赵建波
（河北省石家庄市桥西区人民检察院，河北石家庄050000）
摘 要：2012年修改后的刑事诉讼法新设了违法所得的没收程序，这对于我国依法打击贪污贿赂等重大犯罪、改变我国目前刑事司法对特定类型犯罪所得追缴不力的现状等，具有十分重要的意义。考察两年来这一制度在司法实践中的适用情况，详细梳理适用该程序的相关案件，查找出其适用过程中的一些问题，并分析其中的原因，提出相应的对策建议。
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关键词 ：违法所得没收程序；适用情况；案件；问题；前景
中图分类号：DF73
文献标识码：A
文章编号：1002 -3933(2015) 09-0191-10
收稿日期：2015 -07 -16 该文已由“中国知网”(www. cnki．net)2015年8月4日数字出版，全球发行
作者简介：赵建波(1984-)，河南济源人，河北省石家庄市桥西区人民检察院反贪局侦查员，研究方向：刑法 学、法律史。
2012年修改后的刑事诉讼法针对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件新设了违法所得的没收程序，该程序的设置，填补了我国相关立法的空白，对于依法惩治贪污贿赂犯罪，及时处置犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡案件的涉案财产具有积极意义。作为一项新制度，两年多来违法所得没收程序在我国司法实践中适用还比较有限，在适用过程中也存在一些问题。
一、违法所得没收程序在我国的适用情况
新刑事诉讼法实施两年多来，法学界对违法所得没收程序的研究和探讨日渐深入，最高检也一直鼓励各地检察机关适用违法所得没收程序，发挥其应有的作用，但是总体上讲，在我国的司法实践中，违法所得没收程序的适用仍然比较有限，还处于“探索运用”阶段，远未达到“充分利用”的程度。笔者将这两年多来我国适用违法所得没收程序的案件情况加以汇总，共有19起案件。具体如表1所示。
（一）适用的案件类型
根据新刑事诉讼法第280条的规定，违法所得没收程序适用于“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”。从表1可以看出，涉及贪污贿赂案件有16起，占84.2%；涉及毒品类案件2起，占10.5%；涉及集资诈骗案件1起，占5.3%。由此可见，在近两年多来我国的司法实践中，违法所得没收程序对贪污贿赂型案件的效果更为明显、适用率更高。违法所得没收程序在贪污贿赂案件中的意义被不厌其烦地强调，可以想见，以后这一趋势仍会继续。
（二）适用该程序的对象
在上述19起案件中，有4起属于“犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉一年后不能到案”的情形，占21.1%；有15起属于“犯罪嫌疑人、被告人死亡”的情形，占78.9%。从司法实践来看，虽然违法所得没收程序对犯罪嫌疑人逃往境外的案件更有价值，可以对其“釜底抽薪”，但现阶段，跨国司法协助和跨境追赃的渠道还不够通畅，特别是侦查机关对犯罪嫌疑人转移到境外的财产不容易查清，因此逃匿案件适用违法所得没收程序还比较少见。在上述15起犯罪嫌疑人死亡的案件中，侦查期间死亡的有4起，审查起诉期间死亡的有4起，法院审理期间死亡的有7起。
（三）处理结果分析
在上述19起案件中，有10起案件法院已经作出裁定，剩下的9起案件还没有进一步的处理结果。其中，有2起经过法院开庭审理，但是结果未公布；有7起法院已经受理（其中有1起已过法院6个月的公示期，6起还在公示期内）。这表明违法所得没收程序在司法实践中还存在着一些障碍和难题，截至2015年4月底，在这18起案件中，只有10件有明确的处理结果，其余的要么开庭审理后没有公布处理结果，要么过了公示期还没有开庭审理，这其中有哪些因素阻碍了程序的正常运行，是否存在超期办案等问题，还需要进一步考察。
二、违法所得没收程序在适用过程中的问题
违法所得没收程序在我国刑诉法中属于一种新生制度，由于相关的法律规定不太健全，在司法实践中对其的理解和适用也不一致。具体而言，违法所得没收程序在适用过程中存在两个相联系的问题：一是已适用违法所得没收程序的案件，是否正确，是否有可探讨的余地；二是未适用违法所得没收程序的案件，是否可以（或者应当）适用该程序，以达到该制度的设计初衷。
（一）已适用违法所得没收程序的案件，是否正确
1．对案件类型的理解
新刑事诉讼法第280条的规定从案件性质方面对适用特别没收案件的范围作出了限制。从立法目的来看，设置违法所得没收程序的目的在于，在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的情况下不能正常启动刑事程序时，也能及时处置涉案财物，避免涉案财物长期处于不确定状态。没有这些涉案财物，也就没有启动没收程序的必要性。很明显，贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪在所有犯罪种类中最容易产生违法所得，但是，其他如非法集资类犯罪、毒品类犯罪等，也会产生巨额的违法所得，在这些犯罪类型中，也有必要通过没收程序对违法所得予以追缴、没收。但是，当前哪些犯罪类型可以适用违法所得没收程序，不能漫无限制。全国人大法工委刑法室指出，目前违法所得没收程序“应限于贪污贿赂、恐怖活动犯罪案件，应在积累经验的基础上再探讨逐步扩大适用范围”，在司法实践中遵从这种理解更为稳健。当然上述探讨只适用于“犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案的”情形。对于犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不受案件类型的限制。在上述19起案件中，有1起属于非法集资案件，2起属于毒品类案件，这3起案件都是属于“犯罪嫌疑人、被告人死亡”的情形，因此从案件类型上讲适用违法所得没收程序并无不当。
2．对“重大”的理解
如前所述，新刑诉法第280条除了对适用的案件类型予以限制外，在情节上也必须达到“重大”程度。问题在于对“重大”的理解。根据最高院的司法解释，“重大案件”是指“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的；在全省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的；其他重大犯罪案件”。但是，在司法实践中，除了《解释》列举的刑期或社会影响外，对“重大”的理解还应当引入涉案金额标准。对于贪污贿赂犯罪来讲，“重大”的数额标准应该在10万元以上。在上述19起案件中，16起属于贪污贿赂案件，其中有2起受贿案件涉案金额低于10万元，其中南宁陈某案涉案金额额为6.4万元，泰州吴某某案涉案金额为94304元，不符合“重大”标准，这两起案件是否可以适用违法所得没收程序，不无疑问。但实践中这两起案件并未被法院驳回，体现了新制度实施前期的一种宽容态度。
3．关于溯及力的问题
新刑诉法没有对违法所得没收程序的溯及力这一问题作出规定。按照旧刑诉法第15条规定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。而刑事责任的直观表现就是刑罚，包括主刑和附加刑。那么，在新刑诉法实施之前已经处理完毕的案件，自不应根据新刑诉法的规定再次提起一次诉讼。在犯罪嫌疑人、被告人逃匿一年不能归案的情形，除了诉讼时效的经过，一般不会导致案件的终结；但在犯罪嫌疑人、被告人死亡的情形，却会导致案件的终结。在上述19起案件中，新刑诉法实施之前因犯罪嫌疑人、被告人死亡而终止审理的案件有6起。既然如此，新刑诉法实施后再对这6起案件提起违法所得没收申请，是否正确，不无疑问。
（二）是否有案件可以适用违法所得没收程序而未适用
我国官员外逃和自杀的形势十分严峻。在这些逃匿或自杀官员中，有相当一部分应该说可以适用违法所得没收程序追缴其违法所得。从违法所得没收程序的制度设计初衷来讲，涉嫌贪污贿赂的官员是最重要的规制对象。但司法实践中，对此类案件适用违法所得没收程序的还比较少，与庞大的外逃和死亡官员数量相比，更是微不足道。
笔者在“中国裁判文书网”上以“一审刑事裁定书”为教育期刊网 http://www.jyqkw.com
关键词 进行检索，发现有2起因被告人死亡而终止审理的受贿案件可以适用违法所得没收程序但未适用（符合新刑诉法解释第520条第1款：在审理案件过程中，被告人死亡……，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请）。详见表2。
上述2起案件之所以没有适用违法所得没收程序，可能有以下几个原因：一是这两名被告人的受贿数额可能没有达到“重大”的标准；二是不存在依照刑法应当追缴的违法所得，或者违法所得财产的种类、数量、所在地没有查清楚。到底属于哪种情形，或者是因为思想认识原因未适用违法所得没收程序，还有待进一步考察。
除了这两起案件，在相关的新闻报道中，时常可见一些官员因涉嫌违纪违法不堪重负而自杀的情形，如果自杀在立案侦查之后发生，自应根据已查明的犯罪事实申请没收违法所得。但对这些自杀官员的处理，是否适用违法所得没收程序追回赃款，媒体没有进一步的跟踪报道。
三、违法所得没收程序在我国适用较少的原因分析
新刑诉法实施两年多来，违法所得没收程序的重要性和意义被不厌其烦地反复提及，但在司法实践中适用仍比较有限，究其原因，有以下几个方面。
（一）关于该制度规定的立法不足影响了适用效果
关于违法所得没收程序的规定主要体现在新刑诉法和最高院的司法解释中。新刑诉法第22章规定的没收程序只有4个条文，只是粗略勾勒出这一制度的轮廓。随后最高人民法院在适用新刑诉法的司法解释中，对该程序的适用条件和范围、对申请的审查和处理、管辖、公告以及审理期限、救济制度等问题作了细化，使得该制度在司法实践中的可实施性有了进一步的提高。但是，从制度和司法实践层面来讲，现有的制度设计还存在一些漏洞，影响了适用范围和实践效果。
1．未明确违法所得没收程序的证据标准
根据新刑诉法第280条的规定，特别没收案件的证明对象非常明确，即“依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产”，检察机关“应当提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料”，第282条规定“人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产……应当裁定予以没收”，在这里“查证”二字该如何理解，实际上就是证明标准问题。围绕有关财产是否“属于违法所得及其他涉案财产”，到底是适用民事诉讼中的“优势证据标准”，还是适用刑事诉讼中的“排除合理怀疑标准”，新刑诉法没有明确规定，司法实践中违法所得没收案件在开庭审理时，相关财产是否属于“犯罪违法所得”，往往成为控辩双方争议的焦点。上述江西上饶李华波案、广西南宁陈某案、江苏南通陈西案、云南西双版纳岩某案中，都是如此。检察机关在相关案件中是否可以提起违法所得没收程序，没有统一的标准，实践中不好把握，影响了这一制度的适用。
2．检察机关提起违法所得没收申请的裁量权过大
新刑诉法第280条规定“对于……人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请”，“可以”二字表明检察机关对于是否提起违法所得没收申请有自由裁量权。之所以作这样的规定，可能是因为立法者在确立这一制度时，担心规定的条件不够周延，违法所得没收程序有滥用的可能。这种考虑不能说没有道理，但在法律上刚确立一个新制度，并且期待这一制度能真正实现立法初衷、产生良好效果的情况下，赋予检察机关自由裁量提起违法没收申请的大权，是否合适，值得讨论。特别是在这一制度实施之初，在缺少指导性案例的情况下，很多司法机关即便碰到此类案件，一般也不敢盲目启动该程序。
检察机关每年都有绩效考核的任务，如果是犯罪嫌疑人、被告人逃匿案件，在司法实践中，对一个跑到国外、可能根本抓不回来的人立案，将直接影响对检察院结案率的绩效考核。此外，办理贪腐案件有一定的政策性，在嫌疑人死亡、出逃的情况下，如果没有强大的上级压力，检察院没有动力启动这个程序。在这种环境下，赋予检察机关提起违法所得没收程序的自由裁量权，也会影响这一制度的适用。
（二）司法机关的能力与这一制度的要求还有差距
从违法所得没收程序的制度设计可以看出，这一程序所适用的主体范围是特定的，其启动、运行和终结必须由法律授权的主体依法进行，主要涉及三方主体：侦查机关（公安机关或检察机关的职务犯罪侦查部门）、检察机关和人民法院。从这两年多来违法所得没收程序的适用情况来看，我国司法机关的能力与这一制度的要求还不适应，这也影响了这一制度的实施效果。
首先，违法所得没收程序对侦查机关查赃能力提出了新的要求，特别是对财产来源、去向、用途要加强追查。新刑诉法第280条规定了检察机关“应当提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料，并列明财产的种类、数量、所在地及查封、扣押、冻结的情况”，但检察机关（公诉部门）只是负责审查侦查机关移送的相关材料，实际上对涉案财产和违法所得进行调查的工作都由侦查机关负责。
目前，贪污贿赂犯罪往往伴随着大量的违法所得或其他涉案财产，犯罪嫌疑人藏匿、转移赃款的手段也越来越复杂化、高科技化、隐蔽化，加上一些办案人员仍然存在“重办案，轻追赃”的思想认识，以及技术侦查措施不完善，特别是在犯罪嫌疑人、被告人逃往境外的情况下，对犯罪嫌疑人转移到境外的违法所得，仍缺少一些有效的国际合作途径来查清。皮之不存，毛将焉附。在这类案件中，如果违法所得及其他涉案财产的去向、用途不能查明，不采取相应的查封、扣押、冻结等措施，提起违法所得没收程序就是一句空话。
其次，检察机关是有权启动违法所得没收程序的唯一主体，肩负着一种责任感和使命感，但实际上，如上所述，检察机关在缺少相关指导性细则的情况下，提起违法所得没收申请的积极性还有待进一步提高。检察机关享有提起违法所得没收申请的酌情裁量权，但这种权力是否毫无限制？如果侦查机关认为应该申请没收违法所得而向检察机关提出，在检察机关否决时，公安机关可否申诉？相关法律对这些内容规定不明确，而实际上检察机关是否提起违法所得没收申请，主动权全在于自身。因此，在这种情况下，检察机关对这一新制度应当采取积极应对的态度，这样才能保证其实施效果。
最后，法院作为违法所得没收程序的审判机关，在现阶段还缺乏明确的规程，在审理相关案件时处于摸索阶段。例如，根据法律规定，法院公告后，涉案人亲属及其他利害关系人要主动向法院提供相关证据主张权利，如果近亲属或者利害关系人认为涉案财产并非违法所得，需向法院提出异议，若无异议，则需明确表示放弃。如果既不表示异议，也不明确表示放弃，法院应该怎么办？实践中，有些法院采取上门征求意见的方式。又如，没收违法所得案件是新类型案件，目前尚无标准的法律文书样式，刑事裁定书的文号应该如何编写？对涉案人应该采用哪种称谓，是“犯罪嫌疑人”“被告人”还是“罪犯”？司法实践中不同法院有不同的做法。在刑事裁定书的文号方面，云南西双版纳案件是“刑初特字”，江苏南通案件是“刑二初字”，江苏泰州案件是“刑二没初字”。在涉案人的称谓方面，西双版纳案件和鞍山案件使用的是“被告人”，南通案件和泰州案件使用的是“犯罪嫌疑人”。在这些方面，都需要最高院出台一个规定，以使法院在审理相关案件时有所本、有所据。
四、违法所得没收程序在我国的前景展望
违法所得没收程序是2012年修订的刑事诉讼法新增的内容，正式确立为法律制度之后，学者们从不同角度对这一制度进行了深入研究，相关的成果非常丰富，总体上说学界对这一制度在司法实践中发挥重要作用有充分的信心；从实践的角度看，最高检屡次强调要充分发挥这一制度的作用，并从多个方面进行了部署。目前，在我国反腐力度加大的情况下，职务犯罪追逃追赃工作是反腐败工作的重要组成部分，而违法所得没收程序是开展追逃追赃工作的有力法律武器，因此我们有理由相信，违法所得没收程序会在将来的司法实践中发挥更大的作用。为此，可以在以下几个方面作出努力：
（一）进一步完善违法所得没收程序的内容
两年多以来，违法所得没收程序在司法实践中得到了一定范围的适用，但同时也暴露出一些问题，特别是这一制度有很多不明确的地方，严重影响了其实施效果。为了保持法的稳定性，近期对刑诉法进行修订的可能性不大，因此最好是通过司法解释的方式进一步完善违法所得没收程序的内容。司法解释要进一步明确规定违法所得没收程序的条件；明确违法所得没收程序中的证明标准；符合条件的案件，检察机关经过审查通过后应当启动违法所得没收程序，设置侦查机关的异议和救济机制；加强对犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和利害关系人的保障措施；等等。
（二）检察机关将违法所得没收案件列入考核项目
最高检虽然要求各级检察机关全面排查和清理本辖区犯罪嫌疑人通缉在逃或死亡的案件，对符合条件的案件提起违法所得没收申请，并对一些重点案件进行督办。应该说，在一项新制度实施之初，对历史遗留案件进行一次彻底的清理，是很有必要的。如果能落实到位，那么往往会出现一个相对集中的适用新制度的高潮，这一高潮过后，新制度的适用会趋于稳定。但最高检并没有确定一个截止期限，据笔者掌握的资料，截至目前，只有北京市对符合条件的违法所得没收相关案件提起申请，其他的省份都没有批量提起违法所得没收程序的案件。本文第一部分考察的几个案件，都是一件一件间断性提起的，没有形成规模效应。因此，最高检在检察机关的考核项目中应该增加“违法所得没收案件”这一细目，这样会大大增强检察机关适用这一新制度的积极性，并且最高检也能对这一制度实施中存在的问题进行汇总，进而作出科学的应对。
（三）侦查机关进一步增强迫赃意识
如前所述，违法所得没收程序对侦查机关追踪和调查犯罪嫌疑人、被告人的财产来源、去向、用途的能力提出了更高的要求。侦查机关在查办相关案件时，要改变过去“只重查案，不重查赃”的错误观念，查案与查赃同时进行，不可偏废。在案件初查阶段，对初查对象可从调查财产人手，通过银行、房管、车管等机构查清初查对象及其近亲属所有的动产和不动产，初步判断被调查的财产是否为涉案财产，为立案后尽快对犯罪嫌疑人的财产采取控制措施提供依据；立案后，可以进一步通过搜查、讯问（询问）等手段查漏补缺，将初查阶段的调查进一步向前推进，查证犯罪嫌疑人隐匿的财产，并及时采取相应的控制措施。在此过程中，要重视将每一次调查结果予以汇总，最后形成一份关于涉案财产的书面材料，在侦查终结时作为证据材料随案移送检察机关审查，法院审理时也可以作为证据当庭出示。
对于犯罪嫌疑人、被告人逃往境外，财产也被转移到境外的案件，侦查部门要敢于、善于通过启动刑事司法协助程序，请求相关国家的司法机关协助，将犯罪嫌疑人转移到境外的犯罪资产调查清楚，并采取查封、冻结或扣押等措施。在此基础上，再通过启动违法所得特别没收程序，作出生效裁定，进而追回境外犯罪资产。在这方面，李华波案件的顺利突破提供了一种可供借鉴的模式。
法律的生命在于实施。目前我国反腐败进行得如火如荼，国际合作追逃追赃不断取得新进展，随着侦查部门追赃的意识和能力不断提高，检察机关对违法所得没收程序的重要性有更深刻的认识，我们相信违法所得没收程序将来在司法实践中的适用会越来越广泛，真正达到甚至超过立法者的预期效果，我们也相信这一制度在司法实践的淬炼下会更加完善。