葛江虬
内容摘要：欲由私法路径追索在荷“肉身坐佛”，首先应当明确肉身坐佛属人类遗骸文物，追索行为系主张文物所有权的返还。根据本案背景，荷兰法院对本案具有管辖权，准据法为荷兰法。本案中并无适用国际公约或文物特别立法的余地，具体规则应适用《荷兰民法典》中的规定。根据《荷兰民法典》第3编第86条、第115条等相关条文，我国福建阳春村村民作为所有权人，应通过证明现占有人对出卖人不享有所有权存在合理怀疑，以阻却善意取得的构成；并于佛像被盗次日起20年期间届满前，通过启动司法程序以中断导致诉权丧失的消灭时效。在该过程中，提供全面且有效的证据是追索的关键所在。
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关键词 ：被盗文物 准据法 善意取得 取得时效 荷兰法
引 言
近日，一尊在匈牙利自然科学博物馆展出的中国佛像引起了世人的关注。在该佛像的现占有人将这尊佛像送到专家处整修时，人们在这尊佛像的内部发现了一具僧人遗骸。〔1〕在中国，这种佛像被称为“肉身菩萨”，亦有“肉身佛”、“即身佛”、“入定佛”等称谓。〔2〕然而，这尊“肉身坐佛”如此令人瞩目，并不仅仅是因为其制成过程。更重要的是，这尊佛像被认为系我国福建省三明市大田县吴山乡阳春村所供奉的“章公六全祖师”佛像——后者于1995年12月15日被盗，至今下落不明。在我国媒体记者发现此事并进行追踪报道后，〔3〕“如何帮助阳春村村民追回供奉时长已绵延千年的祖先遗骸”这一命题，成为了各方关注的焦点。在不少媒体的新闻稿中，一些记者提出了关于追索肉身坐佛的见解，也有一些文物法与国际法专家接受了采访，从法律角度提出了不少建议。〔4〕
遗憾的是，新闻报道毕竟篇幅有限，对于追索肉身坐佛所涉及的法律问题而言，很难进行深入、全面、准确的探讨。如果真的要启动追索程序，那么现有文章对相关问题的梳理与分析，仍可谓远远不够——甚至在个别文章中，还存在着一些具有误导性质的内容。若因此贻误时机，后果严重，兹事体大，从私法角度进行系统梳理殊有必要。除近日新闻所能提供的事实要素外，我国学界对于有关如何追索海外流失文物的相关问题，已经有了不少研究成果，〔5 〕其中不少介绍与观点为本文的写作提供了坚实的理论根基。
虽然究竟采取何种方式追索肉身坐佛仍未有定论，但“合乎法理”的主张及其指导下的具体行动方略，无疑将提高追索的成功几率。无论其他追索方式是否可行，跨国诉讼总是当事人的选择之一。考虑到本案当事人的主体身份皆属于私法关系主体，〔6 〕出于私法角度的考察将具有重大价值。
基于上述考量，以下笔者将通过试图回答下述问题，来具体说明追索肉身坐佛的私法路径：（1）肉身坐佛的法律性质是什么？和追索行为有何关联？（2）如果要通过民事诉讼追索肉身坐佛，那么何地法院拥有管辖权？何地法律得以适用？换言之，我们应在何种语境下展开对本案的分析？（3）在该语境下，哪些立法应予适用？（4）在这些立法中，有哪些实体规则值得注意？（5）具体的追索工作应如何展开？
一、“肉身坐佛”的性质与争议类型
本案涉及的第一个问题，是对系争标的物——肉身坐佛——应当如何认识。之所以需要对此进行讨论，是因为各国对于不同类型的私法争议，往往都规定有不同的国际私法规则，而该规则又是确定管辖权与准据法的依据，属于探讨“追索之私法路径”所不可回避的前置命题。因此，后续一切基于私法层面的讨论，都将围绕本案的争议类型展开。
在目前的大部分文献中，“肉身坐佛”基本都被赋予了两种性质：“文物”与“人类遗骸”。〔7 〕那么这两种特性究竟具有哪些涵义？两者之间是否存在某种包含关系？其定性与后续的追索行为又有何种联系？
就“文物”（或“文化财产”）的概念而言，联合国教科文组织曾在其《1970年关于采取措施禁止并防止文化财产非法进出口和所有权非法转让公约》（以下简称“1970年公约”） 〔8 〕第1条作出说明，“文化财产”系指“每个国家、根据宗教的或世俗的理由，明确指定为具有重要考古、史前史、历史、文学、艺术或科学价值的财产”。与此同时，1970年公约第1条还提供了一份类型化的清单。而于1995年所通过的《国际私法协会关于被盗或非法出口文物的公约》（以下简称“1995年公约”），〔9 〕则于其第2条定义了“文物”的概念——“系指因宗教或者世俗的原因，具有考古、史前史、历史、文学、艺术或者科学方面的重要性，并属于本公约附件所列分类之一的物品”。该公约的附录同样提供了一份清单，用以说明文物的类型。由于这两大公约是为联合国教科文组织在“非法贩运文化财产”项目下所提及的重要法律文书，其价值不容小觑。遗憾的是，两大公约对于“文物”或“文化财产”的定义基本大同小异，而除了“具有人种学意义的文物”被规定在类型化清单中以外，与人类遗骸直接相关联的内容，则没有被公约所涉及。
在公约表述的基础上，国外的文物法专家亦尝试过对“文物”进行进一步的精确定义。根据文物法专家克斯廷·奥登达尔教授（Kerstin Odendahl）的观点，文物系指为人力所创造、改造或组合，或者能够表征人类文明发展的，并由历史、艺术、科学、建筑、考古或其他任何不同的维度，所能够赋予其文化价值的有形动产或不动产。文物可以是一件单独的物品，可以是物品的组合，也可以由系列藏品所组成。〔10 〕根据其他学者的解读，该定义认为，文物应符合两个标准：人类中心属性以及文化价值。其中，“人类中心属性”主要是指文物须为人力所制成，即使其形成非人力之功，也必须能够表征人类文明的发展，后者尤以考古学上的发现为典型；而“文化价值”则指向社会所赋予物品本身的特殊涵义。〔11 〕由此，就人类遗骸而言，若该遗骸具有表征人类文明发展的意义，且被社会所赋予了特殊涵义，那么该遗骸就能够被认定为文物——典型例子如本身属于人类骸骨的嘎巴拉碗（Kapala）、埃及木乃伊与毛利刺青头颅（Toi Moko），这三者都被认为属于文物。
由于直接关切人类遗骸的追索与返还的法律规则非常罕见，确定遗骸的文物性质，至少可以保证遗骸能够受到基于文物法，包括作为一般规范的财产法的保护。不过，人类遗骸作为文物，亦有不同于其他文物的特征。这一点可以在诸多国际层面的正式文书中发现。
《凡尔赛条约》第246条第2款被认为是人类史上第一个明确提及人类遗骸归还、且具有国际约束力的法律条文——即于该条约生效的六个月之内，德国必须把姆克瓦瓦苏丹（Sultan Mkwawa）的头骨移交给英国政府。在此之后，1989年由世界考古学大会所通过的《朱红同意书》（the Vermillion Accord on Human Remains）被认为是历史上第一个在国际层面处理人类遗骸问题的正式文件。根据该同意书第1条，无论其血统、种族、宗教、国籍、习惯与传统，对于人类遗骸的尊重应普遍适用。该文件第3条明确提到，在可能、合理及合法的前提下，应尊重逝者所在当地社会以及逝者亲属、监护人的意愿。第5条则谈及，对于已经成为化石、骨架或是木乃伊的人类遗骸的安置，应通过磋商达成，在此过程中应尊重逝者所在当地社会关于如何安置祖先遗骨的合法考量，以及基于科学与教育的合法考量。〔12 〕虽然在实践中，大部分遗骸作为展品在陈列前往往并未取得当地社会与逝者亲属的同意，这一点《朱红同意书》未作涉及。〔13 〕但是至少该同意书确认了一条重要的原则，即遗骸所属逝者的亲属、所在社会的合法考量都应当得到足够尊重——即便是以科学性及专业性为主要出发点的世界考古学大会，也同样是这样认为的。这样的立场在后续的国际文书中也得到了重申，甚至强化。比如，1993年“第一届土著人民文化与知识财产权国际大会”所通过的《关于土著人民文化和知识财产权的马塔图阿宣言》第2.12条明确指出：“所有由博物馆及其他机构所持有的土著人遗骸与随葬品，必须依合乎当地文化的方式归还于它们的原籍”。〔14 〕而国际博物馆协会（the International Council of Museums，以下简称“ICOM”）在2004年修订的《ICOM博物馆伦理准则》，其第4.4条同样提到：“对于所属社会要求将其成员的人类遗骸，或其他具有神圣意义的物品撤下公开展览的请求，应当被迅速、保持尊重且敏感地处理。对于归还此类物品的请求，也应秉持这样的原则进行处理。博物馆规章中应包含如何处理此类请求的具体流程”。〔15 〕此外，2007年《联合国土著人民权利宣言》第12条第1款最后一句明确提及，土著人民有权要求把遗骨归还原籍，且该条文第2款更是进一步说明，各国应通过与有关的土著人民共同制定的公平、透明和有效的机制，设法让土著人民能够使用或取得国家持有的礼仪用具和遗骨，并（或）将其送回原籍。〔16〕
虽然这些正式文件缺乏法律上的约束力，也没能提供任何一种可供执行的、具有法律之力保障的实体权利，不过，其于法律与政治活动中的影响力却不能忽视。通过对这些文件的整理，不难发现，联合国公约尚且不提，那些专业性组织——甚至是往往在利益上与归还遗骸存在冲突的考古学家及博物馆团体——也都认可归还遗骸的重大伦理意义。在这些涉及人类骸骨的国际文书中，往往关于人类骸骨的条文和其他文物的条文是分立的，且其归还没有任何妥协余地。〔17 〕相较于其他文物，我们明显可以看出，对于人类骸骨的归还被赋予了更重要的地位，因此主张归还遗骸的合理性也更坚实。〔18 〕
基于上述介绍与分析，本次追索所涉及的“肉身坐佛”系人为产物，且具有高度的宗教与科学价值，被认为属于文物应该不存在疑问。〔19〕唯须注意的是，该“肉身坐佛”同时具有“人类骸骨”的性质，就其归还意义而言甚至高于其他文物种类。就追索而言，“文物”的定性决定了我们从私法路径出发，应考量与财产法、物权法有关的法律架构，主张文物所有权的返还，是追索行动的中心。而“人类遗骸”的定性，则确定了追索行为背后坚实的合法性根据。〔20 〕
二、管辖权与准据法
由私法路径探讨追索肉身佛像的问题，确定该路径应起始于财产法或物权法只是第一步。接下来需要回答的问题是关于管辖权与准据法——假设我们要通过启动司法程序的方式追索肉身坐佛，那么哪国法院有权受理案件？第二个问题是，依据该法院所在地的冲突规范，哪国法得以适用？
就管辖权而言，实践中并不存在太多争议。国际文物诉讼由提起诉讼时文物所在地的法院管辖，已经成为了各国普遍遵循的规则。〔21〕在当前语境下，荷兰法院对本案具有管辖权——即追索肉身坐佛须向荷兰法院提出主张，这一点并无问题。
相较之下，关于准据法的确定，国际上则有不同做法——这也是现有中文文献所讨论得较多的问题之一。首先，各国处理涉外物权纠纷时，普遍适用的冲突规范被认为是采纳了“物之所在地原则”。不过，到底什么是“所在地”，中文文献中却存在不同理解——是系争文物的流向地？〔22〕还是所有权据称转移时的法律事实发生地？〔23 〕在不少案件中，基于这两种思路选择的准据法可能会有不同。比如，在我国学者曾介绍过的“文克沃斯诉佳士得、曼森及伍兹公司案”中，窃贼从原告位于英格兰的居所窃取文物，运送到意大利卖给了一位善意购买人，随后该善意购买人又将文物送回英格兰进行拍卖。此处，如果准据法确定采用“流向地”规则，则文物地处英格兰，应适用英格兰法；若采用“移转地”规则，则引起所有权移转的交易发生于意大利，应适用意大利法。事实上，在确定准据法的过程中，英格兰法院采纳的是后者立场，作为“物之所在地原则”的应用结论。〔24 〕除明确说明采“物之所在地原则”的国家外，即便是另外一些采纳“最密切联系原则”以确定准据法的国家，动产交易的发生地也是衡量“最密切联系”的首要因素，结论与采用“物之所在地原则”往往没有区别。
不过，“物之所在地原则”在近年来也受到了一些批评。该原则被认为会鼓励窃贼将偷盗而来的文化物品，在确保善意取得人获得有效所有权的民法法系国家进行交易，再通过适用该国法律以漂白买受人的所有权。考虑到具有重要意义的文物争议所带来的国际影响，近年有的国家司法实践以及学者开始主张采纳“被盗地法”（或“来源国法”）、“文物原所有人住所地法”。〔25 〕不过，出于“被盗地法或原所有人住所地法忽略了善意购买人的利益”、“文物流失多年的情况下与上述地点联系已不再紧密”、“文物资源国法往往没有文物市场国法完备”等原因，〔26 〕国际文物诉讼中适用“物之所在地法”，仍然是主流。
回到本案——由于本次事件具有管辖权的是荷兰法院，而管辖权的确定又是适用准据法的前提，那么究竟采纳“物之所在地原则”、“最密切联系原则”还是“来源国法”，则应当考察荷兰有关国际私法的确定准据法问题的相关规定。〔27 〕
荷兰国际私法对于确定准据法的冲突规范被规定在《荷兰民法典》 〔28 〕第10编。其中，第10：127条第1款确立了适用于财产法的一般规定——采“物之所在地法”。第4款则规定了需要被纳入考量的若干因素，如该物属动产还是不动产，该物是否可转让、是否有权利能够被创设——需要满足哪些要件，等等。第10：131条就从无权处分人处取得财产的准据法作出了特别规定：即该物处于哪国领土时，该权利可以依法被获得，那么该国法便得以适用。
在荷兰法学界，该规则被认为是对荷兰最高法院在1988年所作出的一则经典判例（以下简称“被盗名画案”）的成文法化。在该案中，一幅名为“Klooster in een Landschap”的画作于1945年在德国失窃。时光荏苒，1990年一名买家持该画作前往阿姆斯特丹的一家拍卖行进行估值。该画作的原所有人发现后，主张对该画作享有所有权，且该买家不享有所有权。买家则主张，他已经通过适用荷兰法上关于时效的规定，而获得了画作的所有权。荷兰最高法院认为，在文物追索案件中，往往因年代久远或文物本身几易其手，要在文物不断流转的过程中找到每一次可能引起所有权移转的法律事实发生的地点以及其对应的准据法，几乎不可能。因此，无论画作在长达45年的时光中如何流转，如果最后占有人可能通过荷兰法上的规定获得所有权，那么荷兰法就为该案件的准据法。〔29 〕
申言之，由于荷兰关于消灭时效的实体规则并不考虑文物在离开原所有权人之后的每一次具体流转，而是直接从“非原所有权人的其他人以文物占有人姿态行动时”开始计算，故此时在文物流转过程中的每一次引起所有权变动的法律事实，对于判断最后一名占有人能否获得所有权来说，均已丧失意义，因此它们所对应的每一个“物之所在地”，也变得毫无价值，只有最后可能导致现占有人获得所有权的“所在地法”——荷兰法——茕茕孑立。故而确定准据法的结论也只剩下了一个。
这种在冲突规范可能导致不确定结论的情况下，直接用国内法实体规则帮助确定准据法的思路，非常值得我们关注。不过这种独树一帜的操作背后，其本质还是在于文物所有权纠纷往往产生于原所有人与现占有人，决定这两方利益主体谁能够得到法律之力保护的关键，还是在于导致现占有人可能取得所有权的最后一件法律事实——无论是一般情况下的交易行为，还是本案中因为规范内容而得以适用的消灭时效，两者在本质上并无差别。虽然乍看之下确有本末倒置——“实体规则先于冲突规范被纳入考量”——的嫌疑，但是背后的法律精神却是一致的。因此，该案所确立的规则被纳入了《荷兰民法典》中。
就肉身坐佛的追索来说，荷兰藏家若以交易为核心法律事实主张取得所有权，则交易地为荷兰，应据“物之所在地原则”适用荷兰法；他也可以主张曾在上述“被盗名画案”中大显身手的时效规则，此时适用的仍然是荷兰法。因此，笔者下文中对于具体规则的考察，将围绕荷兰法展开。
三、荷兰法框架下的立法适用
确定了准据法为荷兰法后，笔者需要关注的问题是：荷兰法框架下，应当关注哪些立法？具体而言，有否适用国际公约的可能？欧盟层面有无相关指令已被荷兰国内法转化？就荷兰国内法而言，除了《荷兰民法典》以外，有否有相关文物的单行立法可以适用？
就第一个问题来说，根据《荷兰王国宪法》第五章第二节的规定，国际公约在荷兰一经公布，便可直接适用，且其效力相对荷兰国内法具有优先性。〔30 〕这样的规定为适用国际公约提供了一种可能性。具体到追索文物的领域，我国学者对于国际条约法与国际习惯法的发展，已经作出过不少介绍。〔31 〕如前所述，1970年公约与1995年公约与本文最是相关。其中1970年公约所确立的规则，主要适用于国家以公法主体参与文物返还的情形，而1995年公约确立的规则，则主要适用于以私法行为为特征的返还行为中，返还关系既可能发生于国家与国家之间，也可能发生于国家与私人之间、私人与私人之间。〔32 〕就具体内容来说，1995年公约则比1970年公约提供了更为详细的规则，尤其是对于被盗文物的善意取得作出了规定。〔33 〕考虑到我国大部分涉及追索被盗文物的论文，已经对两个公约的内容进行了不少深入介绍，〔34 〕笔者在此不作进一步展开。
遗憾的是，上述两大公约均受“不拘束第三国”原则及“不溯及既往”原则的影响，在实践中作用非常有限。〔35 〕对于“不拘束第三国”来说，由于在利益衡量上更倾向保护文物资源国，因此西方不少文物市场国拒绝签署公约。〔36 〕就“不溯及既往”而言，仅我国就有不少文物，由于流失年代久远，在国际公约没有溯及力的现实情况下，基本很难通过公约途径进行追索。〔37 〕
对于本案所涉及的肉身坐佛来说，刚好上述两个问题都有表现——荷兰与中国一样，是1970年公约的缔约国，但荷兰加入公约的时间是2009年7月。〔38 〕基于“不溯及既往”原则，公约条文及其转化后的法律规定，对约二十年前进入荷兰的肉身坐佛并不具有约束力。〔39 〕就1995年公约来说，虽然荷兰政府早在1996年6月就签署了公约，但荷兰议会至今没有批准该公约，〔40 〕该公约在荷兰尚未生效，自然也不具有法律上的约束力。〔41 〕
针对第二个问题，在欧盟层面确实有一部指令，以促进欧盟成员国财产法的协调化为目的，同样涉及了文物归还这一具体命题——即《关于归还从成员国非法运离文物的指令》（以下简称“《归还文物指令》”）。〔42 〕虽然该指令在内容上包括了不少令人感兴趣的条文，〔43 〕然而，在该指令的语境中，文物受保护的前提必须是在其自欧盟成员国领土被非法移出之前或之后，根据成员国内国法或行政程序，被列为“具有艺术、历史或考古价值的国家宝藏”。〔44 〕这是因为，该指令的立法权限来源于《欧盟运行条约》第36条。根据该条文，即使条约第34、35条确立了“欧盟成员国对于彼此之间的进出口不能作出数量限制”的立场，但这在保护具有艺术、历史或考古价值的国家宝藏时并不适用。如此一来，本案的肉身坐佛既非由欧盟成员国出口，迄今为止恐怕也没有欧盟成员国将其列入“国宝级文物”范畴，故《归还文物指令》与其转化后的荷兰国内法条文也无法适用。
就荷兰国内法来说，专门保护文物的单行立法主要是1984年生效的《文化遗产保护法》。但是，这部旨在防止具有重大历史及科学意义的荷兰文化遗产从荷兰流失的法律，〔45 〕显然不能为我国阳春村村民追索肉身佛提供直接帮助。
在排除了公约、指令及单行立法的可适用性之后，唯一剩下的，只有《荷兰民法典》上的一般规定了。以下，笔者将结合《荷兰民法典》上的条文，对荷兰藏家业已获得所有权的主张的两大根据——善意取得制度与时效法——进行逐个介绍与评述。
四、具体规范之一：善意取得制度
通过私法路径追索文物，即意味着依《荷兰民法典》第5编“物权”第2条对于所有权人的保护，向现持有佛像的荷兰藏家主张返还佛像，并获得法院的支持。〔46 〕而可能面临的抗辩，则是荷兰藏家依据荷兰法上的制度，主张其已经获得了肉身坐佛的所有权。因此，否定荷兰藏家“已经合法取得所有权”的法律状态，成为了私法路径的重中之重。在这样的语境下，我们需要关注的问题是，荷兰民法上有哪些规范可能为藏家所援引，主张其已经拥有了对肉身坐佛的所有权？欲对抗这些主张，这些规范应如何为我们所用？
如前所述，无论是学界研究也好，公约立法也罢，追索被盗文物的核心法律问题，往往是围绕着“现占有人能否依善意取得规则获得所有权”这一命题展开。在本案语境下，这同样是藏家可能倚仗的重要实体规则。
《荷兰民法典》第3编“财产、财产权与财产性利益法”第86条第1款是为荷兰民法对于善意取得制度的一般规定。根据该条文，“在一项依据本法第90、91或93条，以动产、非登记财产或票据权利为标的的转让中，尽管出让人欠缺处分权，但如果该转让存在对价，且受让人为善意，则该转让为有效”。该条所涉及的第3编第90、91、93条主要是关于交付问题，例如第3：90条第1款规定的内容，即为“交易未登记且置于出让人控制下的动产所需之交付，为转移其占有于受让人”。而何为“善意”，《荷兰民法典》第3：11条给出的定义是：“任何法律效果中所要求的‘善意’，不仅指当事人实际上并不知晓与其善意有关的事实或权利，也包括在这些情形中他所应当知晓的内容。如果存在合理怀疑，那么即使该当事人无法进行调查，他也将被评价为‘应当知晓’”。
第3：86条第3款则说明了盗赃物是否适用善意取得的问题：一项动产的所有权人，若其丧失占有是由于该动产遭窃盗，则有权在被窃之日起的三年内重新主张其所有权。不过对于第3款的规定，亦存在一些限制，即于两种情况中，善意受让人取得所有权并不受“三年等待期”的限制。其中，第二种主要是关于金钱及票据交易，与本案有关的是第一种情形，即：该动产的受让人属自然人，且非该领域中的专业人士、亦非以此为业；而交易中出让人的工作则是在营业场所 〔47 〕与公众就类似物品进行交易——除拍卖人以外——并能够证明出让人的交易行为属其正常业务范畴。与此同时，该条文规定的“三年等待期”，可类推适用本法第316、318、319条关于时效中断的规定。
除了直接规定善意取得制度实体内容的第3：86条以外，《荷兰民法典》还有两则条文专门规定善意取得制度的适用范围。其中第3：86a条不仅确定了第3：86条规定的善意取得制度不能被援引对抗欧盟成员国、或其他依《归还文物指令》追索文物的国家。当然，这以该文物属于指令所界定的文物范畴，且该文物被证明属非法出口的前提上。第3：86a条第2款则明确，第3：86条不能被援引对抗，主张其占有脱离的动产为《文化遗产保护法》所指定保护的所有人，也不能对抗主张其动产为《文化遗产保护法》第14a条所禁止运离荷兰之物的所有人。关于补偿的规定则被规定在第3：86a条第3款，即就第3：86a条第1款（基于《归还文物指令》）所规定的情形而言，法院应当考虑具体情势，在占有人已尽审慎义务的情况下，准许给予占有人的合理补偿；就第2款（基于文化遗产保护法）的情形来说，除非是适用本法第86条第3款的情形，回复所有权主张可能在无补偿的情况下成立，否则上述立场仍然适用。第3：86a条第4款则是对补偿范围及时间的进一步说明，即补偿应当包括原所有人依本法第120、121条所亏欠占有人的费用，且补偿必须于移交文物时支付。在荷兰加入1970年公约后，《荷兰民法典》增加了同样关于适用善意取得规则的第3编第86b条，规定了对基于公约主张所有权之权利人的特别保护。〔48 〕与此同时，在受让人已尽审慎义务情形下的合理补偿仍是题中应有之义，对于盗赃物场合的例外规定，以及对于补偿范围及时间的说明，也与第3：86a条保持一致。〔49 〕
基于上述介绍，《荷兰民法典》上对于善意取得的构成，主要规定了“对价”、“买受人为善意”、“交付”三大要件，这与不少大陆法系国家对于善意取得要件的规定并无不同。除此之外，《荷兰民法典》清晰地展现了立法者对于盗赃物是否适用善意取得的态度——不同于德国法否认盗赃物之善意取得的立场。荷兰法与法国法类似，均认可适用善意取得的可能性，只是所有人有三年的时间可以重新主张所有权。〔50 〕这三年的时间可被认为是“等待期”。不过，“等待期”的规则在买家并非专业人士，且于专业卖家的营业场所购得标的物时并不适用。亦即，这种情况下的买受人可依善意取得制度的一般规定，直接继受取得所有权。〔51 〕
回到本案，荷兰藏家1996年在荷兰具体的交易情况我们不得而知。可能导致法律评价结论发生变化的几个关键事实，包括该藏家“是否支付了对价”、“是否接受了移转占有”、“是否善意”、“是否消费者自经营者处购买”等。其中，关乎盗赃物的最后一项已无讨论必要——因为不管是否适用“等待期”规则，结论在佛像获得于1996年的语境下已毫无意义。针对“对价”、“交付”、“善意”三大要件而言，“对价”与“交付”恐怕皆无懈可击，唯独“善意”一事可再细究。值得一提的是，国内有些文献提及了买受人的审慎义务，认为“要求作为文物商的购买人必须尽到尽职调查义务，否则不能称自己为善意购买人”。〔52 〕不过，调查义务并不完全等同于审慎义务，前者主要是在一定场合用以判断善意的构成；而《荷兰民法典》规定审慎义务的第3：86a、86b条，却只是针对受《归还文物指令》、《文化遗产保护法》以及1970年公约保护的善意受让人而言，在已尽审慎义务的情况下获得合理补偿。其中前两项法律对于文物有明确的界定，本案所涉之肉身坐佛，以及作为原所有权人的村民集体并不在上述两部法律的保护范围之内，而1970年公约的溯及力问题则使第3：86b条也无用武之地。〔53 〕
就“善意”这一要件来说，幸好，《荷兰民法典》第3：11条提供的定义为阻却其构成留下了一线生机——即对物上有他人所有权的合理怀疑便足以阻却善意之构成。就本案的情形而言，藏家表示其知晓上一个所有人乃从香港入手佛像，而上世纪九十年代中期的香港是我国文物被非法贩运出口的主要中继站，文物市场鱼龙混杂、乱象丛生；此外，“肉身坐佛”这类文物因其特殊的形成过程与内藏祖先遗骸的重要意义，即便在文物市场上也几乎不存在通过合法手段获取的机会。这两点加在一起，为推出“买受人在入手此类商品时，应存在合理怀疑”的结论提供了可能性。〔54 〕
然而，通过排除“善意”来阻却善意取得制度的适用对于追索文物来说远非足够。这是因为，除了善意取得之外，还有一项《荷兰民法典》上的法律制度，可能导致藏家在不满足善意的情况下同样可以获得肉身坐佛的所有权——即上文所提及的时效制度。
五、具体规范之二：时效法
对于荷兰藏家来说，其依善意取得获得所有权的主张以受让时的善意为前提。正如前文所述，相关客观事实表明，想要排除一切对于肉身坐佛属盗赃物的怀疑，似乎也不是那么容易。过分依赖于以善意为前提的法律制度，对藏家而言并非上策。事实上，《荷兰民法典》也确实为他提供了另一种思路，即通过不以善意为前提的时效制度来获得所有权。
时效制度中与本案有关的条文同样被规定在《荷兰民法典》第3编。根据第3：99条第1款，对于非登记动产及票据权利来说，若占有人为善意，则在其不间断地占有物三年后，可获得所有权；对于其他财产，该期间则为十年。第3：118条第1款在第3：11条的基础上对“善意占有人”进行了界定，即合理信赖自己是所有权人的占有人。该条文同时规定，一旦占有人被认定为善意，则该状态具有持续性。〔55 〕此外，占有人的善意是推定的，不构成善意则需要证明。〔56 〕与涉及善意取得的条文类似，第3：99条第2、3款规定，此规则对文物并不适用。非常遗憾，此处所谓“文物”，仍有前文提及之范围限制——即只有《文化遗产保护法》、《归还文物指令》、1970年公约所明确保护的文物，在适用限制条款的保护范围之下。
倘若占有人非为善意，则有第3：105条、第3：306条的适用空间——前者规定，占有人即使非为善意，仍得于因时效期间届满而导致终结其占有的诉权 〔57 〕消灭时，获得所有权。对于“期间届满而引起诉权消灭”的时效而言，第3：306条规定，除法律另有规定以外，诉权在二十年期间届满后消灭。根据学者的观点，这种语境下的“二十年期间”其实包括了取得时效与消灭时效两种制度。其重点在于，实践中存在下述可能性：消灭时效期间届满导致重新主张所有权的诉权业已消灭，但是取得时效却有可能由于没有占有人而并未启动，因此原所有权本身并没有消灭。〔58 〕
对于消灭时效的起算来说，《荷兰民法典》在第3：306条以下对各类请求权适用的时效类型进行了分别规定。其中，第3：310a、310b及310c条规定了文物返还语境下的时效问题，不过仍然与其他对于文物的特别规定一样，这些条文的适用范围仅限于《归还文物指令》、《文化遗产保护法》及1970年公约所保护的文物。第3：314条第2款则是对所有权返还的时效规定，根据该条文，对于终结欠缺所有权之人的占有状态而言，该诉权对应的时效期间应起始于该人成为占有人之后的那一天，或是能够主张该持有占有状态应立即停止之后的那一天。
对于这则条文的理解，需要结合前文所介绍的“被盗名画案”一同进行——该案不仅具有国际私法上的重要意义，同时也是荷兰司法史上关于时效最重要的判例之一。在“被盗名画案”中，原告主张旧民法典中“时效应自原所有权人非自愿丧失占有时开始计算”的规则不应适用。其理由在于，法律最基本的合理与公平原则决定了，消灭时效的起算不应早于权利人有能力主张其权利之时。但是，这样的观点并没有得到荷兰最高法院的认同。最高法院认为，荷兰司法判例早已确认，重新主张所有权的时效期间，应开始于“原所有权人之外的其他人对物实施占有行为”。换言之，上述期间的起算并不取决于原所有人知晓其应当向上述提及之“其他人”重新主张所有权的时点。虽然有反对意见认为，如此一来原所有人的权利甚至可能在其有能力主张之前已告消灭，但是，这种价值与法律的确定性相比，不具有决定意义，而法律的确定性恰恰是时效制度所意图达成与要求的。〔59 〕
显而易见，这样的立场得到了现民法典立法者的认同——对于消灭时效期间的起算来说，原所有人的主观状态毫无意义，期间的起算唯独取决于所有人之外的其他人开始占有物的时点。事实上，消灭时效不考虑权利人主观因素的立场。在各国立法例规定最长消灭时效的条文中并不罕见。〔60 〕值得注意的是，消灭时效与取得时效的分立，也使该“其他人”是否是“可依取得时效获得所有权的占有人”的判断不再重要。换言之，即便现占有人乃刚刚接手失窃数十年的盗赃物，甚至现占有人就是窃贼本人，他仍有可能根据第3：105条，在原所有人的诉权因时效期间届满而丧失时，立刻获得该物的所有权。由此，第3：105条也被认为是具有“窃贼变身所有人”效果的法律条文。〔61 〕
在这样的语境下，“如何有效中断时效”对于原所有人来说便显得至关重要。《荷兰民法典》中关于时效中断的条文，被规定在第3编第316条以下。其中，第3：316条主要是关于通过启动诉讼或其他司法程序的方式中断时效，该条文第1款特别提到，以此种方式中断时效须由原权利人为之。第3：317条第2款则说明了非主张履行债务的债权人的其他权利人，亦可通过发送书面警告的方式中断诉讼时效，但在此之后的6个月内，仍应启动本法第316条规定的司法程序。而第3：318条则规定，对于诉权所保护权利的知晓，能够中断向该知晓者主张的诉权的时效。在这三则条文中，第3：318条与财产权相关，但其中断的对象，以条文之的文意来看，应属善意占有人的取得时效，在占有人非善意的场合恐怕并不适用。
回到本案。在所谓财产权保护“动的安全”与“静的安全”中，荷兰法明显倾向前者。虽然与善意取得一样，荷兰藏家欲主张取得时效则必须面临“善意”要件的诘问，但是取得时效并非荷兰藏家在时效法领域的唯一选择。申言之，消灭时效期间的届满将导致《荷兰民法典》第3：105条的适用——一旦自失窃之日的第二日起满二十年，阳春村村民作为佛像所有权人在荷兰法上的诉权将归于消灭，而荷兰藏家作为其占有人将直接获得所有权。幸运的是，如果确如村民所说，佛像失窃于1995年12月15日，则二十年期尚有数月方才届满，在此期间仍有中断的余地。那么如何在2015年12月16日前依《荷兰民法典》相关条文中断时效，则成为目前追索文物的又一关键。
以下，笔者将结合目前为止所有由私法路径出发而作出的分析，就追索肉身坐佛进一步提出实践建议。
六、追索肉身坐佛的实践建议
考虑到我国学界对于荷兰法相关规定的介绍相对单薄，笔者之前的分析框架主要是由私法路径的基本逻辑入手，围绕着《荷兰民法典》上的条文、相关判例，逐步探讨了追索肉身佛像过程中的重要法律制度。而在本章中，笔者将以这些制度为基础，进一步探讨追索佛像所涉及的一些周边问题，并提出更具可操作性的实践建议。
如前所述，如果我们的目标是根据《荷兰民法典》上的条文，以主张所有权返还的方式追索肉身坐佛，那么“系争物件确为被盗文物”、“起诉主体确为所有权人”，是须以关注的两大基本前提。
就前者来说，就是首先需要证明，荷兰藏家所持有的肉身坐佛，就是阳春村丢失的“章公六全祖师”全身佛像。〔62 〕这一点已经有法官在撰文中提及。〔63 〕而就目前的情况而言，国家文物局有关人士对此也释出了积极信息，认为“现已基本确定该‘肉身坐佛’就是大田县阳春村1995年被盗的宋代章公祖师像”。具体来说，除了其化身享年与西方研究结论相符，主要证据还包括当地遗存的照片、族谱、衣冠、坐轿等证物、相关证人证言，以及章公祖师诵经修行之地留下的佛子格、佛插记等遗迹。〔64 〕有报道称在匈牙利与佛像一并展出的还有一个完整的坐垫，上面则清晰记载了“章公六全祖师”的字样，〔65 〕同时也有照片证明这一点。此外，村民提出佛像修补痕迹、颈部裂痕可供核实，佛像上的字迹可供比对，〔66 〕这些信息可以说对证据提供极有好处。
就后者而言，则包括两层含义：这不仅涉及到诉讼主体适格的问题，也涉及实体法上若干制度的具体效果——正如先前所介绍的，根据荷兰法，只有所有权人能够主张所有物的返还，且中断取得时效者，亦须为所有权人。因此，通过上述提及的证物及证言，证明阳春村村民系肉身坐佛失窃前的所有权人，同样至关重要。〔67 〕值得一提的是，阳春村村民在我国《物权法》与《文物保护法》的语境下属于集体所有权人，〔68 〕对文物享有所有权，并不存在疑问。不过荷兰法所有权体系中并无集体所有权一说，这种所有权形式可能会被看成共有的一种。根据《荷兰民法典》第3编第171条第1款，任何共有人都有权启动对所有共有人而言均带来收益的司法诉讼，或请求司法裁定。因此，欲启动追索肉身坐佛的司法程序，由作为共有人的任意阳春村村民提起诉讼，均属适格主体，同时也能实现中断消灭时效的效果。
除此之外，针对“善意取得”制度与“消灭时效”制度的两大核心问题，“善意”及“丧失占有之日”同样需要给予特别关注。
就“善意”来说，荷兰藏家称其已有近三十年的收藏中国艺术品的历史。换言之，在入手佛像前收集中国藏品亦有十年之久——在这样的语境下，面对来自香港的肉身坐佛，对该藏家在交易当时“是否足以产生合理怀疑”的论证，将是判断是否存在“善意”的关键。就此而言，虽然难度极大，但绝不可忽略。对于“丧失占有之日”而言，如前所述，荷兰法上消灭时效的起算期间开始于原所有权人丧失占有，因此丧失占有的日期愈晚，诉权消灭的时间也便愈晚。倘若如荷兰藏家所主张，文物1994年便出现在香港，〔69 〕那么二十年的消灭时效期间便已届满，即他已经可以主张依据《荷兰民法典》第3：105条而获得所有权。因此，“文物确于12月15日失窃”，对于这一点的证明同样关键。〔70 〕对此，我国专家指出，需要证明这一事项，则最好能“搜集到当时被盗后的出警记录、警方勘查记录，及被盗前后关于宋代章公祖师像同一角度的清晰照片”等等。〔71 〕这样的观点值得肯定。〔72 〕考虑到荷兰法上的具体规定，阳春村村民作为所有权人被证实仍然占有佛像的时间越晚，为追索文物留下的行动余地就越大。
结论及余论
综上所述，笔者得出结论如下：首先，肉身坐佛属人类遗骸类文物，我国福建省阳春村村民的追索行为在私法上属于行使基于文物所有权的返还请求权。其次，就此类法律关系而言，作为文物所在地的荷兰法院具有管辖权。根据《荷兰民法典》第10编的冲突规范，荷兰法应得适用。第三，虽然在荷兰法的语境下有1970年公约、《文化遗产保护法》、《归还文物指令》等保护文物之制度的适用空间，但本案肉身佛像并不在上述立法的保护范围之内，故能够适用的只有《荷兰民法典》上的规则。第四，行使所有权返还请求权的前提，在于作为占有人的荷兰藏家还未取得所有权，因此首先需要阻却善意取得制度的效果。根据《荷兰民法典》第3编相关条文的规定，荷兰法上的善意取得适用于盗赃物，且须满足“交付”、“对价”及“善意”三大要件。其中本案阳春村村民所可能主张的，只有藏家购买时，因存在合理怀疑而不构成“善意”。第五，即便藏家不具备善意，但其仍可依荷兰法之时效制度在所有人诉权消灭时获得所有权。根据有关规定，该消灭时效之期间自原所有权人丧失占有的第二日开始起算，该期间为二十年。故阳春村村民欲追索所有权，则应在期间届满前通过提起诉讼等启动司法程序的方式中断消灭时效。
结合上文的法理分析，追索过程中必须证明以下事项：（1）系争佛像系失窃文物；（2）阳春村村民系该佛像所有权人；（3）司法程序确由阳春村村民启动；（4）荷兰藏家入手佛像时不具善意；（5）佛像失窃次日至启动追索程序时尚不满二十年。
当然，通过启动跨国诉讼等私法途径肯定不是追索文物的唯一路径。现有文献中已有不少提及，政府间的交涉恐怕是更方便、更实际的解决办法。〔73 〕此外，也有我国著名古董藏家在传媒节目中分析，认为若陷入诉讼，由于取证等问题旷日持久，恐怕荷兰藏家需要支付的诉讼相关费用就会远远高于其当初购买时所支出的费用。〔74 〕而这一点，对于作为所有权人的阳春村村民同样适用——诉讼所带来的高额成本，恐怕也是不得不考虑的问题。所以动用经济手段，由有关人士或善人进行回购，也是可行手段之一。
不过，友好协商也好，外交斡旋也罢，知己知彼方能百战不殆，不管追索文物最终采何路径，如果对诉讼适用的相关法律制度不进行一番了解，则会使得该权利主张陷入困境或茫然之中。更何况，这些法律规则背面，往往蕴含了人们业已形成共识的价值考量。
比如，据荷兰当地媒体《NRC Handelsblad》的报道，肉身坐佛现收藏者表示，如果能够证明其占有佛像确系阳春村失窃佛像，他愿意将佛像归还阳春村。不过，他只会在佛像原先所在的村落追索时归还，而不会将之归还于我国的国立博物馆。〔75 〕这一点和荷兰法上对于“主张所有权以及中断消灭时效须以所有权人本人行使为前提”的立场完全一致。此外，《荷兰民法典》上对于已尽审慎义务的买受人亦持应予补偿的态度，虽然这些条文在诉讼中未必能得适用，但其中精神值得在追索时遵从——既然对方已释出善意，自有礼尚往来的道理。对方为修复、研究佛像已有不少支出，对于这些费用的补偿也应当在我方权利人考虑的范畴之内。〔76 〕
最后，一则看似无关的新闻，也值得权利人关注。阿姆斯特丹阿拉德·皮尔逊博物馆近日面临两难境地：他们在“克里米亚危机”之前从克里米亚博物馆借来展览的考古发现，现在遭到了来自乌克兰与俄罗斯所控制的克里米亚两方面的归还请求。可他们并不确定应当向哪方归还——这是因为，不管还给谁，恐怕都会带来后续的一系列棘手难题。由荷兰人的视角看来，归还文物的过程中，如何规避可能的法律及政治风险也是必须被纳入考量的因素。如果我国阳春村村民以及背后的智囊团，能够将这类顾虑也照顾周全，无疑将再度增加追索成功的几率。
让我们拭目以待。
*荷兰马斯特里赫特大学欧洲私法研究所博士研究生。
本文系国家建设高水平大学公派研究生项目（留金发〔2012〕3013号）的研究成果。
作者在此特别感谢荷兰马斯特里赫特大学的拉斯·范弗利特（Lars van Vliet）先生，他在与作者的讨论中提供了许多极有教益的观点和见解。此外，文中涉及的正式法律文书，如无特殊说明，均由作者自行翻译。
〔1〕Naomi Ng, Scan reveals 1,000-year-old mummified monk hidden in statue, CNN, http://edition.cnn.com/2015/02/27/asia/mummified-monk-statue/, 2015年4月9日。
〔2〕参见宽容：《漫谈肉身菩萨》，《法音》1995年第8期。
〔3〕跟进报道参见孟昭丽、刘姝君：《“肉身坐佛”初步确认是福建被盗文物》，《新华每日电讯》2015年3月23日，第4版。姜潇：《国家文物局：积极协调追索“肉身坐佛”》，《新华每日电讯》2015年3月25日，第1版。许路阳：《国家文物局：将积极协商追索“肉身佛”》，《新京报》2015年3月25日，第A10版。相关细节补充如杨永前：《“肉身坐佛”回家，恐怕不会一帆风顺》，《新华每日电讯》2015年3月27日，第9版。铁永功：《“肉身坐佛”背后的文物追索路》，《新华每日电讯》2015年4月3日，第9版。荷兰媒体跟进报道此事者，参见：Dutch News.nl, Buddha mummy owner will return it if rightful village owner is found: NRC, http://www.dutchnews.nl/news/archives/2015/03/buddha-mummy-owner-will-return-it-if-rightful-village-owner-is-found-nrc/, 2015年4月9日。
〔4〕参见刘芳：《肉身坐佛归属荷兰专家怎么看》，《新华每日电讯》2015年3月22日，第3版。裴小星：《跨国文物追索的法律困境》，《北京日报》2015年4月1日，第18版。
〔5〕参见龚柏华、阮振宇：《我国追索非法流转境外文化财产的国际法律问题研究》，《法学评论》2003年第3期。李玉雪：《文物返还问题的法律思考》，《中国法学》2005年第6期。黄风、李曼：《从丹麦返还文物案谈境外追索文物的法律问题》，《法学》2008年第8期。高升：《被盗文物国际追索诉讼中的法律选择问题》，《广西社会科学》2008年第12期。龚柏华：《追索圆明园流失海外兽首国际法律问题研究》，《东方法学》2009年第2期。萧凯：《追索海外流失文物法律分析——从圆明园兽首拍卖事件谈起》，《东方法学》2009年第2期。霍政欣：《追索海外流失文物的法律问题探究——以比较法与国际私法为视角》，载《武大国际法评论》（第12卷），武汉大学出版社2010年版，第92—117页。白红平、李源：《非法流失文物追索中的法律冲突及中国的选择》，《山西大学学报》（哲学社会科学版）2012年第5期。
〔6〕佛像现占有人属自然人，自不待言。而主张归还文物的阳春村村民，应非私人，也非国家，而是依我国《物权法》第58条依法享有动产或不动产所有的集体。根据这一条文，宗族祠堂与祠堂上供奉的佛像，属于集体所有的不动产（祠堂）及动产（佛像），应无疑问。
〔7〕参见前引〔4〕，刘芳文、裴小星文。
〔8〕该公约的官方中文版内容可以在下述页面找到：http://www.unesco.org/new/fileadmin/MULTIMEDIA/HQ/CLT/movable/1970_ConvCHIN.pdf，2015年4月10日。
〔9〕该公约的官方英文版内容可以在下述页面找到：http://www.unidroit.org/english/conventions/1995culturalproperty/1995culturalproperty-e.pdf，2015年4月10日。
〔10〕Kerstin Odendahl, Kulturgüterschutz: Entwicklung, Struktur und Dogmatik eines ebenenübergreifenden Normensystems, Tu?bingen: Mohr Siebeck, p. 387. Cited in Katja Lubina, Contested Cultural Property : the Return of Nazi Spoliated Art and Human Remains from Public Collections, Doctoral Thesis of Maastricht University, 2009, p. 205. Available at http://digitalarchive.maastrichtuniversity.nl/fedora/get/guid:fddba8e0-3478-4062-bf6b-49537780efc7/ASSET1, 2015年4月2日。
〔11〕Katja Lubina, Contested Cultural Property : the Return of Nazi Spoliated Art and Human Remains from Public Collections, supra note 10, pp. 206—207.
〔12〕该同意书的全部内容可在下述页面找到：http://www.worldarchaeologicalcongress.org/about-wac/codes-of-ethics/168-vermillion，2015年4月4日。
〔13〕Katja Lubina, Contested Cultural Property : the Return of Nazi Spoliated Art and Human Remains from Public Collections, supra note 10, p. 210.
〔14〕该宣言的全部内容可以在下述页面找到：http://www.wipo.int/export/sites/www/tk/en/databases/creative_heritage/docs/mataatua.pdf，2015年4月5日。
〔15〕该准则的英文版内容可以在下述页面找到：http://icom.museum/fileadmin/user_upload/pdf/Codes/code_ethics2013_eng.pdf，2015年4月5日。
〔16〕该宣言的中文版内容可在下述页面找到：http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_zh.pdf，2015年4月5日。事实上，该宣言对于归还遗骸的立场非常强硬。根据学者的介绍，一些国家认为，土著人民的“主张归还遗骸权”应与保护科学家或公众收藏者的第三者权利相妥协，但是这样的立场并没有得到支持。See UN Doc. E/CN. 4. 2002/98, para. 51; UN Doc. E/CN. 4/2004/81, para. 54. Cited in Katja Lubina, Contested Cultural Property : the Return of Nazi Spoliated Art and Human Remains from Public Collections, supra note 10, p. 216.
〔17〕这尤其体现在《马塔图阿宣言》，以及上文已经谈及的《联合国土著人民权利宣言》中——毕竟这两者重点关切土著人民权利，与由专业人士团体通过的《朱红同意书》以及《ICOM博物馆伦理准则》有所区别。关于这些正式文件，进一步的解读参见：Katja Lubina, Contested Cultural Property : the Return of Nazi Spoliated Art and Human Remains from Public Collections, supra note 10, pp. 209—218. 除了本文所提及的部分，作者还介绍了联合国教科文组织在2003年通过的《保护非物质文化遗产的公约》与人类遗骸的潜在关联性。
〔18〕虽然上述文书中有一些是特别适用于土著人权利保护，但是，在遗骸归还的问题上，我们很难得出现代人与土著人应区别对待的理由。故其中蕴含的精神应当具有一定普适性。
〔19〕有些观点似乎认为肉身坐佛并不属于文物，可能并不妥当。参见前引〔3〕，铁永功文。该观点认为：“严格来说这尊坐佛并没被认定为文物，也称不上有多高的市场价值，更多具有历史价值和情感价值。”言下之意似乎认为坐佛并不属于文物。
〔20〕根据荷兰文化遗产保护委员会主席范德弗利的说法，荷兰法律界、文化界及民众普遍接受的伦理规则是人类遗骨遗骸应归还原属国。而就实践来说，荷兰曾于2005年向新西兰归还了一具毛利人的头骨，于2009年向加纳归还了阿汉塔部族国王的头骨。参见前引〔4〕，刘芳文、裴小星文。
〔21〕关于对采纳该原则具体原因的分析，参见前引〔5〕，霍政欣文，第109页。
〔22〕该观点认为，“文物返还纠纷的解决应适用流失文物所在地国家的法律。由于我国的文物主要流向地为英国、美国、欧洲各国和日本等国，因此只能依据这些国家的法律提起文物返还之诉”。前引〔5〕，李玉雪文。
〔23〕参见前引〔5〕，霍政欣文，第110—111页。也有学者在介绍“物之所在地原则”时表示，在文物的冲突规则上，适用“物之所在地法”，通常就是适用文物原属国法，即应由原属国法律决定文物的所有权。这样的观点似欠周密。参见前引〔5〕，萧凯文。
〔24〕Winkworth v Christie Manson and Woods Ltd. and Another 〔1980〕 Ch. 514.
〔25〕比如2004年《比利时国际私法法典》即采用了来源国法原则。而1995年公约也是以实体法是来源地法来确定文物是否已经“被盗”或“被非法出口运出的”。参见前引〔5〕，高升文；霍政欣文，第110—111页；白红平、李源文。
〔26〕参见前引〔5〕，霍政欣文，第111—112页；白红平、李源文。
〔27〕一些观点不加甄别地认为应当适用“最密切联系原则”，似有问题。参见前引〔4〕，裴小星文。此外，学者通过整理比较，发现普通法系国家的法律规则更有利于我国追索文物——无论是他们不承认对盗赃物适用善意取得的基本立场，还是更倾向于适用“最密切联系地法”的准据法规则，又抑或具体的“发现规则”等时效规则，都为我国追索文物留下了相当大的行动空间。相比之下，大陆法系国家承认被盗文物善意取得与时效取得的立场，则对追索行动而言非常不利。“因此在大陆法系国家的文物追索诉讼中，中方应尽可能寻找与中国或英美法系国家有关的最密切联系的连接点。”参见前引〔5〕，白红平、李源文。这样的观点殊值可取。遗憾的是，这同样建立在准据法确定适用“最密切联系地法”的前提上。如果没有选择余地，比如在准据法采纳“物之所在地法”或者“来源国法”的国家，那么这一切便无从谈起了。
〔28〕本文所涉《荷兰民法典》的条文，如无特别说明，皆译自汉斯·瓦伦多夫（Hans Warendorf）主持的民法典英文译本，这部英文译本被认为是《荷兰民法典》英文译本中质量最高的一部。Hans Warendorf, Richard Thomas, Ian Curry-Sumner, The Civil Code of the Netherlands （Second Edition）, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2013. 本文使用的民法典条文引用格式“第A：BB条”，指第A编第BB条。
〔29〕Land Sachsen v Cohen, HR, 8 May 1998, NJ 1999, 44. 关于案件事实的介绍，see Sjef van Erp & Bram Akkermans（ed.）, Cases Materials and Text on Property Law, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing, 2012, p. 976. 关于本案涉及实体规则部分的进一步介绍，参见本文第五部分。
〔30〕荷兰政府所发布的宪法英文版内容可在下述页面找到：http://www.government.nl/documents-and-publications/regulations/2012/10/18/the-constitution-of-the-kingdom-of-the-netherlands-2008.html，2015年4月14日。其中关涉“国际条约一经公布便发生效力”、“国内法与条约抵触时不得适用”的内容，分别被规定在第93、94条。
〔31〕中文文献，参见前引〔5〕，龚柏华文。
〔32〕参见前引〔5〕，李玉雪文。
〔33〕根据1995年公约第4条之规定，占有人如果既不知道也没有理由知道该文物是被盗的，并能证明在获取文物时已尽了审慎义务，便可在归还文物时获得公平合理的补偿。对于占有人是否已尽审慎义务，公约亦罗列了具体标准，即需要考察获取文物时的所有情况，包括合同、价金、占有人是否咨询过有关机构或采取通常情况下应采取的合理措施等去了解任何可获知的有关信息。
〔34〕事实上，本文前引〔5〕所提及的几乎每一篇论文皆对两大公约有所涉及，只是侧重不同。
〔35〕认为援引国际公约追索海外流失的中国文物存在重大缺陷的，参见前引〔5〕，霍政欣文，第94—95页。
〔36〕相对于1970年公约而言，1995年公约提供的规则更具体、更有利于资源国，因此文物市场国签署公约的进程也便更缓慢。参见前引〔5〕，龚柏华、阮振宇文。
〔37〕比如圆明园兽首，虽然中国和法国都是1970年公约的成员国，但是兽首流失海外发生在1860年，依国际法原则与惯例，公约对其生效前发生的文化财产非法流转没有溯及力。参见前引〔5〕，龚柏华文。
〔38〕该情形可在下述页面中找到：http://www.unesco.org/eri/la/convention.asp?KO=13039&language=E，2015年4月10日。
〔39〕这样的立场被规定在1970年公约转化法中。相关学者的介绍，参见：Marja van Heese, The Implementation of the 1970 UNESCO Convention in the Netherlands: A Legal and Practical Approach, Cambrian Law Review, Vol. 42, p. 38. 除此之外，1970年公约所保护的文物以国家明确指定为前提，公约提供的外交追索途径也不是笔者所意图讨论的路径。
〔40〕荷兰就签署1995年公约在一开始持积极态度，然而在广泛征求国内司法、艺术、博物馆从业人员的意见后，立法者认为将公约纳入国内法存在诸多实践障碍，比如1995年公约过于宽泛的文物定义、对于善意购买人而言过于严苛的举证责任，还包括对盗赃物而言过于漫长（五十年）的有权追索期会给正常交易带来巨大负担等。与此同时，在当时加入公约的国家数量太少，也是荷兰态度转为消极的原因之一。See Marja van Heese, The Implementation of the 1970 UNESCO Convention in the Netherlands: A Legal and Practical Approach, supra note 39, p. 36.
〔41〕该情形可在下述页面中找到：http://www.unidroit.org/status-cp，2015年4月10日。
〔42〕Council Directive 93/7/EEC of 15 March 1993 on the return of cultural objects unlawfully removed from the territory of a Member State [1993] OJ L 74/74.
〔43〕例如在该指令中，如果文物被非法出口，无论受让人是否为善意，均会被文物所属国要求返还。这一规则被认为在极大程度上影响了各国的善意取得制度。See Sjef van Erp & Bram Akkermans（ed.）, Cases Materials and Text on Property Law, supra note 29, p. 1118. 唯独在受让人交易已尽其注意义务的场合，文物所属国应负合理补偿之义务。参见《归还文物指令》第9条。
〔44〕《归还文物指令》第1条第1款。
〔45〕《文化遗产保护法》所保护的荷兰文化遗产须具有“不可替代”、“必不可少”两大特性，非经有关部门允许不得出境。对于该法的简短介绍，参见：Marja van Heese, The Implementation of the 1970 UNESCO Convention in the Netherlands: A Legal and Practical Approach, supra note 39, p. 44。
〔46〕根据该条文，“物的所有权人有权从无权持有该物之人处索回该物”。
〔47〕值得注意的是，《荷兰民法典》第3：86条第3款还专门对营业场所进行了规定，即土地及土地之上的不动产或不动产之一部。在一则荷兰最高法院所公布的判例中，当出让人拥有大篷车车队、以出售大篷车为业，且于大篷车上办公时，受让人与其进行的交易行为可以被认为属于上述条文所涵盖的范畴。这是因该办公区域尽管在一辆大篷车上，但看上去与不动产建筑无异，考虑到第3：86条第3款的规范目的，应当认为该大篷车办公室可以被认为等同于不动产建筑。Uitslag v Wolterink, HR, 14 November 1997, NJ 1998, 147. Cited in Sjef van Erp & Bram Akkermans（ed.）, Cases Materials and Text on Property Law, supra note 29, p. 945.
〔48〕《荷兰民法典》第3：86b条第2款。
〔49〕《荷兰民法典》第3：86b条第3款。
〔50〕值得注意的是，德国法上所有权人的追索权也不是无期限的，这是因为善意占有人在经过10年后可通过时效规则获得所有权。与此同时，荷兰法上的“等待期间”仅适用于盗赃物，法国法上的等待期间不仅适用于盗赃物，还适用于遗失物。还有一点荷兰法与德、法两国民法规则的不同，在荷兰法上的善意取得只适用于有偿交易，而不适用于赠与——即使该赠与满足其他一切保护第三人之条件也不行。Sjef van Erp & Bram Akkermans（ed.）, Cases Materials and Text on Property Law, supra note 29, pp. 942—943.
〔51〕荷兰民法上对于善意取得效果的描述，是为“该交易为有效”。故善意取得的效果应为继受取得而非原始取得。See Sjef van Erp & Bram Akkermans（ed.）, Cases Materials and Text on Property Law, supra note 29, p. 942. 值得一提的是，荷兰法上的物权变动以合法原因为前提，在我国学者的介绍中被称为“债权形式主义”或“奥地利模式”。1838年旧荷兰民法典对于物权变动采“原因模式”或“抽象模式”并无规定，选择前者的立场是荷兰最高法院在“Damhof v De Staat”一案中所确定的。现行《荷兰民法典》第3：84条第1款对此进行了确认。Damhof v De Staat, HR, 3 May 1950, NJ 1951/1. Cited in Sjef van Erp & Bram Akkermans（ed.）, Cases Materials and Text on Property Law, supra note 29, p. 833.
〔52〕参见前引〔5〕，裴小星文。
〔53〕因此，“审慎义务”实际上是在善意取得规则被拒绝适用后，对于“是否要对已尽审慎义务之买受人进行合理补偿”这一问题所确立的判断标准，虽然在内容上与是否构成善意取得不免有重合之处，但是在本质上属于两个不同的问题。
〔54〕学者在介绍荷兰法上的“善意”要件时提及，对于“善意”的判断非常依赖于具体案件中的特定情形，很难给出一概而论的判断标准。就“合理怀疑”与“调查义务”来说，倘若某人在一个被公众所熟知的、经常发生盗赃车辆交易的市场购买二手汽车，则履行对于交易对象是否享有所有权的调查义务，往往是构成善意所要求的内容。Wolfgang Faber & Brigitta Lurger （ed.）, National Reports on the Transfer of Movables in Europe, Volume 6: The Netherlands, Switzerland, Czech Republic, Slovakia, Malta, Latvia, Munich: sellier. european law publishers GmbH, 2011, pp. 112—113.
〔55〕《荷兰民法典》第3：118条第2款。
〔56〕《荷兰民法典》第3：118条第3款。
〔57〕事实上，此处“right of action”的对应概念使用“胜诉权”可能更加合适。但这并不是本文重点，兹不赘。
〔58〕Sjef van Erp & Bram Akkermans（ed.）, Cases Materials and Text on Property Law, supra note 29, p. 725.
〔59〕HR 14 November 1969, NJ 1970, 283. See Sjef van Erp & Bram Akkermans（ed.）, Cases Materials and Text on Property Law, supra note 29, p. 976.
〔60〕例如，我国《民法通则》第137条同样规定了不考虑当事人主观状态的二十年最长诉讼时效。
〔61〕See Wolfgang Faber & Brigitta Lurger （ed.）, National Reports on the Transfer of Movables in Europe, Volume 6: The Netherlands, Switzerland, Czech Republic, Slovakia, Malta, Latvia, supra note 54, pp. 119—120.
〔62〕我国学者很早就意识到，能否提供有效证据证明系争文物属于被盗文物，是请求返还文物的关键之一。参见前引〔5〕，李玉雪文。也有学者明确表明：“证据是成功追索文物的中心环节，文物的追索事实上都是围绕着证据展开的。”前引〔5〕，黄风、李曼文。本章所讨论的大部分问题，便是证据问题。
〔63〕参见前引〔4〕，裴小星文。而认为没有必要进行DNA鉴定、没有必要关注双方证言上的不符，只要村民“亲自看一眼”就能“水落石出”——就像母亲不会看错自己的孩子——的观点，恐怕并不妥切。该观点可见前引〔3〕，杨永前文。
〔64〕参见前引〔3〕，孟昭丽、刘姝君文。另参见前引〔3〕，姜潇文。
〔65〕参见前引〔3〕，杨永前文。
〔66〕央视新闻：欧洲展出“肉身坐佛”疑似福建丢失文物，载央视网：http://m.news.cntv.cn/2015/03/21/ARTI1426869467275884.shtml，2015年4月9日。
〔67〕在现有研究文物追索的文献中，有不少研究都提到了要加强国内文物信息库管理，认为这对失窃时的证据提供很有帮助。这样的观点值得重视。
〔68〕关于《物权法》上的条文，参见前引〔6〕。与此同时，我国《文物保护法》第6条规定：“属于集体所有和私人所有的纪念建筑物、古建筑和祖传文物以及依法取得的其他文物，其所有权受法律保护。文物的所有者必须遵守国家有关文物保护的法律、法规的规定。”
〔69〕参见前引〔3〕，许路阳文。
〔70〕有观点认为，“如果中方手上有确凿证据证明，这尊佛像就是被盗佛像，那么，占有者声明中有关佛像什么时间出现在哪里等言论也就不再重要了”。这显然是不妥当的。参见刘芳、杨昕怡：荷兰藏家方面声明未提肉身坐佛所有权争议，载新华网http://news.xinhuanet.com/world/2015-03/24/c_1114747204.htm，2015年4月13日。
〔71〕这是中国圆明园协会学术专业委员会委员刘阳的观点。参见前引〔3〕，许路阳文。
〔72〕即使不把追索文物的方法局限在私法路径，对于参与盗窃、走私、非法买卖、非法贩运等犯罪活动的人员进行追踪、调查和审判同样至关重要。 无论是国内还是国外的文物追索成功案例，都说明“对人的刑事诉讼越是强有力，对物的追索请求就越有根据”。 前引〔5〕，黄风、李曼文。
〔73〕参见前引〔4〕，刘芳文。就一般文物来说，通过外交途径申请赎回，国家或私人自行购回或捐赠收回，都是有时比诉讼更具可行性的做法。根据学者的介绍，无论国内国外的成功追索案例，主要还是通过国家之间的友好协商或者通过施加政治压力来解决的。参见前引〔5〕，李玉雪文。
〔74〕马未都：荷兰若不愿归还肉身佛，也能要回来，载凤凰视频：http://v.ifeng.com/news/society/201503/01b68e4e-8802-4ddb-92d5-d82fe1764908.shtml，2015年4月9日。
〔75〕Dutch News.nl: Buddha mummy owner will return it if rightful village owner is found: NRC.
〔76〕具体的补偿项目，可参考《荷兰民法典》第3：120条第2款，包括为该物支出的费用、因占有该物而对第三人负责从而产生的损失，以及其他所有人因占有人行为而获益所对应的费用，等等。