康玉梅
内容摘要：P2P网络借贷在中国方兴未艾，但其发展基本上处于失范状态。法律制度供给严重不足，政府实际监管缺位，未能起到有效的规范和引导作用。其主要原因在于P2P网络借贷行业的自身演化特质和中国政府一贯奉行的金融抑制政策。准确定位中国政府在P2P网络借贷发展中的角色，应当立足于P2P网络借贷的特性，考虑如何协调和平衡中国当下金融法治肩负的安全、效率和公平三大价值，尤其要重视金融公平价值。有鉴于此，同时参考国外先进经验，解决之道在于实行包容性兼管、柔性兼管和激励性规制，起到规范、约束、控制与引导、激励、扶持并举的作用。在具体制度设计上，应当通过明确P2P网络借贷法律性质、市场准入制度、经营范围、风险控制机制、退出机制和相关配套制度来进行回应。
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关键词 ：P2P网络借贷 政府监管 金融消费者权利保护 金融公平 金融监管体制改革
金融安全与金融效率向来是传统金融法治价值观的核心所在。近年来，随着中国金融发展日益呈现出不均衡的态势，金融资源分配严重失衡，广大中低收入者越来越被排斥在正规金融体系之外，传统金融法治价值观不断受到质疑和反思，金融公平价值引起了学界的重视和探讨，并逐渐成为引领金融领域革新的价值基石。〔1 〕而作为微型金融和小额信贷形式的新锐代表，发韧于欧美、随后席卷全球的P2P网络借贷，〔2 〕一经引入便在中国异军突起，发展迅猛，受到了社会中低收入者和小微企业主的广泛青睐和热烈追捧，〔3 〕被视为实现普惠金融和金融公平价值的有力工具。〔4 〕它融合了互联网技术优势和小微金融理念，以网络平台为依托，将资金富余并且有投资意愿的个人，与信用良好但资金短缺的中小微企业主、大学生、工薪阶层等传统金融体制下的弱势群体撮合在一起，从而实现资金双方的互助共赢。在整个借贷过程中，P2P网络平台本身并非借贷合同的一方，而是为双方提供交易机会，促成交易达成，依靠收取服务费来维持平台运转，带有明显的中介服务性质，实际上是传统民间借贷在网络时代的新形式。这种无抵押、无担保、方便快捷、直接透明、依靠信用的小额借贷方式，很大程度上缓解了长期以来传统金融弱势群体融资难的问题，打破了传统金融机构的垄断地位，改变了目前资本市场供需结构失衡的困境，为中国金融体制的革新和普惠金融的实现作出了有益的探索和卓越贡献。
然而，由于存在相关立法缺失、信用体系不健全、风险控制机制不完善、监管缺乏等因素，P2P网络借贷在中国基本上处于野蛮疯长的状态，暗藏了极大的金融风险和社会隐患，对金融安全和秩序价值带来了巨大的冲击和挑战。尽管P2P行业自律已陆续展开，但收效甚微，无法从根本上扭转整个行业的混乱局面。〔5 〕因而，政府的适度作为和必要的外部制度规范已成为当下治理P2P行业“市场失灵”困境、确保行业健康发展的关键。而厘清政府在P2P网络借贷中的职责权限，从制度上进行回应和构建则是目前亟待解决的难题。颇为遗憾的是，目前学界对这一问题的研究基本上是从P2P网络借贷风险防控、法律监管或者规制的角度侧面涉及政府的作为，〔6 〕而鲜有正面探讨政府角色难题，并且主要集中于简单粗疏的规范、约束和管控，更多强调金融监管安全价值的实现，而忽视了其背后的金融效率和金融公平价值的达成，孤立了具体的监管体制与政府角色之间内在统一、相互影响和相互制约的有机联系。有鉴于此，笔者将从现行制度规范和政府监管存在的问题出发，剖析其原因，探寻政府在P2P网络借贷中应有的角色定位和背后机理，并通过域外P2P网络借贷监管实践的比较分析，提出政府在P2P网络借贷中对制度需求的回应之策。
一、P2P网络借贷制度现状与政府角色问题审视
准确定位政府在中国P2P网络借贷中的角色，需要立足于P2P网络借贷的运行现状，从现行法律制度规范和政府实际作为两个角度出发，考察其是否解决了P2P网络借贷发展中涉及的基本问题，并检讨可能的原因。
（一）制度层面：基本法律规范薄弱
从具体业务性质来看，P2P网络借贷属于小额信贷和民间借贷在网络时代的金融创新，理论上规范小额信贷和民间借贷的制度都可以适用于它，但中国目前既没有处于基础性地位的民间借贷立法，也无全面系统的小额信贷法律体系，制度供给严重匮乏。不仅民间借贷一直未取得正式的金融机构身份，合法与否的界限争论不休，〔7 〕而且自P2P网络借贷在中国兴起以来，现行相关法律规范、政府文件对其合法与否更是未置一词，因而P2P网络借贷事实上一直游走于法律的灰色地带，法律地位模糊不清。
从现行法律规定和司法解释来看，勉强支撑P2P行业运行、被业界引用最多的《民法通则》、《合同法》、《物权法》中关于意思自治、居间合同、借款合同等基本民事法律规范，以及最高法院关于四倍利率上限的司法解释规定，均不足以论证P2P网络借贷的合法身份，更无法涵盖P2P网络借贷最基本的法律规范需求。这不仅因为网络服务平台经营的是货币，涉及对风险管控有着特殊要求的金融领域，而且在于民间借贷采纳了网络这种新型媒介之后，因其虚拟性、超越时空性、网络技术依赖性等特征带来的一系列需要重新规范的问题都无法在现行法律中得到解答。例如关于服务平台主体的准入条件、业务范围、运营要求、风险控制、退出机制、客户权益保护等等一系列法律问题。〔8 〕甚至严格地说，如果依据1996年中国人民银行制定的《贷款通则》或者1998年国务院通过的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的相关规定，〔9 〕作为民间借贷创新形式的P2P网络借贷应当被认为非法。相应地，《公司法》、《证券法》和《刑法》中关于非法集资、非法吸收公众存款、集资诈骗的相关规定也就成为判断和处理P2P网络借贷涉嫌违法或犯罪的主要法律依据。
尽管面对日益高涨的民间融资需求，近年来国务院、中国人民银行等相关机构都频频表态，不断释放出松绑民间借贷、建议给予民间借贷合法地位的政策信号，但都仅仅停留在政策层面，没有具体的实施细则和操作办法，更没有直接针对P2P网络借贷的政策方针。〔10 〕即使少数紧随时代脉搏的地方政府出台了地方政府规章和规范性文件，对民间借贷和小额信贷予以规范引导，甚至鼓励和支持民间借贷信息网络化平台运作，但对平台运营的实际问题并无具体涉及。〔11 〕到目前为止，唯一可以算得上针对P2P网络借贷风险的官方文件是2011年8月21日中国银监会发布的《关于人人贷有关风险提示的通知》（银监办发［2011］254号）。《通知》明确指出了人人贷存在影响宏观调控效果、容易演变为非法金融机构、业务风险难以控制、监管职责不清和法律性质不明等七大问题和风险，同时要求银行业金融机构建立与人人贷中介公司之间的“防火墙”、加强银行业从业人员管理、加强与工商管理部门的沟通等三个方面来作好风险防范。遗憾的是，这项通知只是提出了防止P2P网络借贷潜在风险向银行业金融机构蔓延的监管措施，并未具体规定如何控制P2P网络借贷风险，没有正面解决P2P网络借贷存在的制度规范问题。
更糟糕的是，这些勉强支撑P2P网络借贷运转的相关法律规范和政策性文件之间还存在协调性差、相互冲突的问题。这就为实践中政府在P2P网络借贷发展中的角色定位和职责履行增添了混乱因素。首先，法律与司法解释间的冲突。典型地表现在《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》（以下简称《若干意见》）与《合同法》中关于利率规定的冲突。《若干意见》第8条规定：借贷双方对有无约定利息发生争议又不能证明的，由各地人民法院根据本地区的实际情况掌握，但最高不能超过银行同类贷款利率的4倍。而《合同法》第211条规定：支付利息约定不明的，视为不支付利息。其次，法律与行政法规之间的冲突。比如依上文所列法律和司法解释相关规定，公民与非金融企业之间的借贷只要是双方意思表示真实，借贷的利率低于银行同期贷款利率4倍，就属于合法的民事行为，但是依据《贷款通则》或者《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》则为非法吸收公众存款的违法行为。此外，由于政策的历时性和应急性，现行法律规范与政策文件之间的多处矛盾和张力，就更加不胜枚举。〔12 〕
（二）政府角色：监管缺位
不仅与P2P网络借贷相关的现行法律规范未能从制度上明确界定政府的职责权限，而且从实践中来看，政府面对P2P网络借贷发展中暴露出来的种种“市场失灵”问题亦未能积极处理，履行必要的监管、规范和引导作用，基本上处于缺位状态。
首先，政府对P2P网络借贷的监管职责不清，各部门相互推诿。尽管中国银监会是目前为止唯一就P2P网络借贷业务风险发布官方指示的机构，但从上文的分析可知，《风险提示》并未涉及任何针对P2P网络借贷的监管措施，也未提及监管主体，甚至直指P2P网络借贷目前存在“监管职责不清，法律性质不明”的客观现实。实践中P2P网络借贷到底由中国银监会、中国人民银行、工商、公安、网监和信息产业等哪个部门监管或者协调监管、如何监管也无确定的做法。曾有记者就深圳本地网络借贷平台的监管问题，分别致电深圳银监局和深圳市工商局，上述部门均表示“目前对该网站没有明确的监管责任”。深圳银监局认为，借贷网站不属于金融机构，且网站的设立并非他们的审批范围，故目前并没有纳入银监局的监管范围。深圳工商部门表示，如果网站涉及从事其他金融服务，一定要经过银监部门审批后，工商部门才会予以审批。而网络信贷业务范围是否已超过网站经营范围，或涉嫌其他金融业务，则需经过详细调查并与银监部门协调。〔13 〕
其次，政府有限的监管流于形式，未能触及到P2P网络借贷运营的实质问题。从P2P网络借贷实际准入程序来看，只有通信管理部门和工商行政管理部门是平台主体的审批机关。成立P2P网络借贷平台，首先需要网站经营者拥有工商行政管理部门颁发的营业执照，然后向通信管理部门申请颁发《电信与信息服务业务经营许可证》，即《ICP许可证》。在取得《ICP许可证》后再向工商行政管理部门申请增加“互联网信息服务”的经营范围，在当地工商行政管理部门办理经营性网站备案即可进行网络经营。〔14 〕在实际审批中，工商行政管理部门对经营性网站备案一般只需要提交网站基本情况、网站联系办法、网站所有者的基本登记情况、网站所有者联系办法等材料，对网站的形式监管远高于实质监管，而通信管理部门对网站的审查则更偏重于对非法言论和内容的屏蔽。相对于网络平台经营的金融业务所具有天然高风险性来说，两个部门都毫无涉及，也无力涉及，更谈不上具体的监管原则和措施。实践中，绝大多数P2P网络借贷并未取得正规金融信息服务牌照，在工商行政管理部门注册的是投资咨询类公司或者网络技术类的电子商务公司，而在网站平台上发挥的是金融中介公司，其实质是金融脱媒，规避中国金融业务牌照管制，〔15 〕事实上处于政府各部门的监管真空中。至于P2P网络借贷运营中出现的各种卷款逃跑、非法吸储、涉嫌高利贷等“东窗事发”现象，也只能依赖于事后的民事、刑事司法惩罚或者行政查处。此外，与P2P网络借贷具体业务联系密切的还有中国人民银行负责的征信系统服务平台。尽管《征信管理条例》已于2013年3月15日正式实施，但中国人民银行并未将网贷行业纳入征信系统的建设范畴，这就意味着P2P网络借贷公司无法直接调取用户央行征信信息进行信用评级，增添了P2P网络借贷的信用风险控制成本和平台客户征信信息造假的机会。〔16 〕
（三）原因：行业演化特质与金融抑制政策
P2P网络借贷制度供给极度羸弱的窘境与政府在其中监管缺位、作用虚空的现状实际上是相互影响、相互制约的关系。但这仅仅是表象。深究其原因，既与P2P网络借贷行业特征和发展历程直接相关，也与长久以来，中国政府在金融领域的一贯政策和态度以及中国金融法治的整体状况密不可分。
一方面，P2P网络借贷行业发展历程短、底子薄、特性复杂。从时间上看，P2P网络借贷最先起源于2005年的英国Zopa公司，2006年引入中国，到现在也不过八九个年头，正处于疾速发展阶段，而且具体运营模式不断推陈出新、精彩纷呈，甚至较之P2P网络借贷初衷有异化的现象，〔17 〕行业特性远未发展成熟。行业自身风险特质的暴露有一个自然过程，社会对该行业的了解认识和深入研究也需要时间的累积。并且，作为金融领域的创新模式，P2P网络借贷在传统民间借贷和小额信贷的基础上融合了网络技术这一特性，横跨了IT行业和金融行业，这就更增添了行业演化的复杂性、不确定性和高风险性，给政府的适当作为和制度供给带来了严重的挑战。尤其是在中国民间借贷整体立法薄弱、严重滞后的背景下，现有的法律规范根本无力将其纳入到相应的调整范围中来，而实践中又确实超出了政府现有各部门的监管范围，导致了P2P网络借贷实际运营中政府角色缺位和制度供给虚空。
另一方面，中国金融业长期由国家金融垄断，政府对民间金融向来采取否定排斥和歧视打压态度，奉行金融抑制政策。〔18 〕民间金融一直被排除在正规金融体系之外，得不到必要的承认、规范和引导。从金融法治供给角度来看，中国金融立法主要针对正规金融立法，如《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《证券法》等等，而关于民间金融的专门立法几乎空白。现行调整民间金融的法律制度主要散见于《民法通则》、《合同法》等民事法律规范和强调事后严苛惩戒的刑事法律体系中。它既没有确立民间金融的监管主体，也没有科学合理的监管机制，实践中规制不足和监管过度并存，监管措施完全沦为简单粗暴和消极单一的取缔和禁止，根本谈不上规范和引导。在中国金融供需市场严重不平衡，大量信贷需求无法满足的情况下，那些潜生暗长的地下钱庄、合会、私募集资等民间金融机构则主要放任于市场自由调节，依赖乡规民约和私力救济，而等到严重事故发生时则只有政府取缔和事后的司法处置。尽管近年来迫于信贷紧缩、民间借贷愈演愈烈的客观情势，政府对民间金融的态度已渐趋缓和，从最初的“严格限制”转变为“事实默许”再到“逐渐承认”，但这仅仅停留在效力层级较低的政府规范性文件或者原则性政策阶段，主要法律制度并未作出及时的更新和回应，依然没有明确其合法地位，也没有清晰细化的可操作性规则。在民间金融发展的这种传统路径和宏观背景下，作为民间借贷创新形式的P2P网络借贷，政府就更加无暇顾及，表现得相对消极和淡漠也就不足为奇了。因而，政府当前在P2P网络借贷中的作用基本形同虚设，既没有达到促进其规范运作、防范风险的基本作用，实现金融法治的安全和秩序价值，更谈不上对这种新型的民间金融和小额信贷形式进行必要的引导和扶持，以促进其健康快速地发展。
二、P2P网络借贷中政府角色如何定位？
从以上论述可以看到，面对P2P网络借贷市场的失灵，政府应当改变传统的民间金融监管理念和规制路径，确立科学有效的政府职责权限。这就不能仅仅要求政府对P2P网络借贷进行简单粗疏的规范、约束和控制，而应当在规范的背后加强引导、在约束的同时实行激励、在控制的侧面进行扶持，实行包容性监管、柔性监管和激励性规制，〔19 〕在确保P2P网络借贷风险安全的同时促进其健康快速地发展，为P2P网络借贷的良性发展提供相对宽松、安全有序和充满活力的市场环境。而政府的这种角色定位，则是由P2P网络借贷的自身特性和中国金融法治肩负的价值综合决定的。
首先，政府应当对P2P网络借贷进行必要的规范、约束和控制，以确保金融安全价值的实现。金融安全在金融法治价值体系中居于核心地位。〔20 〕由于金融业的信用脆弱性、金融机构内在脆弱性以及金融资产价格的内在波动性，〔21 〕金融业不仅成为传统的高风险行业，而且其风险发生具有连锁效应，会危及到整个社会的秩序和稳定。因而，防范金融风险、维护金融业的安全和稳定，也就成为了金融监管当局的重要目标和各国金融法治的共同价值追求。〔22 〕而P2P网络借贷，较之传统的金融服务，由于现行法律规范的不完备、信用体系的不健全、内部治理欠规范、外部监督虚空、网络环境的特殊性等因素而更加成了高风险的集聚地。几乎从借款人到贷款人、网络平台运营方，再到中间担保方和保险方，无不隐藏着随时都可能爆发的风险和社会隐患。例如，就借款人而言，可能因为借款人的信用风险而危及出借人的资金回收，甚至恶劣情况下出现合同诈骗或者集资诈骗；贷款人可能利用网络的虚拟性、隐蔽性和单笔贷款的小额性而进行洗钱犯罪；网络平台可能利用平台非法集资，或者在业务管理和运营中出现操作风险和道德风险，泄露、违法利用借贷主体的个人信息；中间担保方和保险方因资金断裂引发的风险等等。事实上，一旦P2P网络借贷风险爆发，不仅直接危及到借贷双方的利益，影响到平台的正常运转，而且还会引起整个行业的动荡和社会秩序的稳定。例如，震惊业内外的哈哈贷宣布关闭、南通贝尔创投被调查、〔23 〕淘金贷负责人携款潜逃、〔24 〕众贷网满月即破产 〔25 〕等事件无不一次又一次地向社会发出了严重的风险警告。因而，P2P网络借贷行业亟待政府加强规范，以约束业内行为，控制行业风险，从而保障网络借贷市场秩序价值的实现。
其次，政府在控制P2P网络借贷风险的同时还应当积极引导和适度激励，以促进金融效率价值的实现。随着金融全球化趋势日益明显和市场竞争的日趋激烈，效率已成为金融业生存和发展的灵魂，而不断的金融创新则是提高金融效率的不竭动力。因而，规范金融市场交易活动，促进金融创新，实现金融市场资源配置的帕累托最优和金融效率的最大化，也是金融法治的题中应有之义。〔26 〕政府监管在实现金融安全价值的同时也不应当忽视金融效率价值的提升。尤其作为小微金融和民间借贷创新形式的P2P网络借贷，其程序便捷、直接透明、小额低廉等高效率特征正是该行业诞生的内在奥秘和疾速扩展的活力之源。较之银行复杂的贷款审批程序和种种严苛贷款条件，P2P网络借贷手续简便、条件相对宽松，借贷双方通过网络平台进行信息发布、身份验证和资料审核后即可实现转账借款，迅速满足小额投资理财和信贷资金需求。而与传统民间借贷的高利率和高风险相比，网络平台的公平透明和竞标参与方式，不仅可以使利率维持在一个相对合理的范围，而且通过资金打散的方式组成多笔小额贷款，有效地降低了还款风险，这就从侧面抑制了高利贷、地下钱庄、高息揽储等非法金融行为，引导民间资金的合理流动和规范化、阳光化发展。因此，尽管P2P网络借贷表现的种种市场失灵，亟待政府的监管和规制，但政府规范和约束P2P网络借贷行业的同时，也应当注意措施的选择和尺度的把握，并且辅以积极的引导和必要的激励，而不能以牺牲P2P网络借贷的独特高效为代价，从而遏杀了P2P网络借贷行业的成长和发展机会。
最后，不可忽视的是，政府在防范P2P网络借贷金融风险、保障金融创新效率的同时，还应当进行必要的扶持，以推动其金融公平价值的最大实现。金融不仅具有经济属性，而且内在地包含社会属性，金融资源应当成为社会各阶层共同参与利用的工具，让社会全体成员分享金融发展的成果，实现包容性增长。〔27 〕然而，由于中国长期的国家金融垄断制和金融资本的逐利性，金融资源在不同所有制、城乡之间配置失衡，金融日益成为少数富贵阶层的专利，广大低收入阶层和穷人长期得不到正规金融服务，金融排斥现象日趋严重，金融公平价值逐渐引起社会的重视和探讨。〔28 〕尽管学界对金融公平的界定尚未形成统一的说法，但一般认为，金融公平是指在金融活动中各类主体不因自身经济实力、所有权性质、地域和行业等因素而受到差别对待，能够公平地参与金融活动，机会均等地分享金融资源，分享金融福利，实现社会利益的最大化。〔29 〕而P2P网络借贷，从诞生起便将客户目标定位于中低收入者和广大穷人，不仅有众多的中小微企业，而且存在大量生活贫困者、处于社会底层和边缘地带的弱势群体。它不以吸取利差为盈利方式，更多的是希望连接有借贷需求的双方，满足传统金融体制下得不到金融服务群体的需求。因而，P2P网络借贷具有先天的公益性，很大程度上是对传统金融体制的矫正和调整，是促进金融公平价值实现和发挥金融社会功能的有利工具。更加不可忽视的是，不少P2P网络借贷本身就专注于社会扶贫事业和公益项目，而且已展开了卓有成效的实践。无论是针对发展中国家贫困人群进行零利率贷款的Kiva，还是专门面向学生群体发放小额助学贷款、提供培训实习机会的齐放网，或者提供给农户和大学生低额服务费的宜信平台，都是通过金融服务实现鼓励创业、消除贫困、扶助弱势群体的典范。〔30 〕从这个意义上说，政府更应当在约束和控制P2P网络借贷行为的同时，进行必要的扶持和鼓励，促进金融公平价值的最大实现，推动普惠金融的发展。
需要进一步讨论的是，金融安全价值、金融效率价值和金融公平价值之间是对立统一的关系，〔31 〕三者之间既存在某种程度的矛盾冲突，也有内在的协调统一性。就金融安全和金融效率价值而言，秩序的强调和过度的监管必然有损金融创新和活力，影响金融效率的实现，而放松管制、一味追求金融自由则会因为道德风险和逆向选择，导致金融失序和风险的极度增加，金融问题治乱循环的发展历史就是金融安全和金融效率之间内在紧张关系最好的注脚。〔32 〕而金融公平价值的忽视和金融排斥现象的加剧，正是传统金融法治仅局限于金融安全和金融效率的结果。反之，金融安全价值的实现是金融效率价值提升的前提，金融效率的最大化实现才有金融市场的生存和安全可言，而达到金融公平才有真正持久的金融安全与金融效率。总之，金融安全、金融效率和金融公平三者之间既非相互孤立，亦非简单组合，而是内在地统一于稳定健康的金融市场发展中。相应地，政府在履行P2P网络借贷发展中的职责过程中，也存在着张力与统一，如何做到规范与约束、控制与引导、激励与扶持并举，需要协调和平衡，但又确实统一于监管和规制P2P网络借贷的实践中，这就给制度的供给和建构提出了严峻的挑战。
三、英美国家监管实践及启示
作为新兴的金融模式，P2P网络借贷在绝大多数国家并没有形成具体的监管模式，但其较之传统银行业务的高风险性早已引起了各国金融监管层的高度重视和警惕。即使是在自由主义盛行、监管环境相对宽松、信息技术发达、征信体系完善的发达国家，也对这个行业进行了诸多限制。而作为P2P网络借贷鼻祖的英国和目前交易最为活跃、影响最为深广的美国，已经展开了相应的监管实践，并且逐渐形成了较为明晰的监管思路，分别代表了两种各具特色的监管路径和演化历程，为其他国家的P2P网络借贷监管提供了借鉴。因而，在中国当下国家本位主义依然盛行、民间金融抑制与事实监管缺位并存的背景下，如何合理地确立中国政府对P2P网络借贷的监管体制和适当的职责权限，确有必要了解英美两国P2P网络借贷行业的监管探索和实践历程。尤其是其中关于监管体制构建的探讨、监管路径的形成和监管尺度的争议，值得我们反思和琢磨。
（一）英国P2P网络借贷监管路径
英国P2P网络借贷行业经历了从以行业自律为主到政府正式介入行业监管的演化历程。2005年，全球第一家P2P网络借贷公司Zopa在英国诞生并迅速壮大，渐成行业规模，但当时英国金融市场的主要监管机构金融服务管理局（Financial Service Authority, FSA）并没有将P2P网络借贷纳入监管范围。依据2000年《金融服务的市场法》的相关规定，FSA的主要监管对象是传统的金融机构，而P2P网络借贷代表的是一种新兴的业务，并不属于现行监管范围。〔33 〕但是，英国政府根据P2P网络借贷中涉及到的民间借贷性质成分，将其划分在消费者信贷市场，赋予英国公平交易办公室（Office of Fair Trading, OFT）监管。OFT的主要职责是加强消费者保护与维持商业交易公平竞争，主要监管消费者信贷、反洗钱、房地产机构等。〔34 〕因而，尽管P2P网络借贷公司必须遵守1974年的《消费者信贷法》，并且依照规定从OFT处获得消费者信贷许可证，但较之P2P网络借贷的行业特征和风险要求，这些措施显然远未触及行业监管实质。
尽管如此，以Zopa为代表的P2P网络借贷公司为了获得公众信任、维护行业秩序，联合业内其他公司，如RateSetter、Funding Circle等主动成立行业自律协会（Peer-to -Peer Finance Association, P2PFA），并制定了有针对性的行业规则和经营基本原则。〔35 〕它宣称致力于提升商业行为准则和消费者保护的标准，并且要求成员遵守协会规则和经营基本原则。〔36 〕这些行业规范既包括会员准入资格、申请程序，也包括会员内部运营的基本要求，如公司架构、规模、风险控制、平台建设、反洗钱和欺诈措施、公司退出市场、消费者保护等十项内容，〔37 〕基本上涵盖了P2P行业发展的主要方面。同时，P2PFA还主动与政府展开沟通，申请成为合法组织，积极推动政府进行P2P网络借贷的行业监管。〔38 〕显然，在政府专门监管缺失的情况下，P2PFA的行业自律和积极作为，很大程度上保障了英国P2P网络借贷行业的稳健发展，也为政府正式监管规则的出台奠定了良好的根基。
2014年4月，英国金融市场行为监管局（Financial Conduct Authority，FCA） 〔39 〕正式介入P2P网络借贷行业监管，并早在2014年3月6日发布了《关于网络众筹和通过其他方式发行不易变现证券的监管规则》，宣布将于2014年4月1日起正式施行。FCA充分肯定了众筹这一新型融资方式，认为它为公司融资提供了除银行、风险投资之外的更多选择发挥了积极作用，并且计划于2016年评估众筹市场和监管构架以确认是否需要进一步变化。〔40 〕
该监管规则适用于网络借贷型众筹（包括P2P网络借贷平台）和股权投资型众筹，并确立了不同的监管标准，但从事以上两类业务的公司都需要取得FCA的授权。其中，关于P2P网络借贷，《监管规则》主要从平台最低资本要求、退出机制、争议解决和补偿、信息披露、业务报告等方面进行了规制。〔41 〕由于该规则是在2013年10月24日FCA发布的《关于众筹平台和其他相似活动的规范行为征求意见报告》的基础上根据各方反馈意见进一步修改而成，因而受到了英国业界的普遍认可和广泛支持。〔42 〕但是，毕竟新规则刚刚施行，具体的监管效果还有待实践的检验。
（二）美国P2P网络借贷监管历程与争议
与英国“姗姗来迟”的监管路径不一样，美国早在2008年金融危机后就开始将P2P网络借贷行业纳入正式的监管框架，但后来又经历了重新调研和反复争议。
2008年前，尽管没有专门针对P2P网络借贷行业的监管，但由于P2P网络借贷平台通过银行安排贷款给借款人并签发票据、出售给贷款人的方式介入其中，因而一系列传统的联邦金融法律都可以直接或间接地适用到借贷活动中来，以保障网络借贷平台规范运行和借贷双方的基本权益。这些法律包括《银行保密法》、《电子资金转账法》、《全球和国内商务电子签名法》、《平等信用机会法》、《公平信用报告法》、《公平债务催收法》、《联邦贸易委员会法》、《金融服务现代化法》、《现役军人民事救济法》和《诚信借贷法》。〔43 〕
2008年11月，美国证券交易委员会（Securities and Exchange Commission, SEC）对美国当时最大的P2P网络借贷平台Prosper公司签发了一项停止运营命令，认为Prosper发行了未登记的证券，违反了1933年《证券法》第五节的（a）和（c）部分的规定。〔44 〕SEC通过援引最高法院“SEC v. W.J. Howey Co”.关于投资合同和“Reves v. Ernst & Young”关于票据的判断标准，认定Prosper发行的票据是证券。在Howey案中，依据《证券法》一项投资合同被定义为“钱投资于共同企业，并且期待其他人的努力来获得利润”。〔45 〕SEC通过列举一系列事实，其中最主要的是贷款人依赖网络借贷平台Prosper贷款和贷款人、Prosper从事了一个共同企业获取利润的事实，以此认定Prosper满足了《证券法》关于投资合同的规定。在Reves案中，最高法院认为票据被推定为证券，除非属于排除列举的范围，并且应用家族相似性的标准进行测试。家族相似性测试标准包括四个要素：（1）买卖双方的动机；（2）发行计划；（3）投资公众的合理期待；（4）存在替代监管体制。〔46 〕SEC认为Prosper票据买卖包含了对利润的期待，并且向公众广泛发行，被市场认为是一种投资，但并没有适当的监管措施，符合上述标准，因而属于证券。由此，美国P2P网络借贷平台开始正式纳入SEC的监管范围。Prosper在停业九个月后，获得了SEC登记注册的批准，于2009年7月再度开始运营。
2010年7月，美国颁布《多德-佛兰克华尔街改革和消费者保护法》，试图进一步调整监管体制。该法第10章新设了金融消费者保护局（Consumer Financial Protection Bureau, CFPB），负责监管金融消费者交易。关于P2P网络借贷，《多德-佛兰克法》第989（F）节委托美国审计总署和政府审计办公室研究该行业，并提供最优监管结构的报告。〔47 〕2011年7月，经过广泛的调查和咨询，政府审计办公室发表了题为“P2P网络借贷：新的监管挑战可能随着行业发展而出现”的报告。该报告提供了两套P2P网络借贷行业监管方案：其一是类似当前的监管格局，即贷款人主要通过证券监管机构保护，而借款人主要通过金融服务监管者保护，包括CFPB；其二是为借贷双方提供统一的联邦监管机构，最大可能是CFPB。〔48 〕但是，它并没有给出确定的建议，因而以SEC为主的现行监管体制仍将持续。
尽管SEC的介入使P2P网络借贷平台违约率有所有降低，但严格的监管制度极大地增加了平台的运营成本和时间成本，不少公司不堪重负。Prosper每年除了花费500万美元完成登记程序外，还要另行增加100万美元以执行SEC的监管规则。〔49 〕2010年第二季度，Prosper报道净损失260万美元，而业内另一领头羊公司Lending Club净损失250万美元。〔50 〕因而，SEC的监管招致了业界的广泛质疑和批评。有学者认为SEC的监管使P2P网络借贷行业处境艰难，P2P网络借贷平台在积极调整自身的同时，SEC应当放松监管要求并进行监管体制改革。〔51 〕还有学者认为SEC的监管是一种错误的监管，P2P网络借贷平台发行的票据并不符合《证券法》上关于证券认定标准，而且SEC的形式主义登记和广泛信息披露要求并不是消费者所需求的，无法提供他们关于资金安全、明确回报和隐私的要求，反而导致了平台运营成本和借贷风险的增加以及进入障碍，应当由CFPB进行统一的监管。〔52 〕当然，也有人认为由于P2P借贷平台的不断发展和模式更新，短期内国会应当采取观望的态度并利用现行法律制度进行规制，长远看则倾向于比照传统借贷建立多机构联合监管体制。〔53 〕
（三）英美两国监管实践之启示
比较英美两国不同的监管路径和演化历程，可以看出，P2P网络借贷的发展的确给各国现行监管体制带来了冲击和挑战。即便如此，英美两国由于现行法律体系的完善和包容性，基本上能将P2P网络借贷纳入到传统的法律框架中来，为P2P网络借贷的初步发展提供基本的制度供给。因此，在两国早期欠缺政府对行业监管和专门立法的情况下，依然能有效运转。同时，两国政府都对P2P网络借贷的发展高度重视和充分肯定，并且秉持积极开放的态度，展开一系列的调研和咨询，试图寻求一种优化的监管体制，以促进本国P2P网络借贷的发展。但英美两国现行监管体制的形成，代表了两种不同的演化路径和调整思路。英国通过行业自律先行，积累了规制经验，并在此基础上出台了专门的法律制度和政府监管方案，相对平稳地构建了本国P2P网络借贷的监管体制和容易为行业接受的政府角色。而美国一开始就实行相对严格的监管体制，造成了P2P网络借贷发展的艰难，尽管试图调整，但短时间难有根本性改变，不利于本国P2P网络借贷的发展壮大，过度地追求金融安全价值却扼杀了金融创新的空间和发展机遇，忽视了金融效率、金融公平与金融安全价值之间的平衡。这一点，尤其值得我们深思和警惕。
四、P2P网络借贷制度回应之策
回应P2P网络借贷在中国发展的制度需求，明确界定政府在P2P网络借贷发展中的职责权限，构建科学的监管体制，既要立足于中国现行突出的问题和背后因由，又要积极借鉴和反思英美国家P2P网络借贷发展中的政府角色和监管体制的成败得失，实行规范与引导、约束与激励、控制与扶持并举，协调好金融安全、金融效率与金融公平价值之间的关系。具体而言，中国P2P网络借贷制度供给应当重点从以下几个方面努力：
（一）明确P2P网络借贷的法律性质
纵观国内外，P2P网络借贷的日益壮大和不断创新已成为不争的事实，因而，中国政府应当正视这一客观现实，并且以包容开放的态度，充分肯定其正面作用，客观公允地界定其法律性，这既是政府履行适当角色的基本前提，也是构建P2P网络借贷制度的首要问题。尽管P2P网络借贷平台都声称为借贷双方之间的中介平台，仅起居间作用，中国银监会在《风险提示》中也将其定位为“信贷服务中介公司”，但从绝大多数网络平台的实际运转来看，已经触及到金融理财服务范畴。如很多借贷平台为分散风险提供配套系统，将投资者的资金打散同时借给多个借款人，或者将一笔较大的借款分成许多份由不同的投资者认购，这种贷款组合类似于传统的债券型理财产品，是传统银行业务的延伸。但是它毕竟不吸收存款，与借贷双方无实际债权债务关系，在客户群体、信贷模式、贷款用途、责任承担等方面又与正规金融机构有很大的不同，〔54 〕因而可以认为它是从事金融理财服务的准金融机构。〔55 〕
（二）P2P网络借贷监管的方向
1.明确监管机构。由于P2P网络借贷在中国模式的不断发展创新和特征的复杂多样性，因而目前很难确定单一的监管主体，但我们可以借鉴美国目前综合监管格局的做法，从主要业务监管机构和辅助部门以及中央与地方相结合的思路来确立监管体系。
中国目前的金融监管体系实行的是“机构监管，分业监管”的模式，即中国银监会负责存贷款类市场的监管与管理，中国证监会负责证券期货市场的监管与管理，中国保监会负责保险市场的监管与管理，各自分工明确，监管效率高。〔56 〕结合P2P网络借贷业务类型来看，属于准金融机构性质，类似于银行，与银监会的职责范畴更靠近。并且，中国银监会发布与P2P网络借贷直接相关的《风险提示》的客观事实，也表明它较早地关注到了P2P网络借贷的发展动态和风险防范。因而，从中央层面来看，可以将P2P网络借贷纳入银监会的监管范围，进行统一的业务风险预警、监测，防止P2P网络借贷平台的系统性风险发生。在具体监管职责上，地方金融监管机构应当按照银监会的总体监管要求，落实本地方P2P网络借贷平台的监管。同时，业务主管部门还应当加强同工商、税务、工信等部门之间的监管协调机制和监测信息共享机制，形成全方位的P2P网络借贷行业监测体系和风险防控体系。
2.构建监管措施。首先，分类设立市场准入制度。由于P2P网络借贷模式的多样性和不断更新，因而切忌“一刀切”的市场准入标准，而应当根据P2P网络借贷市场调研的情况尝试分类许可，进行差异化的市场准入机制，为P2P网络借贷模式的创新预留空间。根据不同的类别分别从注册资本、人员资质、技术条件、营业场所等方面进行相应规定，但具体标准应当注意尺度的把握，防止过严与不足，实现金融安全与效率的平衡。一方面，设立标准应当略低于银行类金融机构，否则会造成行业进入壁垒，现有的大量P2P网络借贷平台也会因为达不到准入条件而面临退出市场的结局；另一方面，条件也不能过于宽松，达不到基本的筛选作用和保护金融消费者的目的。
其次，明确经营范围。监管部门应当尊重目前P2P网络借贷行业已形成的关于其经营范围的普遍实践和看法，即“为民间借贷双方提供个人对个人小额信贷风险管理、理财咨询等一整套信贷风险咨询和管理服务”。〔57 〕但同时，明确规定P2P网络借贷机构不得高息揽储、发放贷款，不得非法集资，不得涉嫌洗钱、金融诈骗等非法金融活动。
再次，确立风险控制机制。应当吸取美国当前P2P网络借贷监管教训，警惕严格的金融管制做法，实行合规监管和风险监管相结合的监管模式，体现柔性监管思路，给P2P网络借贷的进一步创新提供合理的空间。一方面，监管部门应当对P2P网络借贷是否达到国家对其规定的各项标准、是否存在违法行为进行监管，如关于账户管理、资金来源和流向的规定等。同时，监管部门还应当实行风险监管，适时了解P2P网络借贷的资产流动性、资本充足率、盈利状况、借贷利率、风险保障金等指标的运行情况来判断平台的风险状况，从而全面、系统、动态地掌握P2P网络平台的运营风险状况，形成长效的风险监控和防范机制。
最后，完善退出机制。P2P网络借贷的退出应当符合一定的条件，并且履行必要的手续，以保障借贷双方和网络平台的基本权益，将损失和风险减少到最低限度。如区分自愿解散与被迫终止运营的条件、通知程序、未履行完毕合同的处理、预留资金限额、特殊金融消费者的保护等等。
3.完善配套制度。P2P网络借贷制度供给方面，还应当注意相关配套制度的建设。在控制P2P网络借贷风险、规约和约束其行为的同时，通过适度的制度倾斜和扶持，以及必要辅助建设，推动P2P网络借贷行业的快速健康发展，更好地促进金融公平价值的实现。
首先，P2P网络借贷发展可以与国家产业政策、区域政策相结合，积极引导P2P网络借贷资金流向，缓解不同产业和区域在信贷资金供给严重不平衡的金融配置状况，同时注意严格控制P2P网络借贷资金流向高风险行业以及脱离实体经济的趋势。
其次，实行P2P网络借贷特别项目的税收优惠和减免制度。如涉及“三农”、教育、环保等公益扶贫性质项目，可以享受一定的税收优惠或者减免待遇。
最后，积极推动征信体系建设，尽快将P2P网络借贷纳入央行征信系统的建设范畴，允许共享央行征信信息。同时，修改现行的《商业银行法》、《税收征收管理法》等法律法规中关于金融机构或政府部门保密义务的规定，明确可以开放的数据范围、获取开放数据的方式以及数据用途限制等问题，以及禁止公开数据的保密义务和违反责任。
此外，还应当积极发挥P2P网络借贷行业协会的自律作用，加强政府与行业协会的沟通和合作，补充和完善政府监管体制的不足。
结 语
目前，P2P网络借贷方兴未艾，它的模式还在持续演化和更新之中。就中国P2P网络借贷发展环境来看，无论是基本制度供给还是政府的外部监管，都处于严重不足的状态，既未起到基本的规范、约束和控制作用，亦未实现必要的引导、激励和扶持效果。从英美两国P2P网络借贷行业不同的发展历程和监管实践可以看出：一方面，完善的法律制度和必要的政府监管对本国P2P网络借贷行业的健康发展至关重要；另一方面，政府在P2P网络借贷中的监管体制、方式和尺度等具体角色履行因素极大地影响着该行业的兴衰荣败。因而，中国政府在处理P2P网络借贷中的角色扮演问题时，应当秉持积极肯定、开放包容而又适度克制和谨慎从容的态度，在履行必要监管职责的过程中实现行业的规范发展与快速成长的双重目的，并通过具体的制度安排和建构体现包容性监管、柔性监管和激励性规制，促进金融安全价值、金融效率价值与金融公平价值之间的融合和统一。尽管这种具体角色定位和相应制度的形成并非短时间内能完成，但是基于金融公平价值的考量将是其中不可或缺的因素。