俞荣根
摘要：法治中国建设面临着两大转型：从革命法学／法制向治理法学／法制转型；从移植法学／法制向特色法学／法制转型。实现转型离不开传统法文化的滋养。而对传统文化的遗忘、误解，乃至妖魔化恰恰成为转型期的一块短扳。从《万家诉讼》故事，到余祥林案的案中案，到许霆案，一再显现传统法文化缺失的尴尬。一个多世纪以来弥漫在法学界和法律实务界的西方法律价值一元论是造成误读和误解传统法文化的重要原因，辨析并拨正这些误读和误解是建立文化和法文化自信的基础。其中，把中华法系仅仅归结为“律令体制”是最为基本性的一大误读。中国古代法中，以律、令为内容的律典属于刑事法典，只是中华法系的一大组成部分。此外还有部头更大的礼典，以及无处不在、无时不有的规范民商事活动的“活法”。中华法系是一个礼法法系。在礼法传统的话语体系中，诸如“诸法合体”、“民刑不分”、“民法缺位”、“人治与法治对立”、“卡迪司法”等等说法都值得商榷。“法治中国”建设和司法法治改革应当尊重传统，融合中西，方能创新发展。
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关键词 ：法治中国 礼法传统 司法文化
中华民族法律传统久远，司法文化丰厚。在有文字可考的三千多年的政治法律发达史上，“良法善治”一直是有识之士的不二追求，其中蕴涵着宝贵的“治国理政”经验、智慧和艺术，还有许多近乎神秘的“遗传密码”未曾破译。历史，法的历史，司法的历史，永远是知识和智慧的富矿，采之不尽，取之不绝。本文仅就中国古代司法文化之礼法传统与法治中国建设及司法法治接续传统问题作一些思考，亦以求教于方家。
一、转型：法治中国建设面临两个突破
党的十八届四中全会开启我国法治的新篇章，具有里程碑意义。它标志着我国法学和法制建设转型时代的到来。这种转型集中体现在两个方面的突破：
第一，突破革命法学、革命法制的框范向治理法学、治理法制转型。革命法学、革命法制的特点是，片面强调法是阶级斗争的工具，是统治阶级镇压被统治阶级的专政手段，是无产阶级的“刀把子”。其总的倾向是一个字：“左”，或者说“宁左勿右”。于是，有罪推定，刑讯和变相刑讯，强迫家属揭发和作证，等等，这一套曾经屡禁屡起，根子就是革命法制观念下那种“左”的因素在作祟。治理法学、治理法制的特点是：以执政党的理念“依宪执政”、“依法执政”；崇尚现代民主法治，尊重人权，文明执法，公正司法；限制和规范公权，保障和维护私权；阳光管理，公众参与，全民守法，社会和谐有序。
第二，突破移植法学、移植法制的框范向特色法学、特色法制转型。移植法学、移植法制的特点是：以苏俄、欧美之是非为是非。自清末政制、法制改革以后，古老的中华法系走向衰亡。一百多年来，我国持续不断地移植西法。这里的所谓西法，包括英美、法德日和苏俄的法理念、法价值、法制度、法条款。整个20世纪，中国的法学、法制在摆脱民族危亡中艰难起步，其进步和成就有目共睹。但也不可否认，这一领域几乎成了苏俄、欧美法学理论和法制模式的试验地，一度照搬他们的理论和法条，菲薄传统，厚诬古贤，缺乏民族自信力和创造力。移植在一定时期是不可避免的，也是必要的。移植是要促进创制，但不能代替创制。特色法学、特色法制正是移植法学、移植法制的必然归宿。特色法学、特色法制的特点是：秉承有着悠久传统的“善治”智慧，基于中国文化传统的中西会通，创造与人类现代政治文明相适应的本民族特色法学和法制。
我们的“法治中国”就屹立在治理法学、治理法制和特色法学、特色法制这两个坚固的车轮上。
一个国家的文化传统、文明模式和伦理价值体系决定和影响着当下的法治体系和治理模式，决定和影响它的民主进程、民主方式和质量。换言之，现代民主法治作为一种制度和机制，需要文化内核的支撑，需要道德文明的基础。没有这些基础的承载和依托，民主法治就只是空中楼阁。一些在西方国家运作得良好的法律制度，一旦移植引进，总会出现问题，不是走不动就是变味走样，给人们带来新的苦恼和困惑，其深层的原因就得从文化传统上去找。一句话，“法治中国”建设需要中华传统文化滋养。
2012年以来，总书记视察曲阜中国孔子研究院、看望汤一介教授主持的北京大学《儒藏》编辑委员会，出席“孑L子诞辰2565周年纪念会”并发表重要讲话。在中国共产党的历史上，他是第一个明确肯定儒家传统、将中华传统文明视为根本的最高领导人。这其中所要表达的强大信息和蕴涵的文化价值与历史变革意义，值得认真领会和体味。
二、反思：从“万家诉讼”到佘样林案到许霆案——传统法文化的缺失是当下法治建设的一块短板
近一个多世纪来，对传统文化的破坏相当严重。“文革”几乎将中国传统文明彻底摧残。当下“良法善治”建设中的一块短板是传统文化的缺失。
这里列举人们熟悉的一个故事和两则案例。
故事叫《万家诉讼》，是一部小说。小说的梗概是这样的：
安徽某市某县地处偏僻的西北乡王桥村村长王长柱殴打了村民万善庆。起因是：上头要求集中种油菜，这是一项农业新技术。村长没有把话讲细，就选定村前一大片地一律种油菜。万家的一块夹在中间的地上年种过油菜，依理得换茬，就种了麦。麦叶长到两分宽了，上头来验收集中种油菜的情况，扣了分。村长火了，叫万善庆午时三刻毁了麦子补栽油菜。万善庆不忍心毁青苗，三言两语来去，村长动了手，踹了万善庆胸口一脚，又踢了他的下身。事后，万的妻子何碧秋向村长讨个“说法”，村长的态度很“张狂”。何告到乡里。李公安员下村来调解，说好医药费由村里报销，另给30元调养费和误工补贴，由村里和村长各出一半。何本想等村长给了钱后再还回去，她不是要钱，可村长把钱撒在地上，“污糟”何碧秋。何感到，这个理不扳平今后没法活。于是告到县公安局。县公安局的处罚裁定跟李公安员调解时定的相差无几。何于是卖掉两头架子猪作花费，进城向市公安局申请复议。由于乡里的工作不慎，市公安局的“复议决定书”转到了村长手中。村长不先说“复议决定书”，却在家中摆了四桌酒，当众人的面再次“污糟”何。“复议决定书”仍维持县里裁决。何碧秋三次进城找市公安局，严局长对她说：“你不服，可以向法院起诉。”何向法院递了诉状。这是县法院在实施行政诉讼法后受理的第一桩民告官的案子。县法院开庭审理后，判决市公安局的裁决“正确无误”。何碧秋又上诉到中院。中院派了两位审判员下村调查，知道何碧秋“不是个蛮缠的角儿，头脑又没毛病”。那么何为什么一告再告呢？他们查看了万善庆的伤，叫他上县医院拍个透视片子。拍片的结果是踢断了一根肋骨，诊断为“轻伤害”。过几天，来了辆警车，把村长王长柱拷去了。何碧秋惊疑道：“我上告他，不过想扳平个理，并没有要送他去坐牢呀？”最终她要的“说法”仍没有得到。
小说反映了农村工作中的“形式主义”、瞎指挥、村干部的蛮横无理。这些与本文主题关系不大，且按下不论。这里只讨论与“诉讼”有关的问题。
何碧秋“并不是要钱，只要他有个说法”。所谓“说法”，就是要村长认个错，不该往“要命”的地方（下身）踢他男人。可村长一方呢？却也正是要的“面子”，因而绝不能给她一个“说法”。这就需要公权力的介入，“万家诉讼”由此拉开帷幕。乡里李公安员调解后开导何碧秋说，这钱是村里和村长私人拿出，“就证明事情你对他错，岂不正是个说法吗？”何觉得在理，答应了下来。她原想等村长先给票子再还回去，了却了这桩“气”官司。谁知村长把票子撒在地上，又逼她去捡，并宣称这钱也不是公私各半，“都是村上的”。村长滥用权力维护自己的“面子”。这场官司正是典型的中国传统：不是为赔偿费，而是为讨个公道，为人格尊严，为个“说法”。何碧秋的一告再告，根本都在“说法”上。可惜各级政法机关的执法人员都没有看破这一点，一味在赔偿费数额上看问题。至于李公安员的调解，更是曲意维护村长的“面子”。故事的结局是出人所料的。“轻微伤害”改成了“轻伤害”，够上了提起公诉的资格，王长柱被拷走了。她期待的“说法”仍没有得到。但是，如果村长那一脚并未踢断万善庆的一根肋骨，万的伤势仍是“轻微伤害”，万家还能扳平这个理吗？何碧秋一告再告实际上都是以“轻微伤害”的事实为依据的，她并未把扳平这个理的希望寄托在重新认定伤害程度上。小说写到中院的审判员提出“是不是另有缘故”后，突然离开原来的思路，峰回路转过去，冒出个“轻伤害”来，案子似乎解决了，然而仔细一想，“是不是另有缘故”的问题并没解决。何碧秋的“另有缘故”很明白，是要个“说法”。故事结局的“另有缘故”却是伤害事实的认定比过去加重了。这个“缘故”的内涵被置换了，所以何碧秋对村长的拷走感到“惊疑”。显然，她想走出这个门，却走进了另一道门。再试想，村长关上一年半载出来后，他跟万家结下的“梁子”是解了还是越结越深了？“万家诉讼”能案结事了吗？我们期望的“和谐司法”、“和谐社会”能凭这样的“依法判决”实现吗？
何碧秋所“诉讼”的事件，中国古代法律用语称之谓“细故”。中国老百姓提起“细故”之诉的诉求，几乎无一例外为的是讨一个“说法”。中国传统道德“重义轻利”。在“细故”之诉中，“义”大致相当于是非，“利”就是经济利益和责任。当事人“要一个说法”的潜台词，是指在经济利益方面可以让步，还包含了可以不计较对方的刑事责任的意思。当然，这种让步必须在是非清楚的前提下。化解“细故”纠纷，在传统礼法社会自有一整套行之有效的制度、体制和机制。常常受到一些法学家们诟病的中国古代“行政与司法不分”，其实也是这种有效的制度、体制和机制之一。日本当代学者滋贺秀三将明清州县官听讼定性为“教谕式调停”或“行政式的审判”。学者对现已发现的巴县档案、淡新档案、黄岩档案、南部档案的研究，反复证实了这种制度、体制和机制的有效存在。
《万家诉讼》所昭示的，正是这样一种传承了几千年的“细故”之诉的法文化遗存。可是，我们的行政机关和司法机关的工作人员直到最后也没有弄懂何碧秋一诉再诉究竟要的是什么。如果按照何碧秋期望的“有个说法”的诉讼价值观去评价县、市公安局和县、市法院的裁定、复议、一审、再审等行政执法和司法活动，实在都是驴头不对马嘴，简直是在瞎忙，白费功夫，无非是辛辛苦苦地走了行政执法和司法审判的程序，说得不好听一点，就是“秀程序”。其中，行政复议人更是简单粗糙，走完了程序，当事人还不服，就往法院一推：“可以向法院起诉”。如此，法院案件岂能不“暴涨”？上访岂能不“猛增”？这说明，包括法科在内的我们的大学培养出来，又通过各级各类党校、行政学院、法官和检察官培训机构训练出来的公务人员和法官，已搞不明白何碧秋这样的中国公民内在的法文化价值观和法文化心理需求，已不知道他们要的“说法”是什么。这是一种可怕的文化遗忘。诚然，在意识形态、社会结构、法律体系，以及行政和司法的制度、体制与机制等方面，今天与传统社会已经相去甚远。但无论什么现代化的制度、体制与机制，总应当接地气，而不是不问不顾在这块大地上生活的百姓们的需求，不能处处与这个民族的文化传统相扦格。从这一意义上，明清时代州县的“细故”纠纷解决体制和机制仍有可资借鉴之处。
下面再说说案例。
案例一，佘祥林案。这里要说的是佘案背后的案中案，它发生在佘母身上。佘母杨五香到处寻找儿媳下落，以还儿子清白，却被以“包庇犯罪”、“妨碍司法公正”罪名无端关押，折磨得奄奄一息。
佘母的悲剧极具典型意义。假如佘案发生在古代中华礼法传统的法制环境中，她不可能被关押，因为有“亲属相容隐”的法律明文，对自己的亲生儿子，她理当“包庇”，应当“包庇”，为儿子辩诬，人情所然，天理所使，至大至爱，何罪之有？！
佘母的悲剧在于，在现行法律否定了“亲属相容隐”的家庭伦理权利立法以后，尚未在立法体系上将基于权利本位的亲属权利立法原则贯彻到底，在传统与现代之间发生了断裂，因而难免出现违背人之为人的基本人性而出现有悖亲属情理之法。
美国大法官霍姆斯在投票赞成米兰达无罪之判时说：“罪犯逃脱法网与官府的非法行为相比，罪孽要小得多。”我们套用他的话语逻辑：维护亲属特权可能会致罪犯逃脱法网，但这与以法律的名义撕裂人性、践踏亲权、毁弃家庭伦理相比，罪孽要小得多。
案例二，许霆案。许霆案一度闹得沸沸扬扬。对于广州中院一审判决许霆无期徒刑的程序正当性，当时的法律界和社会舆论并没有提出质疑，即“没有人指出有可能影响这一判决的程序错误或非法行为”。广大民众凭着自己对公平正义的理解，众口一词，认为量刑太重。有趣的是，一向强调程序正义的法律人也同样认为审判有违实体公正而表示“不能接受”。这就很能说明中国人重视实体正义的心理期待和价值判断。正是许霆案，唤醒了中国人对自己民族数千年传统司法文化的记忆。这也许就是许霆案的标本意义。
与许霆案有着几乎相同情形的还有吴英案。吴英在一审判处死刑后，社会公众与法律人士强烈呼吁“刀下留人”，他们所质疑的也不是一审和上诉审的程序正义，而是量刑过重有违实体正义。
什么是法律正义？如何实现法律正义？怎样理解程序优先？中外法律文化或许有所差异。以美国辛普森案为例。辛普森被宣判无罪而释放时，美国公众接受调查，对是否认为辛普森有罪，回答是“yes”；对是否认为辛普森受到了公正的审判，回答也是“yes”。显然，在这两个“yes”的回答里，前一个“yes”表明，美国民众认为辛普森在实质上是有罪的。后一个“yes”表明，美国民众对审判过程和结果是认可的，认为是公正的。在美国民众眼里，一个案件只要法院按照正当程序进行审判，不管结果如何都是公正的，可接受的。这是一种典型的程序优先的司法文化。正如罗尔斯所说：“在纯粹程序正义中，不存在对当下结果的独立标准，而是存在一种正确或公平的程序，这种程序若被人们恰当的遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。”但是，中国人会接受这样的程序正义观念吗？
在中国人看来，当程序正义与实体正义矛盾冲突的时候，服从实体正义是天经地义的。在这一点上，从普通百姓到受过专门法律训练的法律人，没有什么不同。原因无他，由于中国的法律人和普通民众生活在共同的中华法系的礼法传统文化环境里，受着共同的法律文化和法律正义观念的熏陶，即便是拥有丰富的法律知识，也不能改变这种文化基因。
上述故事和案例从不同的角度说明，我们不应当抛弃（如故事和案例一）也无法抛弃（如故事和案例二）先辈们创造和传承的传统，“法治中国”建设需要中国传统文化的滋养，而传统文化及其法文化的遗忘、流失和被矮化、妖魔化，正是实现向治理法学／法制、特色法学／法制转型的一大障碍，成为“法治中国”建设的一块短板。
三、拨正：重释古代司法文化
中国古代法律文化起源于中华文明早期，从文献记载看，西周时期形成一种“礼法”制度和“礼法”文化。那个时代的法律形式主要是“礼”与“刑”。刑是惩罚犯罪的手段，即刑罚。刑依赖礼而存在，囊括在礼的范围之中。所以三代之法，法在礼中，礼外无法，是中华法系礼法体制的原生态样式。正是古老悠久的礼法文化孕育了中华法系，反过来，中华法系又固化了礼法文化。
“礼法”这个词首见于《荀子》。“礼法”不是“礼”和“法”，也不是“礼”加“法”，不能仅仅理解为纳礼于法（律）、礼法（律）结合。“礼法”是一个双音节词汇，一个名词，一个法律学上的法概念，一个法哲学上的范畴，是古代“礼乐政刑”治国方式的统称。
春秋以降，礼坏乐崩，诸侯纷争，礼法毁弃，王道式微，霸道和强道横行。各国先后有改制立法的举措。战国时代，“法”、“刑”、“律”、“宪”、“令”等法律形式登上政治舞台，呈现出礼与法（律）、礼与刑分离趋势。通常认为，秦国和统一六国后的秦王朝在法律改革上最彻底，摈弃礼法体制而采用律令体制。但从睡虎地出土的秦墓竹简可见，其《为吏之道》一篇基本上以德礼思想为指导，从一个侧面说明礼法观念不绝如缕。法家学派是从儒家脱颖出来的。他们发挥“礼法”中刑和罚的一端，提出“信赏必罚”、“严刑峻罚”、“轻罪重罚”、“专任刑法”式的“以法治国”。结果大家都知道，是秦帝国昙花一现的辉煌。
经过一番挫折和探索，刘汉政权重拾礼法文化。尤其在西汉中期，董仲舒大兴以儒家经典为圭臬的“经义决事”、“经义折狱”之风，在政事、司法和法律实施等治国理政领域确立了儒家思想的统治地位。诚然，这时的儒家思想与先秦儒家思想有所不同，它综合了法家、阴阳家等思想成果，创造性地回归中华礼法文化传统。
其后，经汉魏两晋南北朝，到隋唐，以礼法为指导的律令制度臻于大成。《唐律疏义》是中华法系的代表性律典。它以儒家思想为灵魂，“一准乎礼”，以德礼为本，以刑罚为用，宽严有度，出人中平，是中华法系律令法制成熟的标志，被世界法律史界誉为人类中世纪最优秀的刑事法典。唐以后的宋元明清各代律典，大体因袭唐律，其基本制度和原则，乃至篇章结构的规模未作根本性改变。
汉代开始复兴的礼法体制具有礼律融合的特征。其“律”，指汉《九章律》、隋《开皇律》、唐《永徽律》、宋《刑统》、《大明律》、《大清律例》之类的历朝正统刑律，史称“正律”。律（刑律）以礼为指导，礼人于律、融于律，法史学界通称“礼法合一”。“礼法合一”的律典只是中华礼法体系的一个方面，或组成部分之一。
正律之外，礼仍然单独存在，而且是制度性、规范性、法典化的存在，这就是“律外有礼”，或律典之外有礼典。
以唐朝为例。唐太宗李世民先制《贞观礼》，再定《贞观律》。唐高宗永徽二年(651年)编成《永徽律》，于显庆三年（658年）据《贞观礼》修成《显庆礼》一百三十卷，并亲自为序，颁行中外。唐玄宗开元年间（713—741年）又重振礼法体系，新编《大唐开元礼》一百五十卷。
明朝亦如是。朱元璋在洪武四年(1371年)率先修成《大明集礼》，再于洪武三十年(1397年)颁行《大明律》。又先后钦定《孝慈录》、《洪武礼制》、《礼仪定式》、《皇明礼制》、《大明礼制》、《洪武礼法》、《礼制集要》、《礼制节文》、《太常集礼》等。足见其于刑律之外有独立的礼典系统。
清王朝仍承袭这一传统。顺治四年（1647年）制成《大清律集解附例》，康熙四十六年(1707年)完成《大清律例》，雍正五年（1727年）重定《大清律集解附例》，成为清代刑律定本。同时，乾隆元年敕修《大清通礼》五十卷，乾隆五年(1740年)重修律例，定名《大清律例》。至此礼律齐备，清代礼法体制基本定型。
“二十五史”中，有13篇《刑法志》，16篇《礼志》，或称《礼乐志》《礼仪志》，而《礼志》《礼乐志》、《礼仪志》的篇幅，比《刑法志》的要大得多。如《宋史》的《刑法志》才三卷，而《礼仪志》有二十八卷。在礼法体制中，礼典的地位高于律典。礼典首先要解决的是一代王朝的正统性、合法性的问题。
在古代中国，“礼法”是秉承天道人情的根本大法。它既是最高法、正义法，统率各种国家法律、地方法规和家族规范，也是具体法、现行有效法、实施中的法。“礼法”制度相似于现今的宪法及其相关法和以民、刑、诉等基本法为主干的法律制度，也是主要的行为规范。“礼法”意识就是法律意识、规矩意识。
以礼法法系定性中国古代法，一些曾经广为流传的说法似有重新讨论的必要。
其一，中华法系仅仅是“律令体制”吗？我国大学通行的法学教材，尤其是中国法律史教材和民、刑、诉教材中有关中国法律史的部分，全都以中华法系是“律令体制”为编写主旨。“律令体制”之说尽管也反映了中国古代法一部分面貌，揭示了律令制度的历史进程和文化内涵，但在对中国古代法的全体大用的总体把握上不能不是失真的。中国古代法是“律令体制”之说，正是移植法学的典型观点，很适合西方法学价值一元论的胃口。他们认为，只有律令刑事法而缺乏民事法的法律体系是不完整的，不成其为法律体系；或者说，是落后的法律制度。其实，在中华礼法法系中，“律令体制”只是它的刑事实体法和刑事程序法部分，律令以礼法为圭臬，礼典先于律典、优于律典而存在。除成文的礼典、律典外，还有无处不在、无时不有的“活法”，它们是礼法法系的不成文部分，却是维系传统礼法社会的“活水源头”。
其二，与上所述紧密相连的另一个问题，中华法系是“诸法合体”的吗？有学者认为，古老中国是一个农业国，贸易不发达，产生不出完整的民事法典，其刑事法典中的有关户婚钱债条款去刑化便是民事法了。众所周知，中华民族历史悠久，疆域辽阔，人口众多，百业俱兴，交易频繁。早在春秋战国时代，市场之繁荣已是“车彀击，人肩摩，连衽成帷，举袂成幕，挥汗成雨”。更不用说汉唐明清的陆上和海上“丝绸之路”了。正是在长期的内外贸易中，形成了“童叟无欺”的诚实信用原则、“民不告，官不理”的民事自治原则、“官有政法，民从私契”的契约优先原则、家产的近亲先卖原则，以及“讼终凶”、“和为贵”的“细故”纠纷调解机制以及和息优先原则，等等。而这些或显或隐的原则和规则都只能在礼法法系中方能产生和存在，成为南北东西一体遵循、几千年传承的“活法”。正是它，维系着中华民族有规则、讲规矩的民事生活常态；正是它，促成了中华民族几千年生生不息和兴盛发展。一个如此人多、地广、久远、多元的民族共同体，竟然不需要几千条民事成文法来规范，却又生活得井井有条，这难道不是民事秩序的最高境界？！民事生活的最高智慧？！只有中华礼法法系，才具有如此的境界和智慧！在礼法规则状态里，人们应该做什么，不应该做什么，都是一清二楚的。他们对自己的行为能够预期，对行为的后果可以判断。这里有“天网恢恢”的敬畏，有“无法之法”的景从。
其三，人们习惯于以法治、人治来判别中华古代法文化的精华与糟粕，认为法家是讲法治的，儒家是讲人治的，尽管法家搞的是“封建法治”、“专制法治”，在当时还是进步的、优秀的。其实，法治、人治是西方政治法制文化中的话语方式，后来发展成为现代政治文明的一种价值尺度。中国古代礼法史上从未出现过法治与人治相对立的思想体系和制度体系，用法治与人治对立的思维方式和标准去描述中国法文化史，去区别它的精华与糟粕，是不适宜的。至于先秦儒法两家的分歧，并不是人治与法治的对立；秦汉以后的礼法史也并不存在一条人治与法治斗争的主线。如果一定要以什么“治”来区分战国秦代的儒法两家，比较适合的说法是坚持礼法之治与毁弃礼法独任刑罚之治的区别。
其四，将中国古代司法一概贬称为“卡迪司法”有很大的片面性。以礼法传统趋于相对成熟稳固的明清为例，其司法分“细故”和“重情”两类案件。“细故”纠纷解决已如前述，一般采取多元解决机制，只有少数复杂、特殊、当事人不服调解坚持诉讼的案件才开堂审理。而凡进入司法程序经州县审判的案件都要上报，由上级司法机关审核批准或定谳，其中少数重大的和疑难的案件甚至要直达朝廷。
这套制度从两汉开始逐渐形成。曾任西晋司马氏王朝廷尉的刘颂将之理论化，提出了“主者守文”、“大臣释滞”、“人主权断”三个层次的司法审判制度构想：“法欲必奉，故令主者守文；理有穷塞，故使大臣释滞；事有时宜，故人主权断。”他解释说：所谓“主者守文”，要做到“死生以之，不敢错思于成制之外，以差轻重”。所谓“大臣释滞”，指那些“事无正据，名例不及”的疑难案件，应上呈中央，交由“大臣论当”，以正确解释和适用法律使之不得阻滞。至于“人主权断”，是指一些“非常之断，出法赏罚”的事。
从《唐律》和宋、明、清律可知，历朝律令对主司官吏规定了严格的法律责任。“死生以之”，既是司法者的职务道德要求，又是司法官吏的法律红线。这就从制度上规定州县主司官吏必须严格依律（令、例）断罪的罪刑法定主义。“大臣释滞”，指运用法理、儒家经义来决疑辨难。这也并非可以高下在手，任意比附。隋唐开始形成的“三司会审”、“九卿会审”、“朝审”、“热审”、“秋审”便是“大臣释滞”的制度化建构。从理论上说，皇帝握有生杀予夺的司法擅断之权。不过，除非政治性案件，在一般正常情况下，即使勤政的皇帝，这项擅断之权也大多用于对大臣会审的案子、“八议”之人、大赦的批准与否上。看来，极大部分案件在第一个层次得以了结，实行的是罪刑法定；第二层次审断少数疑难案件，看着是罪刑非法定的，但却是审断有据，综合考量了天理、国法、人情。相比而言，“人主权断”的第三个层次只涉及个别案件。
综上，中国古代法既有卷帖浩繁的成文的礼典和律典，又有以儒家经义为指导在长期社会生活中形成的处理“细故”和解决“细故”纠纷的一整套原则、规则的不成文“活法”。确切地说，它是成文法和不成文法协调一体的礼法法系。
中国古代的治国之道向来不是律令之治，而是“德、礼、政、刑”综合为用的“礼法之治”。中国传统法文化是一种礼法文化，儒家思想则是礼法文化之魂。礼法文化中蕴藏着古代“良法善治”的智慧和遗传密码。
四、建议：尊重礼法传统，融合中西，创新发展
本文此前所述无非两句话：中国古代法文化，包括司法文化，是礼法文化；当今建设法治中国，应当尊重礼法传统。
历经千呼万唤，修改后的《刑事诉讼法》已认可亲属不到庭作证权。其第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”尽管只是“但书”，尽管尚未明文规定“近亲属拒证权”，多少有些“犹抱琵琶半遮面”。但相对于过去在“革命法学／法制”观统摄下，强制亲人出庭作证和一味强调“划清界限”、“大义灭亲”来说，还是在向“治理法学／法制”转型中跨出了一小步，既靠近了国际上大多数国家刑事证据法上的亲属免证、拒证权规定，又体现出某种尊重传统，尤其是尊重家庭伦理的倾向。
司法是国家法制的忠实守护神。司法如何接续中华民族久远的礼法文化传统，是司法改革中值得正视的问题之一。最高人民法院于2015年5月29日出台，6月1日起施行的《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》，是值得称赞的一项措施。它显然汲取了古老礼法传统中“亲亲相隐”的合理内核，在严格遵守现行法律下最大可能地发挥了司法的释法边际空间，表现出司法对传统的尊重和谦抑。这是一个良好的开端。
不得不正视的是，我国司法长期受“革命法学／法制”和“移植法学／法制”的影响，转型和改革的任务相当艰巨。蔑视传统、反传统之道而行的惯性思维一时还难以纠正。2008年8月，最高人民法院出台《人民法院量刑指导意见（试行）》，某高级人民法院在“实施细则”规定：“被告人亲属举报被告人犯罪，提供被告人隐匿地点或带司法人员抓获被告人，以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人情形的，可以酌情减少被告人基准刑的20%以下。”这种奖励告发，奖励“其父攘羊，其子证之”的司法措施，看上去“正义”，实际上隐伏着背离人性、毁坏家庭伦理和传统文化的极大危害和不正义。
美国联邦最高法院法官O.W.霍姆斯在他的名著《普通法》中写道：“任何时代的法律，只要其运作，其实际内容就几乎完全取决于是否符合当时人们理解的便利；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统。”尊重传统是一个伟大民族的文化自信。诚然，就司法领域而言，我国现今在思想意识、经济形态、社会结构、政治和法律制度、生活方式等方方面面已与古代不同，科技的日新月异，信息的爆炸性发展，二战后建立的国际秩序和规则，深刻影响着我们，主动迎接挑战是明智的选择。尊重传统并不意味着固守传统，创新发展才是对传统的最好尊重。创新发展的坚实基础和最佳路径在于融合中西，如此才能打通古今，构建起新型的充盈着中华民族元素的法治大厦，实现司法法治。
值此中华司法文化研究会诞生之际，笔者不揣浅陋，乘兴进言，提三点建议：
第一，在法院系统进行全覆盖的中华传统司法文化的学习和培训，俾使我们的法官通法律、精审判、懂传统、有文化。
第二，以省、自治区、直辖市为范围，由各高级人民法院牵头，组织力量，用1～2年时间全面摸底调查各地各民族的纠纷解决习惯、机制、方式，以及民众的需求和愿望，据实记录，仿照清末、民国时期的“诉讼惯例调查”，整理成册、汇总研究，除作为司法改革参酌外，可一并提供立法、行政部门参考。这项工作，如能与人大、政协、检察院、司法部共举其成，则最好不过。
第三，广建基层人民法庭，采取多种方式推动非诉讼解决纠纷。我国广大农村经过撤乡并乡建镇后，乡、镇的面积、人口都大有增加，在每个乡、镇设立一个人民法庭已十分必要。自1991年施行的《民事诉讼法》把调解工作列入“基本原则”后，经过20多年的努力，人民调解组织、民间调解组织得以广泛建立。有的地方法院采取聘任“特聘调解员”、“委托调解”等方式，将一些劳务、医疗、征地、拆迁、继承、扶养、交通、商事合同等民商事纠纷委托“特聘调解员”、人民调解组织、民间调解组织、行业和专业协会进行调解，对依法达成的调解协议予以确认，赋予法律效力。这些做法在新的历史条件下延续了中华礼法法系重调解、在民商事纠纷中“和息优先”的传统，很接地气。
一段时间以来，我国的民事纠纷呈上升趋势，民事当事人不服判的现象得不到有效抑制，法院的审判权威和既判力受到严重挑战。原因无疑是多方面的。其中值得考虑的一点是，我们移植德国法理论为主建构起来的民事法体系及其审判制度和机制，与中国礼法传统社会不相衔接，法官完全依赖法律条文的演绎方法断案，没有考虑当事人的综合利益，缺乏足够的说理能力。前述《万家诉讼》的故事生动地反映了这种现象。
有鉴于此，建议在总结各地各级人民法院参与非诉讼解决纠纷经验的基础上，鼓励各级法院，尤其是人民法庭主动搭建诉讼与非诉讼调解衔接服务平台，实现诉讼与非诉讼无缝对接；进一步完善人民法院，尤其是人民法庭和法官参与非诉讼解决纠纷的制度和机制；探索各级法院，尤其是人民法庭将非诉讼解决纠纷作为职责和工作的制度和机制，并在法官任用、晋级、考核、待遇上作出相应的鼓励性规定。