宋立赓，张立锋
（河北经贸大学法学院，河北石家庄050061）
摘要：传统通说认为盗窃罪窃取方式是秘密窃取，但是随着公开窃取方式的出现，主张将盗窃罪窃取方式扩大至公然窃取的观点不断占据重要地位，公然窃取方式的引入更有利于盗窃罪定罪标准的明确化，也更利于通说理论的继续发展。当然，为了更好地适用窃取方式，我们在将窃取方式扩充为公然的同时，也要对盗窃罪窃取方式的“平和性”和“公然性”进行合理的定性，并且针对不同的盗窃类型对“公然”进行形式划分。
教育期刊网 http://www.jyqkw.com
关键词 ：盗窃罪；秘密；公然性；平和性；财产
中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2015)08-0094-07
按照我国目前认定盗窃罪的通说，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物或者多次盗窃他人财物的行为。但是通过观察现实生活中的各种案例不难发现，有些盗窃行为却是以公开窃取的方式实行的，这不仅仅使得刑事司法中理论和实践相互矛盾，也在实践的定罪量刑中造成定罪量刑的畸轻或者畸重，使一些犯罪分子不能得到应有的刑事处罚或者逃避了刑事处罚，严重损害了刑法的尊严与权威。随着《刑法修正案（八）》的出台，扒窃型盗窃作为普通盗窃罪的特殊形态其公然窃取性已逐渐为理论界承认，这就为将公然窃取引入盗窃罪客观行为方式提供了更富说服性的理由。
一、盗窃罪窃取行为方式的争议
（一）主张仅限于秘密窃取的肯定说
肯定说为目前我国刑法理论与司法实践的通说主张，即“盗窃罪的行为只能表现为秘密窃取（不包括公然夺取）他人财物的行为。”赵秉志教授主张：“盗窃罪的本质特征是对他人财物的‘秘密窃取’。”我国刑法中对盗窃罪客观方面表现的具体形式并未作出明确规定，但在1998年最高院的司法解释中已对这一问题作出明确规定：即构成盗窃罪的客观表现形式可表述为两种行为，即“秘密窃取数额较大的公私财物的行为”以及“多次盗窃公私财物的行为”。
“秘密窃取就是犯罪分子采取不为财物所有人所知的隐秘方法，将其财物窃为己有的行为。”这种观点着重强调观点行为人的窃取行为需不为任何人所知，即盗窃行为的方式必须控制在非常隐蔽的绝密状态之下。此种观点也就是理论界所称之的“绝对秘密说”。
第三种观点认为，所谓秘密窃取，“是指犯罪分子采取自认为不使财物所有者、保管者发现的方法，暗中窃取其财物。”这种观点也是当前我国刑法学界的通说观点，它强调行为人须在“自认为未被发现”的状态下窃取财物，此种观点也被称为“相对秘密说”。
第四种观点认为，“窃取是指行为人的取财行为虽然违背了被害人的自由意志，但其极有可能采取非暴力的平和方式或手段进行取财。”在我们的普遍认知中，盗窃行为方式均具有秘密性，但此第四种观点认为盗窃行为的手段方式并不仅限于秘密窃取，司法实践中仍存在着以平和的非暴力方式公然窃取他人财物的行为，此种行为也应被认定为构成盗窃罪。概括来讲，该观点认为“违反财物所有人的意志，采取平和的非暴力手段进行取财”是盗窃罪与其他侵财型犯罪的本质区分。
由于将秘密窃取要件作为盗窃罪区分于其他财产型犯罪的主要标志这一观点已成为我国当下理论界的通说，并被学术界广为认可，所以只有力图对秘密窃取的表现形式进行详细分析解读，并与司法实践与刑法理论原则等方面系统地有机结合起来，才可针对通说观点提出强有力的质疑。
（二）主张扩大至公然窃取的否定说
否定说主张将盗窃罪的行为方式扩大至公然窃取一此学说以张明楷教授的观点为首，其指出，“盗窃罪的行为是窃取他人占有的财物”。困此可将盗窃罪的行为方式表述为：使用平和的非暴力胁迫手段，在违背财物所有人原有意志的前提下，改变财物原有的占有支配关系，进而将财物转变为行为人自己占有的行为方式。依通说观点，从字面意义上可推出窃取行为的方式需是“秘密窃取”这一点看似是合理的，但是，现实生活中确实存在着公开盗窃的情形，如果单纯地将盗窃罪仅限于秘密窃取，就会使公开盗窃情形的案件无法得到应有的刑事处罚。日前我国的刑事司法实践中涌现出大量以平和手段公然窃取财物的犯罪案件这一事实不可否认，张向阳法官也在其博客中曾尖锐地指出，“秘密窃取”并不是盗窃罪区分于其他犯罪的本质区别，“盗窃行为的本质是侵害他人对财物的占有，一方面盗窃行为破坏或者排除了他人对财物的占有，另一方面建立了自己或第三人对财物的新的占有，建立新的占有与秘密窃取之间没有直接联系。
（三）盗窃罪窃取行为方式的范围划定
笔者认为，肯定说在财产关系的存在方式相对简单的时期拥有毋庸置疑的合理性，然而随着社会经济不断发展，人们生活的不断复杂，肯定说已然无法满足这一变化。因此，笔者主张将盗窃罪窃取方式扩大至“公然窃取”的否定说有其合理性，应予以提倡。同时这一主张也与国外理论界对这一问题的通说规定接轨。
在日前世界范围内对盗窃罪客观方面行为方式的理论界观点主要存在两种学说，主要以俄罗斯和日本刑法中的规定为代表。俄罗斯刑法学理论界通说主张盗窃罪行为方式应当具有秘密性的特征，且对秘密性的认定须以行为人主观上自认为不被财物所有人或占有控制人所发现为认定标准。这与我国目前理论界的通说是相一致的，即“如果小偷不顾自己侵害他人财产所有权的事实已被财物的所有人或其他占有控制人所知悉，公然取走他人财物，则构成抢夺罪而非盗窃罪。”除去我国与俄罗斯主张的这一观点之外，以日本刑法理论界为代表的大多数其他西方国家均主张盗窃罪可不以秘密性为必要，公然窃取也应引入到盗窃罪中来。这也是国外理论界对这一问题的通说规定。日本学者西田典之认为，“窃取”是指违反占有人的意思，将他人占有的财物移转至自己占有的行为。“窃取”，本是秘密取得之意，但即使公然实施也可构成本罪。同样的，日本的大塜仁教授也认为，“窃取”即以非暴力和胁迫的方式，违背财产占有者的意思，破坏其对财物的原占有关系，从而建立对财物进行新的有利于自身的占有关系，并主张公然占有也是“窃取”的应有之意，而不仅限于暗地取得。
二、公然窃取行为引入盗窃罪客观方面的价值体现
（一）公然窃取方式对犯罪定罪标准的明确
依据“法无明文规定不为罪”的刑法理论原则，传统通说观点引发的财产型犯罪刑事处罚漏洞日渐突出，随着犯罪手段与类型的不断多样化，盗窃、抢夺、抢劫等财产型犯罪的区分标准也日渐模糊。将盗窃罪的行为方式由秘密窃取扩展至公然窃取，将以平和手段公然取财的行为定性也纳入盗窃罪的范畴，便可使这一难题得到强有力的解决。
从行为方式的外在表现形式角度来讲，抢劫行为与抢夺行为均要求实施一定的暴力、胁迫等强制手段，而盗窃行为则是采用平和非暴力的方式取财。进一步分析，抢夺行为与抢劫行为在暴力、胁迫等强制行为的实施对象上也略有不同，抢夺行为的实施对象是在财物所有人或占有人所控制下的财物，而抢劫行为更大程度上针对的是财物所有人或占有人的人身安全。综上所述，可在新形势下对三种财产型犯罪作出以下区分：如果犯罪行为人实施犯罪的对象是财物所有人或占有人的人身安全，则构成抢劫罪；如果行为人仅对财物所有人或占有人所控制的财物实施暴力，则可能构成抢夺罪；最后，如果行为人既未对人也未对所控制的物实施暴力，而是以平和方式公然取得财物，则应当构成盗窃罪。
除此之外，将公然窃取引入盗窃罪还使得行为人以平和手段公然取得他人财物时携带凶器的情形得到合理解释。如被害人甲是一名瘫痪在床的残疾人，某日随身携带管制刀具的行为人乙碰巧路过甲家门口，看甲家的家门敞开着，便试图进入甲家行窃，此时瘫痪在床的甲亲眼目睹了乙作案的全过程，并且还大声呵斥乙不要这样做，但乙看甲是一残疾人并未理睬，盗走甲家2000元现金以及一部手机以后扬长而去。此案中，如依据通说规定，行为人乙的行为应构成抢夺罪，同时我国《刑法》第267条规定：携带凶器抢夺的可构成抢劫罪，进而乙的行为应认定为抢劫罪。此种定罪表面看来合情合理，实则有违法理，并不是一种正确的定罪标准。原因在于，《刑法》第267条规定的内在含义是只有在行为人携带凶器进行抢夺时随时都有可能使用凶器的情况下才有可能转化为抢劫罪，因为此时的行为人对财物所有人、占有人存在潜在的人身危险性，并且对财物本身的占有控制关系存在潜在的威胁，此时的社会危害性与抢劫罪是相当的，则可认定抢夺行为转化为抢劫。但在前文的案件中，行为人乙作案时虽然携带凶器，但其主观上并未试图使用此凶器，而是以平和非暴力的方式取得财物，且此时受害人甲的人身安全并未受到任何潜在的威胁。如按抢劫罪对乙进行定罪处罚的话，就违背了刑事立法中罪责刑相适应的原则，将会导致对乙的量刑过重。相反的，将以平和手段公然窃取他人财物行为引入盗窃罪，则会使这一问题得到彻底解决。行为人的行为方式是平和的，且未对人或物使用暴力，即使是在被害人已经发现的情况下实施的具备“公然性”，但却完全符合盗窃罪的构成要件。
（二）公然窃取方式对传统通说理论的发展
首先，将盗窃罪客观窃取行为仅限于秘密性的观点是我国目前理论界的通说观点这一事实毋庸置疑，但在我国刑事立法中并未对盗窃罪的秘密性作出明确说明，而是采取了概括说明的方式，我国现行刑法条文的文字表述中貌似可以推出盗窃罪行为方式应仅限于秘密窃取，但这种推断已然无法满足日益复杂的犯罪形态。盗窃罪作为最为古老的犯罪形态之一，传统的通说观点在犯罪形态较为简单的时期尚可满足盗窃罪定罪量刑的需要，但随着时代的不断发展，社会的不断进步，人与人之间的财产关系与人身关系也愈发复杂，在这样一个社会关系愈发多元化的时代，“如果仍然将盗窃行为限定为秘密窃取，则必然会存在处罚上的空隙，造成不公正现象”
其次，通说主张盗窃罪的秘密窃取行为方式具有“主观性”的特征，即“秘密性”的认定以行为人实施犯罪过程中的主观心理状态为标准，行为人在实施盗窃时只要自认为其窃取行为不被受害人或第三人发觉即可。由于犯罪人的主观心理状态是一种抽象的、无客观根据作为依托的证据状态，因此，对这一事实的查明就势必要依托于犯罪人的口供。由于口供自身具有的不稳定性，且犯罪嫌疑人随时都有翻供的可能，再加上口供的获取仅以犯罪人的表述为最主要的依托，这就导致犯罪嫌疑人极有可能为开脱自己的罪名而避重就轻、提供虚假的口供，从而为办案机关对刑事案件的彻底查明带来困难。对犯罪行为的定性应以客观的事实证据为依托，而不应单纯以犯罪人的口供作为定罪量刑的依据，通说观点则是与这一原则相矛盾的。如若将以平和手段公然窃取他人财物的行为引入盗窃罪的情形下，司法机关办案时只需重点查明行为人是否以平和手段实施窃取行为即可，至于行为人此时的主观心态则不再是司法机关办案的重点，如此一来，既遵循了客观定罪这一原则，又使得这一系列难题迎刃而解。
三、对以平和手段公然窃取行为方式的新解读
（一）对“平和”的定性
“平和”与“强力”是存在于刑法学中的两个相对应的概念。“强力”是一种强制性的力，在刑法分则中对抢劫罪的抢劫行为探讨中经常被予以使用，足以抑制他人的意志自由是“强力”的核心表现。
第一，“强力”需达到“足以抑制他人意志自由”的程度。至于此种程度该如何界定，则是随着施加对象的个体差异不同而有所不同。对施加“强力”与否的认定标准是随着施加客体意志自由的强弱不同而不同的。至于此标准具体应如何认定，则不是本文所要重点论述的内容。
第二，“强力”应具备“抑制他人意志自由”的外在属性。刑法学范畴内的“强力”突出的表现在抢劫、抢夺等暴力型财产犯罪中。具体来说，当某一个体通过暴力、胁迫的激烈方式对另一个体施加作用力时，如果该另一个体因受制于外界有形的物理强制力或无形的心理强制力，而无法依自由意志来支配自身行为，则可认定此作用力具有抑制意志自由特性的“强力”。相反地，如果行为的相对人在并未受到该行为的任何心理或物理上的强制作用力的情况下，可自由自在地控制自身的行为，则此类行为就是以非暴力的方式夺取财产，则应属于与“强力“相对应的“平和”手段的范畴。此类情况多发生于盗窃案当中。
（二）对“公然”的定性
现代汉语词典中对公然的解释是：“明目张胆、毫无顾忌、公开的而又无所顾忌的”。目前我国国内刑法理论界大多是在对抢夺罪的研究中体现对“公然”含义的探讨。总结起来，其探讨的内容主要体现在以下几个方面：
第一种观点认为，“公然即在财物所有人或保管人在场的情况下，当面实施夺取行为”。不可否认此观点有其自身的局限性，因其强调“公然”需是当着财产所有人或保管人的“面”。而现实意义上的“公然”则要求不单纯是当着财产所有人保管人的面，还必须存在随时可为被害人察觉的可能性，因此，当着被害人的面实施取财行为的不一定都属于公然取财。因为现实生活中完全存在着在被害人面前实施犯罪行为而被害人仍无法发觉的情形，例如，发生在公交车上的扒窃案件，行为人可站在被害人对面而顺手扒走被害人的钱包，但此时由于公交车上人多较为拥挤，被害人最终也没有发现其钱包已被偷走。此种情形下，虽为“当面”但并未“公然”。
第二种观点主张“公然主要是指在财物所有人或者保管人在场，在他们知觉的情形下实施行为”。此观点侧重于财产所有人或保管人的知情这一状况，即完全将“公然”与“公开”等同开来。查从现代汉语词典中可以查得，“公开”即为在公众场合的公众注视之下实施，而“公然”所要求的注视范围较窄，即使在只有受害人一人所注视之下实施，也可构成“公然”。因此，“公开”与“公然”是两种不同的概念形态。比如行为人在荒无人烟的道路上夺取过路人的财物，此种状况并不是“公开“进行的，而只能构成“公然”的情形。
第三种观点是对第一、二种观点的有机结合，即主张“公然”既须“当面”进行，也须“当众”进行。“当面”即犯罪行为在被害人的面前进行；“当众”即犯罪行为在人数众多的公共场所中的进行。由于上文已对前两种观点的不合理之处进行的驳斥，因此此第三种观点的合理性也应得到质疑。
第四种观点认为，“公然”指的是可由被害人立即发觉的行为方式。该观点认为“公然”行为的外在本质属性是必须要求行为能够被受害人立即发觉。对于此观点，可从三个方面予以详细阐述：(1)“能够为被害人所立即发觉”是具有“客观性”的取财行为，即在通常状况下的一般人认知当中，行为人的取财行为是具有被受害人发觉的可能性的，至于实际情况中的受害人是否发觉则暂且不论。例如，在火车站的候车大厅内，有一戴着墨镜的盲人坐在候车室内等车，旁边的座位上放着他的行李，行为人此时并不知道被害人为盲人而将其身边的行李偷走，而该盲人并未发觉其行李已被偷走。在这种情况下，行为人的行为仍可认定为具有“公然性”特征，因其盗窃行为在通常情况下是可以被受害人发觉的，即其取财行为存在客观上被发觉的可能性。(2)“能够为被害人所立即发觉”应当具有可使被害人立即发觉的“紧迫性”。即行为人行为之时与被害人发觉之时具有同时性。如果行为人实施侵害行为之时被害人并未发觉，而是在侵害行为实施完毕后的某个时间段内才发觉，可能是数小时后，也可能是数天之后被害人才知晓，此种状况下，行为人的行为就不具有“紧迫性”。(3)“能够为被害人所立即发觉”具有只能由被害人发觉的“针对性”。即行为人实施取财行为的状态仅是针对被害人本人而言是秘密进行的即可，至于被害人之外的其他第三人是否发觉该行为，则不影响行为人取财行为“公然性”的成立。
综合所述，本文支持第四种观点，即主张“公然”是行为人采用能够被财物的所有人或占有人立即发觉的行为方式，且该方式具有“客观性”、“紧迫性”和“针对性”等突出特征。
（三）以平和手段公然窃取的形式分析
随着日新月异的社会生活变革，以“平和”、“公然”的方式夺得他人财物的行为在司法实践已越发常见。上文也已经对“平和”、“公然”两词具体含义进行了分析总结，但在现实生活当中以平和手段公然取财这一行为所依托的具体形式却是多种多样的。归结起来大致可有以下两种形式：
第一种形式可称作“先控制后占有型”。“先控制后占有型的平和方式公然取财行为是指行为人先以平和手段取得对被害人财物的合法地持有，而后非法的公然占有该财物。犯罪行为人暂时控制财物的行为与最终的占有财物的行为是两个存在时间先后顺序且性质不同的阶段。”例如行为人佯装成顾客去首饰店里试戴首饰，事后却趁店员不注意将价值不菲的钻戒偷走。此案中的第一阶段是，行为人先以平和的方式欺骗店员进行试戴钻戒，从而达到对钻戒的暂时的合法占有，此时尚未达到对钻戒的完全占有。行为人在取得对钻戒的暂时控制之后，趁店员不备戴着钻戒离开首饰店，此时的行为人明显具有了占有钻戒的意思。当行为人完全离开首饰店之后，就排除了首饰店对钻戒的原本控制占有关系，而转变为行为人对钻戒的实际占有和控制，此为本案的第二阶段。不难看出，本案中两个行为阶段存在时间上的先后发生顺序，并且在这两个阶段中行为人的主观心态与客观表现也是完全不同的。这类案件大体上与诈骗罪的构成要件有着某种相似之处，但又存在着某种程度上的区别，在此不再作详细论述。
第二种形式为“直接占有型”。即行为人对财物的占有“以暂时对财物的控制”和“非法占有该财物”为认定标准，这两者无时问上的先后顺序，重合发生于行为人的窃取财物过程当中。如家住12楼的受害人甲站在阳台上失手将手机落下，此时碰巧行为人乙经过拿起手机走了，而行为人就站在楼上阳台上目睹了这一幕。本案中，行为人乙实施拿走受害人手机这一行为，既具备了已经控制财物的特征，同时也表明了行为人非法占有他人财物的主观意思。即一个拿走手机的行为，导致了暂时控制财物与最终非法占有该财物的两种效果。此类案件中行为人取得他人财物的手段未达到抑制财物所有人意志自由的程度，而仅仅具有公然的性质，这与通说主张的抢夺罪客观方面的行为方式极为相似却又略有不同，这也就引发了前文中对“以平和方式公然取财行为”定性问题的讨论。
综上所述，将“以平和手段公然窃取”的行为方式引入盗窃罪，既拥有理论上的依据，并具有实践上的合理性，因此，无论从刑事司法理论的角度，还是从刑事司法实践中切实发生的真实案例来看，均应早日承认“公然窃取”。