李德恩
摘要：发回重审的目的在于监督原审法院合法行使审判权、保障当事人的审级利益。原审程序的效力问题是确定案件重审范围的关键因素。但是，我国立法对此却未作明确规定，理论界也缺乏深入研究，由此导致了司法实践中的混乱。发回重审案件的审理应兼顾审级利益保障与诉讼效率、程序安定性追求之间的平衡，并适应审级制度科学建构对一审、二审程序功能分化的要求。案件重审的范围不应一概而论，需要在保证补救原审程序疏漏、错误的基础上，尽量维持原审程序的效力，具体分析发回重审的原因加以确定。
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关键词 ：发回重审 审理范围 审级利益诉讼效率
一、问题之缘起
和解、调解等自治型的纠纷解决必须关注当事人赖以形成合意的意思表示的真实性，当事人的同意就足以保障纠纷解决结果的正当性。而民事诉讼作为强制型的纠纷解决机制，则不得不始终与高度的程序保障相联系。民事诉讼中的程序保障不仅意指保证实体公正的诸多制度性做法，而且科以裁判者向当事人、社会成员展示纠纷解决程序公正外观的义务——“如果他能使世人和自己相信，他的裁判并未受到各种有损于原则的社会联系的腐蚀，他的权威源于某种独有的权能，那么他的各种正统化问题就得以缓和。”审级制度就是与程序保障密切联系的一种基本司法制度。世界上大多数国家都采用三审终审的审级安排，二审终审只在一些经济比较落后或人口稀少、国土面积狭窄的国家比较多见。对当事人而言，审级制度为他们之间的纠纷解决获得再次甚至多次审理的机会以增加判决在认定事实与适用法律方面的准确性；而从更深层次的意义来说，“设立审级制度的目的之一，就是为了寻求法院裁判的公正与正义，从而实现法律的公正与正义，实现民事诉讼的最高理念”。申而言之，审级制度是在一个主权国家实现法律适用和法律解释统一的根本保障。
审级制度目的得以实现有一个基本前提，就是审判职能在各审级得以明确划分和充分履行。如果案件在前一审级因为法官惰权、滥权，或当事人自身的疏失，或其他难于预料的原因未获实质审理就被提交后一审级，法官对此视而不见继续审理案件，当事人因审级制度安排所获得的保证案件得到正确处理的利益将因此丧失，审级制度就有被架空的危险。基于保障当事人审级利益的考量，或更进一步说，为了促进审级制度的功能发挥，法国、德国、日本、英国、俄罗斯等许多国家的上诉法院在一定条件下都有权力将未获原审法院实质审理的案件发回重审。
与实行三审终审的国家相比，中国的二审程序既是上诉审又是终审，必须承担更多的职责。上诉权是当事人基本的诉讼权利，当事人在法定期限以内提起上诉就能启动二审程序。二审法院一方面需要对当事人重新审理案件、解决纠纷的要求作出回应，另一方面还承担了统一适用法律的责任。二审法院对案件的事实问题和法律适用均须进行审查才能有效履行其职能。在此过程中，二审法院如果发现案件在一审法院存在未获实质审理的情形，应该将案件发回一审法院重审，以保障当事人二审终审的审级利益。我国的再审程序中也有发回重审的规定。两相对比之下，发回重审在二审程序中的应用还是更为广泛。因此，本文对发回重审制度的讨论仅限定于二审程序而进行。
从2009年、2010年和2011年三年（2012年之后未公布发回重审案件的数量）的数据来看，二审程序中发回重审案件占审结案件的比率呈逐年下降的趋势。2009年，在全国人民法院二审程序审结的598355件民事案件中，发回重审36334件，占全部审结案件的6.07%：2010年，全国人民法院二审程序审结民事案件593373件，发回重审33378件，占审结案件的5.62%；而到了2011年，全国人民法院二审程序审结民事案件571762件，发回重审32059件，占审结案件的5.60%。通过对相关数据的分析，笔者发现发回重审比率下降的现象与以下两个因素有关：第一，一审审判质量提高，因一审法院行使审判权存在欠缺而发回重审的情形相应减少；第二，调解的结案率逐年提高，与发回重审的结案率同样呈现一种此消彼长的关系。近年来，各级人民法院在调解优先的司法政策下更加重视调解的作用。二审法院调解结案率有较大增长：2009年为15.02%，2010年为15.89%，2011年为15.95%。虽然在总体上发回重审比率有所下降，但发回重审仍然是我国二审法院结案的主要方式之一。只要民事诉讼程序关注当事人审级利益的保障，发回重审制度的必要性就不容否认。
案件之所以被发回重审，与原审法院审判权行使存在不当之处，审判职能没有充分履行直接相关。发回重审既是二审法院对当事人的审级利益进行救济的唯一可行方式，也是上级法院监督下级法院合法行使审判权的常规渠道之一。发回重审制度看起来是针对第二审而设立的制度，但实际上它是由“发回”和“重审”两个环节构成的，不仅关系到“发回”问题，而且还关系到在发回以后如何“重审”的问题。其中，在发回环节主要涉及发回范围问题，而在重审环节，主要涉及审理对象问题。我国针对发回重审的立法存在不均衡的弊端——《民事诉讼法》及最高人民法院的司法解释对于哪些案件应予发回原审法院有明确规定，案件发回如何重审的问题却还没有引起足够的重视。无疑，只重“发回”轻视“重审”的做法将极大地影响发回重审功能的发挥。
案件被发回原审法院之后，原审法院须另行组成合议庭进行重新审理，以纠正原审程序的错误。审理范围是重审案件难于回避的问题，亦即发回重审必须先行确定原审程序的效力——是全部推翻已经进行的原审程序，重新开始一个新的程序呢还是一定程度认可原审程序的效力，仅就原审程序对案件未进行实质审理的部分进行审理并作出判决？对此，我国的民事诉讼法并未作出明确规定，这不能不说是一大疏漏。法学界针对发回重审制度的研究很多，但多集中于发回重审的事由、发回重审滥用的规制等问题上，而对发回重审后案件应如何审理的研究相对较少，且不够深入。司法实践中出现各行其是的混乱局面也就不足为奇了。在发回重审的过程中，二审判决不写明发回重审的具体理由和对重审审判所要解决的问题的具体要求，即使有些案件中二审法官在列入副卷的“指导函”中写明理由和要求，对重审法庭和当事人也没有拘束力。司法实践中，重新审理案件也缺乏相应的操作规范。有的法院是重新为当事人指定举证期限，重新开庭进行法庭调查和法庭辩论，对案件整体进行重新审理；而有的法院则只有在出现新的证据的情况下，才对该证据举证质证，否则当事人直接进行辩论，合议庭根据辩论情况重新作出判决。深入探讨发回重审案件的审理范围有助于消除司法实践中的混乱，对于审级制度的合理建构以及我国民事诉讼法正在进行的修改工作均具有重要意义。
二、审级利益保障与诉讼效率平衡之道
法律需要维持确定性才能正常发挥其功能。在经济人的假设之下，人总是倾向于将自身利益最大化。人类因利益之争产生纠纷也就在所难免。制定法律的目的意在规范人的行为，避免人的逐利行为以损害他人、群体乃至社会的利益为代价。从这个意义上说，法治的理想状态是通过法律的施行将社会中普遍存在的经济人转化为道德人、社会人。法律的规范功能的发挥是需要一定条件作为支撑的。显而易见，“只有当法律以最佳的方式可预见、可预测时，法律和平才可能存在”。公众了解法律、能够预期自身行为的法律后果并以法律许可的方式行事的前提是法律具有确定性。正如考夫曼所指出的，“法律作为一种行为指南，若不为人知或不可能为人所知，则近乎于无效”。模糊的法律、难于操作的法律以及变动不居的法律因缺乏逻辑上的自洽性和连贯性，总是让人难以了解、无所适从。
法律确定性的要求投射于强制解决纠纷的诉讼程序之中则表现为程序的安定性。程序的运行可以看作是参与程序各方的作“茧”自缚的过程，作“茧”的材料就是法律规范与法律程序。程序的某一环节一旦经过，当事人和法官都要受彼此诉讼行为的约束，不能再行回复到该环节；终局裁判一旦作出，就不得另行启动诉讼程序，颠覆既有裁判结果。程序的不可逆性和程序的终局性成为程序安定性的重要内容。对于程序安定性，季卫东教授的描述非常贴切，“经过程序认定的事实与法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去”。一般而言，已经对当事人的实体诉讼请求作出回应的第一审判决应当是终局判决（终局判决的概念并不等同于终审判决），对上诉法院也具有拘束力。
但是，固守确定性又有可能成为法律僵化之源。博登海默主张，在保持稳定性和确定性的同时，“法律还必须服从进步所提出的正当要求”。一个行之有效、富有生命力的法律制度一定不会拒绝顺应时代需要进行必要修正。而且，确定性也并非法律追求的唯一价值；追求确定性有时代价会令人难于承受。当法律已经滞后于社会的发展时，或当法律及其运行存在价值冲突需要进行平衡、取舍之时，法律的确定性、程序的安定性就可能受到抑制。比如，在一审程序的运行严重违法，或一审程序的事实认定出现重大错误，或一审程序未能对当事人的诉求进行有效回应的时候，在程序正义的外观以及裁决结果的正确性皆因此受到威胁的情况下，上级法院依然墨守法律确定性、程序安定性的要求将会得不偿失：得到只是一种虚幻的、伪劣的确定性和安定性，失去的却是更为重大的安定性乃至正义本身。此时，案件从二审程序或再审程序回复至原审程序就成为必要。
发回重审意味着程序安定性让位于建立在审级利益保障基础上的对判决准确性、对实体真实的追求。即便如此，程序的安定性在发回重审时也不应被彻底抛弃。在我国的民事诉讼程序中，当案件被上级法院发回后，原审法院须另行组成合议庭对案件进行重新审理。将原审程序彻底推翻，重新开始一个新的程序当然更有利于实现对当事人审级利益的彻底救济。然而，原审程序的效力被全部否定又可能与程序效率（效益）原则的要求相抵触。我们必须接受这样一个事实，诉讼资源在任何国家都是有限的。“一个还不能向司法管理提供无限投资的国家必须达成一种妥协，使得投入于程序的资源是有能力支付的，同时又足以达到合理程度的质量。”“诉讼效益原则要求在诉讼中应当尽量节约诉讼资源，增加诉讼产品，把司法公正和诉讼效益结合起来。”即诉讼程序应该追求有效地利用诉讼资源，尽量以较小的投入、较少的时间消耗获得纠纷的公正解决、获得法律的正确适用，实现诉讼成本与效益的综合优化。顾培东认为，诉讼成本与效益的综合优化对司法者的要求是，“司法者在实施诉讼和审判行为的过程中，应根据综合优化的定律确定具体程序和手段的适用。尤其是在降低冲突主体诉讼成本方面应保持明确的意识，避免不合理、不经济的诉讼手段的适用”。
在对待发回重审审理范围的问题上，我们应如何处理既要为当事人提供审级利益的救济，又要尽量兼顾程序运行对效率的要求这一两难课题呢？在这点上，日本的立法为我们提供了有益的启示。首先，日本的法官对案件是否发回重审享有裁量之权，“当控诉法官认为需要从第一审开始重新进行审理时，可以依据裁量将案件发回重审”。由法官掌握发回重审的决定权的好处在于可以依据案件具体情况进行综合权衡。其次，重审程序对于原审程序的效力也并非一概否定，“原来的诉讼程序，只要不属于撤销原判决之理由中的违法事项，将在其后的程序中仍然保持其效力”。这样，发回重审既发挥了保障当事人程序利益的作用，原审程序合法部分的效力又得到了确认，实现了在程序回转之时尽量保持程序的安定性、兼顾程序运行效率的目标。我国2012年修订的《民事诉讼法》第170条规定，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。该规定也是基于对保障审级利益的同时兼顾程序运行效率的考量。
重审程序认可原审程序合法部分的效力可能引发重审程序的审判过程违背直接言词原则的担心——重审法官并未亲身参与原审程序，但原审判决的合法部分可能被重审判决直接援引。笔者认为，如果我们将发回重审后案件的一审视为由原审程序的合法部分以及重审对原审程序的疏漏进行补救的程序所共同组成，那么，这种担心就是多余的。只要原审程序并未违背直接言词原则，重审审判对原审程序的认可也就没有违背该原则。如果原审程序违背直接言词原则，比如原审程序未经开庭就作出判决的情形，本身就是发回重审的原因之一，属于重审将要纠正的错误的范围，并不会在重审程序中得到承认。
三、程序功能分化与发回重审案件的审理
发回重审是上级法院对下级法院进行审判监督的一种方式，确定发回重审案件的审理范围还与上下级法院的功能定位相联系。一般认为，审级制度下上诉法院存在的目的可以宽泛地分为两类，即私人目的和公共目的。上诉权背后的私人目的是双重的。首先，它要回应当事人可能被初审错误所激起的、希望上级法院重新审查其案件的本能要求。其次，它要确保在当事人间尽可能地实现公正。上诉法院还至少以两种方式服务于一种公共目的。其一，也是最显而易见的，当上诉是因为下级法院受到程序错误的指控而被提起时，它行使着一种保证初审法院依法行事的监督职能。其二，上诉法院——尤其是，但不仅仅是最高法院——的判决对法律自身的发展和澄清产生巨大贡献。民事诉讼“必须在满足服务于个案当事人的私人目的和服务于社会公共目的的二者间权衡和妥协，设计的一般原理是，越靠近塔顶的程序在制定政策和服务于公共目的方面的功能越强，越靠近塔基的程序在直接解决纠纷和服务于私人目的方面的功能越强”
关于第二审程序和第一审程序的关系，有以下三种立法例：复审主义、事后审主义和续审主义。复审主义下的上诉审是第一审的重复。在美国，对具有行政官员性质的治安法官之判决提起上诉则采此主义。复审主义虽然有不符合经济原则之嫌，对于已经被特别简化的简易判决、小额判决以及准司法机构作出的裁决，第二审采取复审制，实际上是以“慎重的第二审”来救济“简易的第一审”，从而兼顾效率与公平。事后审主义则将审判的重点放在第一审，第二审专就第一审错误进行事后审查，原则上不允许当事人提出新的证据。第二审主要考虑法律问题，只有在极其特殊的情形下才考虑事实问题。事后审是英美法系国家普通民事诉讼程序的普遍做法。续审主义则希望保持以上两种做法的优点，第二审被视为在第一审基础上的继续审理。从世界范围来看，无论是在采取两审终审制还是三审终审制的国家，一审程序对于民事纠纷的解决都已经成为具有决定性意义的审级。比如在美国，上诉程序对事实的复审受到严格的限制，除非存在明显的错误。这样做的理由是，初审法官在审查证据方面更具有优势。除此之外，初审法官还能够纵观全案进行详细审查，并且他的这种对案件的熟悉了解可以通过最终形成的判决反映出来，由此与上诉当中针对特定的争点或裁决进行的优先审查相比，初审法官对案件的把握就更为透彻。从审级建构的原理出发，终审程序不宜对案件的事实问题进行审查，而应将全部重心置于法律适用。不过，由于我国采取的是二审终审，二审程序只审查法律问题将导致诉讼程序不能有效回应当事人对纠纷解决的要求。因此，在两审终审的审级制度未进行改革之前，我国的上诉审程序兼具事实审和法律审的双重功能就有其合理性。
但是，二审终审的审级制度不应成为抵制法院的职能分层以及否认一审程序运行效力的理由。将事实审的重心从二审转移至一审已经成为世界司法改革的趋势。要发挥一审程序在解决纠纷上的基础作用，上诉程序对一审程序的运行效果就必须给予足够的尊重。我国民事诉讼的立法应在以下方面作出调整：明确规定一审程序运行的效力，促使当事人养成尊重程序的观念，从而有利于纠纷的最终解决；二审原则上应将审理对象限定在上诉申请的范围以内，上诉申请的范围不仅约束二审法院，也约束当事人；对当事人二审期间新证据的提出进行更严格的限制。二审程序无限制接纳新证据会让当事人忽视一审，并导致案件事实认定的基础较一审程序出现变化，弱化二审程序对一审程序的监督功能，因为“二审法院对一审法院的裁决进行变更的逻辑的前提是纠纷在一审阶段和二审阶段是同质的、不变的”。采取这些措施的目的是使法院审判的重心转移至一审程序，真正发挥一审程序的解决纠纷的功能。
发回重审作为二审法院监督一审法院合法行使审判权的一种方式，为我们提供了一扇观察一审程序和二审程序相互关系的窗口。赵旭东教授认为，发回重审不应该从头开始，应当被视为第二审之后的程序，或者是为补救原第一审存在的错误而重开的第一审，而不是简单地重新回归到第一审。其理由是，“发回重审的原因是第二审发现了第一审存在明显的错误，而且，这种错误一般只有在第一审才能得到纠正。换言之，发回重审是第二审针对第一审的错误而作出的决定，因此，重审阶段就应当针对这种错误展开，而不是将第一审程序重新来过”。笔者赞同赵旭东教授关于重审阶段应当针对一审程序错误而展开的观点，但又认为发回重审并非因为这种错误只有一审才能纠正，而是因为这种错误导致纠纷在一审和二审不再是“同质的”、“不变的”，由二审法院直接纠正将侵犯当事人的审级利益。发回重审就是要纠正纠纷因各种原因在两审程序中呈现的异质性，而对于原审程序和二审程序解决纠纷的同质部分的效力则应予以保留。申言之，一审错误如果导致程序彻底变异，发回重审时“将第一审程序重新来过”就是必要的，否则错误将无从得以纠正。
四、发回重审案件审理范围之确定
发回重审是在一审法院审判权行使存在遗漏、瑕疵甚至错误的情况下，二审法院督促一审法院履行自身职责的一种方式，重审对原审程序的疏漏进行补救并因此在一定程度上颠覆原审程序的效力就是必须的、不可避免的。但是，不论是基于程序运行效率以及程序安定性的价值考量还是基于审级制度对于程序功能分化的要求，重审对原审程序的颠覆都应以必要为前提，仅需针对原审程序的错误和遗漏而展开。
这就意味着，发回重审应视发回的原因不同、原审程序的疏漏不同而采取内容不同、程度各异的补救方式，其审理范围的确定不能一概而论。但遗憾的是，2012年修订的《民事诉讼法》以及2014年底通过的《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》都没有对发回重审案件的审理范围作出规定。笔者认为，对现有立法体系下发回重审的审理范围可按如下原则加以确定：第一，对于因“原判决认定事实不清”而发回重审的，原审程序中当事人的诉讼行为仍然有效，但是应给予当事人提出新证据和重新辩论的机会。第二，对于因“严重违背法定程序”而发回重审的案件，比如原审程序违反了民事诉讼法关于回避的规定、审判组织的组成不合法、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼、违法剥夺当事人辩论权利的，原审程序在重审时应归于无效等，但不必另行指定举证期限；对未经开庭而作出判决的以及适用普通程序的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的，重审时可直接开庭审理案件并给予当事人相应的程序保障即可补救这些错误。第三，对原审人民法院针对当事人在一审中已经提出的诉讼请求未作审理、判决而发回重审的，原审程序已经进行的部分完全合法有效，发回重审只需针对原审程序遗漏的诉讼请求进行审理并作出判决。第四，对于原判决遗漏当事人而发回重审的案件，因为涉及新加入当事人的举证以及辩论等权利的保障，原审程序在重审时全部归于无效，法院应为当事人重新设置举证期限并重新开庭审理整个案件。第五，因一审判决不准离婚的案件而第二审人民法院认为应当判决离婚而发回重审的案件，重新审理的重点应置于双方当事人子女抚养、财产分割的问题之上。
既然案件重审的范围取决于发回重审的原因是什么，相应要求二审法院在将案件裁定发回重审时需要论证理由、阐明原因，而不只是简单地发回了事。立法还应明确二审法院发回重审的理由对重审程序具有拘束力，以保证二审法院对一审法院的审判监督能够落实到位。