿、搬迁费等）在自己掌握之中，让其承担举证责任比较公平。因此，可以运用过错推定原则，使出租人举证证明自己没有过错或有免责事由，不能举证的，推定为有过错。
对于出租人应当对承租人获得损失补偿承担协助义务，会产生的质疑是：可能会诱发当事人倒签租赁合同的日期而申报虚假承租权。如果承租人和出租人获得的拆迁补偿总额可以超过没有租赁时能获得的补偿额，更容易诱发这种虚假申报行为的发生，因此承租人行使拆迁补偿请求权应以租赁权登记备案为条件。笔者认为登记固然可以有效预防虚假租赁，但在我国尚未建立起有效的租赁权登记制度的情况下，通过承租人占有事实的认定同样也可以起到预防假性租约的问题。例如，法释[2009] 11号即强调占有对租赁权公示性的意义，其第6条规定，出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照占有、登记、合同成立时间为顺序确定履行合同的承租人，并由承租人对其占有事实承担举证责任。最高院的这种解释是符合实践的，由于我国房屋租赁合同登记备案的主要意义在于实现城市流动人口管理，实务中，当事人将租赁合同登记备案的数量较少，赋予占有以更强的对抗效力有利于司法实践具体操作。
城中村改造中，承租人主张赔偿损失时，应当持有效的租赁合同以及合法占有租赁房屋的证明材料，对其占有事实承担举证责任。有学者认为“……占有分直接占有与间接占有、一次占有与持续占有，如何认定占有存在需进一步解释的问题。占有的公示程度太低……”实质上，在认定承租人占有事实方面，占有制度已有成熟的参考要件，可予以借鉴，即以当事人对物有事实上的管领力为判断标准，对于不动产而言，表现力对物有利用的事实。具体到承租人占有房屋客观要件的判断，须考虑以下三方面因素：第一，从空间上看，承租人与房屋须有一定的结合关系，即承租人与房屋已有场所上的结合，并足以使他人认识到房屋与承租人的这种结合关系。此时，从社会观念上看，承租人对房屋已处于可排除他人干涉的状态。第二，从时间上看，承租人与房屋在时间上须有相当的继续性。第三，从法律关系上看，承租人与房屋因租赁关系的存在而结合，承租人基于租赁关系享有请求权。对于非住宅用途的租赁关系而言，承租人需证明其在拆迁之前取得合法、有效的营业执照。
当然，对于承租人主张的装修补偿，法院审理案件过程中，查明承租人何时完成装修非常重要，这对于认定当事人对装修损失风险的预期是十分关键。如果承租人明知要进行城中村改造，依然大量投入进行装修，则应当自行承担损失扩大的责任。
（二）代偿请求权
在因不可归责于债务人的事由为履行不能时，以债权人别无损害赔偿请求权，代偿请求权最能发挥其效用。所谓代偿请求权，是指债务人因与发生履行不能的同一原因，取得给付标的的代偿利益时，债权人对于债务人可以请求偿还其代偿利益的权利。《德国民法典》第285条以及台湾地区“民法”第225条对其作了规定，其制度基础在于“基于衡平思想，并斟酌当事人可推知之意思，旨在调整失当之财产价值的分配，属于法定之契约补充解释”。我国《合同法》虽没有直接规定债权人可以享有代偿请求权，但在解释上宜承认可以成立债权人代偿请求权。
承租人能否主张代偿请求权还需分析其是否符合代偿请求权的构成要件。一般而言，代偿请求权需具备四个要件：（1）须有给付义务；（2）须因不可归责于当事人的事由而致使给付不能；（3）须因给付不能之事由，对第三人有损害赔偿请求权；（4）给付客体与损害赔偿须具有同一性。如此看来，城中村改造中，租赁物被拆迁情形下，承租人主张代偿请求权的关键问题在于租赁合同关系是否符合要件四？
对该问题存在争议，否定说认为，由于此时出租人所负债务，为租赁物之供与，但其获得的补偿和补偿请求权则是基于租赁物的所有权，这种补偿和补偿请求权并不是租赁物使用收益所得利益之替代，因而二者之间缺乏同一性，承租人不享有代偿请求权。然而，由于代偿请求权“系自公平之立场所认之制度，应以其代偿移于债权人是否公平以为断”，出于对债权人的保护，在确定同一性时应避免过分严苛的条件。况且，租赁关系中，代偿请求权的同一性要件也存在适用的例外情形，即出租人所获得的赔偿中包含了其所负担的提供使用可能的义务时，承租人可请求其交出赔偿中包含的该部分代偿利益。具体到城中村改造而言，如果出租人获得赔偿中包含了停产停业损失、搬迁费、装饰装修补偿等，由于这些赔偿对应于承租人对租赁物的具体用益，具有明显的代偿利益属性，因此，承租人可要求出租人交付拆迁补偿中的该部分代偿利益或者将其请求权让与己方。
关于代偿请求权构成要件之“损害赔偿”是否包括城中村改造中的拆迁补偿？一般而言，损害赔偿，系指因侵权行为或债务不履行所负之赔偿责任，或保险契约之损害赔偿，就文意言，似不包括具有公权性质的拆迁补偿费在内。基于公平原则，使债务人返还因标的物给付不能而取得之代替利益，为贯彻立法上价值判断，关于所谓损害赔偿，应从广义解为包括土地征收地价补偿费在内。因此，出租人获得的本应归于承租人的装修补偿、搬迁费、停产停业损失等可构成代偿请求权之客体。
（三）不当得利请求权
代偿请求权与不当得利制度的法理基础均为衡平思想，旨在矫正当事人之间的利益失衡，德国民法理论上有种观点即认为“代偿请求权制度是侵害权益型不当得利的特殊情形”。代偿利益是代偿请求权的核心，具体到城中村改造中的租赁关系，代偿利益即出租人获得的停产停业损失、拆迁费、装修补偿费等，系本应归属于承租人的利益，若由出租人获得，则违反权益归属秩序，构成不当得利，承租人可依《民法通则》第92条请求出租人返还不当得利。
根据不当得利的类型划分，此时的不当得利属于非给付不当得利中的侵权型不当得利。实质上，如果出租人在签订拆迁补偿协议时，本应考虑承租人的利益而未考虑，由此取得利益，并造成承租人损失的，对承租人而言，可能发生不当得利请求权与侵权请求权之间的竞合。但由于二者在构成要件上存在差异，承租人主张侵权请求权的成本较高：城中村改造中，由于承租人不参与拆迁安置的协商过程，因此对租赁物补偿的评估及其具体构成并不知悉，若适用侵权行为的证明责任，由承租人对出租人行为的违法性、损害后果、因果关系以及出租人过错承担举证责任，无疑其证明责任较重，很可能因出租人没有过错而使承租人难以获得已支出费用的补偿。对比而言，承租人行使不当得利请求权，则能够省去部分举证责任，只需证明“出租人受有利益”、“己方因此受有损失”以及“没有合法根据”。
司法实务中的争议是，“没有合法根据”的举证责任承担问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条，原则上应由受损方承担证明责任，但也可依据第7条由受益方承担。笔者认为，在城中村改造这一场域中，承租人无需对“没有合法根据”承担举证责任。原因在于：城中村改造属于因第三人行为的不当得利，损益变动并非因承租人行为引起，故承租人无法将“没有合法根据”的要件转换成特定的积极事实并加以主张和证明。此时“没有合法根据”近乎于一种实质上的消极事实，从而给承租人的举证带来极大困难。而作为房屋所有权人的出租人，参与了拆迁补偿的协商过程，始终处于损益变动的具体过程之中，更容易提供受益有法律上依据的原因之证据。在租赁合同当事人无事先约定的条件下，这种损益变动是在何种情况下和基于何种原因发生的，应当属于作为受益人的承租人所支配的空间领域。因此，对这种损益变动存在合法根据的事实，应由受益人承担举证责任，否则即可成立不当得利。
法律适用中，对于剩余租赁期内装饰装修残值的返还，法释[2009] 11号第11条第4项规定“由双方按照公平原则分担”，采取公平分担风险模式，将本应由承租人获得的剩余租赁期内的装饰装修残值，由双方共同负担，难谓公平。出租人虽然可以基于添附取得装修物的所有权，取得他人财产而使自己的财产增值取得利益，但没有保有所取得之利益的正当性，产生不当得利，出租人应当向承租人返还因其增添附属物所因其的财产的增值利益（装修残值补偿）。由于该项第二款接着规定“法律另有规定的，适用其规定”，《民法通则》效力高于司法解释，且不当得利请求权亦具有独立性，承租人有权援引《民法通则》第92条，行使不当得利返还请求权，法院不得以法释[2009] 11号第11条已有规定为由，不支持承租人的请求。
需要说明的是，不当得利的功能，在于使受领人返还其无法律上原因所受的利益，其所谓致他人“损害”与侵权行为的“损害赔偿”亦有不同，“不当得利请求权，系以使得利人返还其所受利益为目的，非以相对人所受损害之填补为目的”，因此，承租人主张返还不当得利的范围并非自身遭遇的实际损失，而是以出租人获得的经出租人同意承租人投入的装饰装修费用、搬迁费、本应归承租人所有的停产停业损失部分等补偿额为限。
（四）请求权的选择
承租人行使何种请求权，需要结合个案来选择：
1．当出租人获得补偿款中不包括装修补偿、停产停业损失、搬迁费时，由于出租人并未获得相应利益，不符合代偿请求权与不当得利请求权的构成要件，承租人损失补偿的请求权基础只能从出租人是否适当履行后合同义务角度来探寻。
2．当出租人获得补偿款中包括装修补偿、停产停业损失、搬迁费时，上述三项请求权构成竞合关系，承租人得选择使之。其中一个请求权因达到目的而消灭时，其他请求权亦因目的达到而消灭；反之，就一个请求权因目的达到以外之原因而消灭（如罹于时效）时，则仍得行使其他请求权。换言之，当事人选择不当得利请求权或者代偿请求权作为请求权基础的，其损害赔偿请求权并不当然归于消灭，在不当得利请求权或者代偿请求权还不足以填补承租人损失之情形下，承租人还可以行使损害赔偿请求权以填补其损害。
3．各个请求权的构成要件、举证责任多有不同，主张何者，直接影响案件的处理结果。行使基于后合同义务的损害赔偿请求权，其构成要件特别强调出租人的行为的违法性、损害的发生程度、出租人主观的过错程度，并以此决定出租人应否承担责任以及承担责任的范围。而行使代偿请求权与不当得利请求权，其构成要件强调出租人因改造而受有利益，目的在于返还出租人所受得利益，返还利益的范围以出租人实际获得的不当利益为限。尽管如此，在出租人取得之利益多于承租人的损害或者承租人难以证明损害的发生程度而出租人受益尤其明显的情形下，承租人行使不当得利请求权或者代偿请求权意义尤为显著。
结语
世界其他国家和地区通常采取由城市更新主体对承租人予以安置或者出租人对承租人予以补偿的方式，作为租赁合同未约定或约定不明的补充。而在我国既无法律明文规定，政府机构又对非村民利益问题无力顾及的情况下，明确承租人损失补偿的请求权基础，使得“尚未上升为权利的法益”可以通过司法途径实现救济，不仅是民法公平原则与风险负担规则的要求，更是“以人为本”新型城镇化的重要内涵。承租人损失补偿请求权基础可以从基于后合同义务的损害赔偿请求权、代偿请求权、不当得利请求权三个方面来探寻，具体行使何种请求权，需依个案情形来选择。
本文从“事后”法律适用角度，探讨了城中村改造中承租人损失补偿的请求权基础。如从“事前”立法论角度，建议各地城中村改造规范明确承租人作为改造利益相关者的主体地位，应当于改造前期摸查阶段查明房屋的租赁状态，并规定承租人的安置方式，在具体操作层面，可采取改造主体与租赁合同当事人签订三方补偿协议方式，或者由改造主体支付补偿金给出租人，再由出租人补偿承租人并解除租约方式，或者改造主体代出租人处置租约，直接补偿承租人的方式。
在当前的城中村改造中，受到漠视的往往不仅是承租人，房屋合建人、买受人等非村民的利益安置，也是涉城中村改造纠纷案件的重要类型。对非村民权益保护是大陆新型城镇化应当考虑的问题，如此才能避免城中村改造成为“私用征收”，使之真正符合“公共利益”的终极目标。