陈洪兵
内容摘要：“从事公务”系国家工作人员主体的本质特征。在国家工作人员的认定上，除隐瞒境外存款罪、巨额财产来源不明罪外，应坚决摒弃“身份论”而采“公务论”，因而区分“公务”与“劳务”没有意义，关键在于是否从事公共事务、提供公共服务、履行公共职能。“公务”及“国家工作人员”的内涵具有相对性，出纳、会计、仓管员、售货员、售票员、收费员、车间工人等保管、经手国有财产的活动，虽属于贪污罪、挪用公款罪中的公务而可能成立该罪，但因这类人员通常没有职权可以利用而无法成为受贿罪的主体。村干部虽可成为贪污、受贿、挪用公款罪主体，却不是隐瞒境外存款罪、巨额财产来源不明罪的主体。委派到不含公共财产成分的单位的人员，不能成立贪污罪、挪用公款罪。《刑法》第382条第2款属于注意规定，因而受委托管理、经营国有财产的人员也能成为受贿罪、挪用公款罪的主体。
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关键词 ：国家工作人员 公务 劳务 注意规定
作为一个刑法概念，可以说“没有哪一个概念能像‘国家工作人员’一样，认定与否，不仅涉及罪与非罪，而且涉及此罪与彼罪，甚至涉及有期徒刑或者死刑为最重刑罚的巨大差异”。事实上，“刑法中没有哪一个概念能比‘国家工作人员’这一概念在近年司法实践中被人为规定和改革冲击得如此复杂、如此难以把握”。〔1 〕国家工作人员何以让实务工作者抓狂、理论工作者亦为之魂牵梦绕呢？原因无非在于：“国家工作人员”是贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、隐瞒境外存款罪以及巨额财产来源不明罪五个罪名的犯罪主体。是否属于“国家工作人员”，对于隐瞒境外存款与巨额财产来源不明而言，关系到罪与非罪；而对于非法占有单位财物、挪用资金以及索取或者非法收受他人财物的行为而言，直接关系到是定贪污、挪用公款、受贿罪，还是定职务侵占、挪用资金、非国家工作人员受贿罪。而这两类犯罪的法定刑相差悬殊，乃至关涉“生死抉择”。
笔者以为，之所以在国家工作人员的认定上陷入困境，是因为未能准确把握国家工作人员主体的本质特征，以致纠缠于“公务”与“劳务”、“委派”与“委托”之类的区别，也没有从各罪所保护的法益及行为方式的特殊性出发，对“公务”及“国家工作人员”的内涵进行相对性把握。
一、从事公务：“国家工作人员”主体的本质特征
《刑法》第93条对“国家工作人员”的界定是：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”据此，理论与实务界普遍认为，“从事公务”是国家工作人员主体的本质特征。〔2 〕
但何谓“从事公务”，理论与实务界争议很大，主要有以下几种观点：（1）是指依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为；（2）是指依法进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动；（3）是指在各级机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责；（4）认为将现行刑法中的公务活动本质特征界定为管理性是正确的，但对公务活动的把握不能过于拘泥于形式。〔3 〕2003年11月13日，最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中指出：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”
可见，无论理论还是实务界，有关公务的教育期刊网 http://www.jyqkw.com
关键词 无非是“组织”、“领导”、“监督”、“管理”，而且在对公务以及国家工作人员内涵的把握上，都强调“职权性”或者“管理性”。而域外刑法理论与实务未必如此。日本刑法理论与判例认为，所谓“公务”，泛指国家或者地方公共团体的事务（不限于权力性事务）；即便是单纯从事机械性、体力性劳务者，如果其所从事的事务属于国家或者地方公共团体的事务，仍应属于公务员，如邮政收发员。〔4 〕《联合国反腐败公约》亦认为，所谓公职人员是指履行公共职能或者提供公共服务的人员。
在我国，国家工作人员范围非常广泛，不仅包括国家机关工作人员，还包括了大量“以国家工作人员论”的准国家工作人员。笔者认为，所谓从事公务，就是指从事公共性事务、提供公共性服务、履行公共性职能。诚如有学者所言：“对公务作广义的解释，只要是为了公共利益以公权力为依托而进行的管理和服务行为，都应作为公务认定，即将所有与公共职能、公共服务有关的活动，都做公务活动认定。” 〔5 〕例如，记者因为“履行社会舆论监督职能，行使对国家公共事务的管理监督权力，属于国有事业单位中从事公务人员”。〔6 〕而律师、税务咨询代理人员等，属于为社会提供中介服务的人员，这类人从事的代理咨询等活动，“是一种服务性质的劳务活动而非公务”。〔7 〕
（一）从“身份论”到“公务论”
以前实务中，司法人员在认定贪污贿赂罪的主体时，总是在行为人有没有填写过国家人事部门的干部履历表，是否属于国家干部编制，是干部还是合同制工人，是长期聘用的正式职工还是临时工等问题上纠缠不休。〔8 〕这被学者形象地称为“身份论”，即注重对行为人本身是否具有干部身份的资格判断。后来，最高人民检察院、最高人民法院关于合同制民警、〔9 〕属于工人编制的乡镇工商所所长、〔10 〕企事业单位公安机构工作人员、〔11 〕狱医 〔12 〕等主体认定问题一系列的司法解释中均指出，不管行为人是否具有干部身份或者编制、工作职责是什么，只要实际在依法执行公务、履行国家机关工作人员职责，就应认定为国家机关工作人员。这被学者称之为“公务论”。可见，关于国家工作人员的认定，我国司法实务经历了从形式到实质、从“身份论”向“公务论”的演变趋势。〔13 〕
不过，2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中指出，依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，以受贿罪定罪处罚。这意味着，这些委员会或者小组中的参与人员，实施同样的行为将因“出身”不同而适用不同的罪名和法定刑。然而，这些机构的活动本身是独立的，不会因为来自国有单位就代表国有单位利益，来自非国有单位就代表非国有单位的利益。也就是说，不会因为身份的不同就导致其评标等行为的性质发生变化。〔14 〕可见，国家工作人员认定的实质标准并不是统一的。同一种活动，不同身份的人实施，可能得出是“公务活动”或者“非公务活动”的结论，“公务”由此完全丧失了独立的品格。难怪有学者概叹，上述规定“实际上是在国家工作人员认定标准上，‘身份论’大有峰回路转之势，又重新强调身份的重要性，重回了‘身份论’”。〔15 〕
笔者认为，既然公认国家工作人员的本质特征在于从事公务，因而不管行为人原来是什么身份，只要实际从事的是公务，就应认定为国家工作人员，故“公务论”具有一定合理性。不过，司法实务中似乎还在“身份论”与“公务论”之间摇摆不定。
主张“身份论”的判例，例如：（1）1994年10月5日，河南省西峡县田关乡党政联席会议商定让被告人李某 〔16 〕到田关乡救灾扶贫互助储金会（系社会团体法人）工作，按乡招聘人员对待，被告人先后担任出纳和会计。由于利用职务之便挪用资金，检察院以挪用公款罪起诉，法院经审理认为，被告人李某不属于国家工作人员，应构成挪用资金罪。〔17 〕（2）被告人姚某系海口市邮政局解放路分局储蓄班合同制职工。1997年4月17日中午12时许，其乘人不注意，利用同事的工号和密码操作电脑，将30万元转入自己所支配的账户上。检察院以侵占罪起诉，法院亦以“海口市邮政局是国有企业，被告人姚某是该局的合同制工人”为由，认定构成侵占罪（系全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中规定的罪名）。〔18 〕（3）被告人王某于1988年11月14日被招入浙江省兰溪市建设银行，为“全民单位合同制工人”。1995年5月29日，被告人王某利用担任兰溪市建设银行奎风储蓄所所长的职务之便，在自己所支配的账户上虚增存款。检察院以贪污罪起诉，一审法院亦认定成立贪污罪。之后，兰溪市法院再审认为，被告人王某身份是企业职工，与贪污罪的主体不符，故改判为侵占罪。〔19 〕
上述三个案例中，虽然被告人系临时招聘的人员或是所谓“合同制工人”，但实际从事的都是公务，而判例否定行为人的国家工作人员主体地位，显然坚持的是“身份论”立场。
坚持“公务论”的判例，例如：（1）被告人李某系河南大学师范学院工人，其利用自己负责教职工医疗费报销发放工作之便，冒领医疗费予以侵吞。检察院以贪污罪起诉，法院也以“被告人李某在河南大学师范学院担负教职工医疗费的发放职责，属于在国有事业单位中从事公务的人员，其身份依法应以国家工作人员论”为由，认定成立贪污罪。〔20 〕（2）被告人蔡某系合同制工人，被海南省三亚市梅山区公所（今为三亚市梅山镇人民政府）任命为电管站站长，负责本辖区的供用电管理及电费的收取、上缴等工作。其在任站长期间，集抄表、收款、开据、付款、记账等财会业务于一身，利用职务上的便利侵吞、挪用公款。检察院以贪污罪、挪用公款罪起诉，法院也以被告人“是代表镇政府履行《梅山镇人民政府关于供用电管理暂行规定》中的职责，因此，被告人蔡某具有国家工作人员身份”为由，认定成立贪污罪、挪用公款罪。〔21 〕（3）被告人郑某系临时工，任福建兴业银行晋江支行磁灶分理处复核员。其利用自己作为复核员的职务之便，向自己所支配的账户中虚增存款。检察院以贪污罪起诉，一审法院认定为盗窃罪。二审法院则认为，上诉人郑某身为国有企业的工作人员，其行为符合贪污罪构成要件，故改判为贪污罪。〔22 〕
上述三个判例中，被告人虽然本身系工人或者临时工身份，但因实际从事的是公务，因此认定为国家工作人员。法院显然坚持的是“公务论”立场。应该说，坚持“公务论”立场认定国家工作人员，是完全正确的。
（二）《刑法》第382条第2款究竟是注意规定还是法律拟制
《刑法》第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”对此，张明楷教授指出：“本规定究竟是注意规定，还是法律拟制，仍然是值得研究的问题。如果说本规定属于注意规定，那么，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，原本就属于国家工作人员，因此，他们挪用国家财产时，也应认定为挪用公款罪；假如说本规定属于法律拟制，那么，他们原本就不是国家工作人员，所以，他们挪用国家财产（公款）时，只能认定为挪用资金罪。司法解释采取了后一立场。合适与否，也有进一步研究的余地。当然，对于本规定性质的认识，还取决于如何认识其中‘委托’的含义。” 〔23 〕不过，刑法理论通说及实务均采法律拟制说立场，即认为，受委托管理、经营国有财产的人员，只能是贪污罪的主体，其挪用国有资金、索取或者非法收受他人财物的，不成立挪用公款罪、受贿罪，而是成立挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪。〔24 〕司法实践中，有判例在认定受贿罪时，表述为“受国有企业委派从事公务”，而在认定贪污罪时，又表述为“受国有企业委托管理国有财产”。〔25 〕这种恣意认定“委派”与“委托”的做法，是对法律的不尊重。
主张法律拟制说的理由主要有以下两方面：（1）立法草案的说明。1997年3月13日全国人大常委会法律委员会主任薛驹在八届全国人大法律委员会《关于<中华人民共和国刑法（修订草案）>审议结果的报告》中认为：“有的代表提出，贪污罪的主体中未能包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员，不利于对国有财产的保护。因此，建议在贪污罪中增加一款规定：‘受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论。’”有学者就此认为：“这就是刑法第382条第2款的由来，1979年刑法第155条也有类似的规定。由立法规定可以看出，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，其本身并不是国家工作人员，但为了加强对国有财产的保护，刑法规定其可以成为贪污罪的犯罪主体。” 〔26 〕（2）“从刑法体系解释的角度分析，这类人员也根本不属于《刑法》第93条规定的‘国家工作人员’——包括国家机关工作人员和‘以国家工作人员论’的人员，因为如果这类人员本身属于国家工作人员，《刑法》第382条第2款的规定就显得多余，也势必造成逻辑上的混乱。所以，这类人员不属于受贿罪的主体范围。” 〔27 〕
法律拟制说的上述所谓理由，根本就不足为据。首先，我国刑法的起草与修改说明，只是立法理由的简短陈述，并不是真正意义上的立法理由书，其意在说明为什么制定、修改刑法、为什么作出某种规定，使审议者了解制定、修改刑法的目的，从而便利立法机关通过刑法，“但立法机关所审议和通过的是刑法本身，而不是起草说明与修改说明。换言之，起草说明与修改说明本身并没有被立法机关审议和通过。既然如此，刑法的起草说明与修改说明，也不属于立法解释。” 〔28 〕再者，所谓罪刑“法”定，是指罪刑由“刑法”定，不是罪刑由“立法解释”定，更不是罪刑由“修订说明”定。
其次，上述立法规定固然“是出于严惩贪污犯罪、更为广泛地保护国有财产的目的”，〔29 〕但是，“既然以委托方式将国有财产交其管理、经营，并且赋予其一定的职权，为什么其只能成为贪污罪的主体而不能成为挪用公款罪的主体呢？如果说上述规定的出发点是为了更有力地保护国有财产，为什么在挪用公款上不需要有所体现呢？如果说，考虑到对非国家工作人员应当与国家工作人员有所区别，为什么对前者侵吞公款与挪用公款不采取同样的从宽政策呢？其立法理由并不是很容易使人理解的”。〔30 〕
再次，“如果这类人员本身属于国家工作人员，《刑法》第382条第2款的规定就显得多余，也势必造成逻辑上的混乱”。〔31 〕这种说法完全是建立在对“注意规定”误解的基础上的。“注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。” 〔32 〕而事实上也有设立上述注意规定的必要，因为主张法律拟制说的学者也承认，这类受委托管理、经营国有财产的人员在接受委托前，本身可能并不是国家工作人员，〔33 〕因此有必要提醒司法人员注意，即便受委托前不是国家工作人员，但现在既然委托其管理、经营国有财产，从事的是公务，就符合贪污罪主体条件。再者，按照前述学者的逻辑，因为“显得多余，也势必造成逻辑上的混乱”，所以应删除刑法中的所有注意规定，或者将所有的注意规定都理解为法律拟制，否则，结局恐怕只会更糟糕。因此，上述学者否定属于注意规定的理由并不成立。
还有，按照主张法律拟制说的司法解释立场（《纪要》），会出现承包、租赁国有企业的负责人（例如总经理），在管理、经营国有财产的过程中收受他人财物或者挪用本单位资金的，仅成立法定刑相对低得多的非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪；而该单位的中层干部甚至普通职工实施同样的行为，将要承受法定刑要重得多的受贿罪、挪用公款罪的刑罚。这显然有违现行刑法所明确规定的罪刑相适应及平等适用刑法的原则。
最后，既然上述主张法律拟制说的学者均承认，国家工作人员的本质特征系“从事公务”，〔34 〕我们就没有理由认为，连国有公司、企业的普通会计、出纳从事的都是公务，而承包、租赁国有公司、企业，负责管理、经营国有财产的人员的活动反而不是从事公务。
综上所述，“《刑法》第382条规定的‘受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员’，其受托的是国有财产管理、经营活动，本身就是典型的‘公务活动’，应作为国家工作人员统一认定，不但可以成为贪污罪的主体，也应成为挪用公款罪、受贿罪等国家工作人员构成犯罪的主体”。〔35 〕
（三）诸多依照贪污罪、受贿罪、挪用公款罪定罪处罚的规定的性质
这样的条文大致可分为两类：一是在由非国家工作人员构成的职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪条文中作为一款规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照贪污罪、受贿罪、挪用公款罪定罪处罚，如《刑法》第271条职务侵占罪第2款、第272条挪用资金罪第2款，以及第163条非国家工作人员受贿罪第3款。二是规定国有保险公司、银行等金融机构的工作人员以及国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员，骗取保险金、收受贿赂、挪用资金的，分别依照贪污罪、受贿罪、挪用公款罪定罪处罚，如《刑法》第183条第2款、第184条第2款以及第185条第2款。
关于第一类规定的性质，笔者认为应属注意规定，旨在提醒司法人员注意，当行为人具有国家工作人员身份、所实施的行为符合贪污罪、受贿罪、挪用公款罪构成要件时，应当以相关犯罪定罪处罚。也就是说，只有当行为完全符合贪污罪、受贿罪、挪用公款罪构成要件时，才能以相关犯罪定罪处罚。如下所述，虽然我国《刑法》总则对于国家工作人员的内涵进行了统一界定，但各罪由于行为方式、行为对象、法益等的差异，不同罪名中的国家工作人员的内涵呈现相对性。换言之，即便根据《刑法》总则关于国家工作人员的界定，行为人属于国家工作人员，如国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，但如果行为人所侵吞、〔36 〕挪用的对象并非公物、公款，则并不符合贪污罪、挪用公款罪的构成要件，不能以贪污罪、挪用公款罪定罪处罚。至于能否成立受贿罪，关键取决于所索取、收受的他人财物与其职务之间是否具有关联性。
实际上，1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《立案标准》）认为：“在贪污罪中，‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”而“受贿罪中‘利用职务上的便利’，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”因而，对于国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，完全可能因为缺乏贪污罪、挪用公款罪的对象即公物、公款，不能成立贪污罪、挪用公款罪，而在非法收受他人财物时，可能构成受贿罪。
关于第二类规定，孙国祥教授指出：“将国有金融机构的工作人员统统归之为国家工作人员并不确切。根据《刑法》第93条的规定，国有单位的工作人员只有在‘从事公务’的情况下才能成为刑法意义上的国家工作人员。从字面上看，‘国有金融机构工作人员’在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，就能构成受贿罪。‘金融业务活动’不等于‘公务活动’，可见，国有金融机构工作人员无须具备‘从事公务’的条件。‘国有金融机构工作人员’的含义比‘国家工作人员’的含义广，是受贿罪的一种特殊主体。” 〔37 〕很显然，该观点是主张《刑法》第184条第2款关于国有金融机构工作人员索取他人财物或者非法收受他人财物以受贿罪定罪处罚的规定，属于法律拟制。也就是说，上述人员收受贿赂的，即便不符合“国家工作人员”以及“从事公务”要件，也能以受贿罪定罪处罚。
笔者不赞成法律拟制说，而主张注意规定说。一是立法者之所以在1997年全面修订《刑法》时专设条文，就保险公司、银行等金融机构工作人员骗取保险金、收受贿赂、挪用资金的行为作出规定，显然是为了在亚洲金融危机的大背景下，提醒司法工作人员注意对金融工作人员的职务犯罪的打击，以维护国家的金融安全。二是法律拟制说会导致罪刑不均衡和适用刑法的不平等。如果将上述规定看作法律拟制，会导致国有保险公司的工作人员利用职务上的便利“骗取”保险金时成立贪污罪，而在侵吞、窃取保险公司的财产时，仅成立法定刑要低得多的职务侵占罪；国有保险公司的工作人员利用职务上的便利骗取保险金的成立贪污罪，而保险公司之外的国有金融机构工作人员侵吞、窃取、骗取金融资产的，仅成立法定刑要低得多的职务侵占罪，等等。很显然，只有将上述关于国有保险公司、银行等金融机构工作人员骗取保险金、收受贿赂、挪用资金的规定看作注意规定，只有在完全符合贪污罪、受贿罪、挪用公款罪构成要件时，才能以相关犯罪定罪处罚。如此，才不至于违背罪刑相适应和平等适用刑法原则。〔38 〕
二、应否区分“公务”与“劳务”
《纪要》指出：“国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”对此司法解释立场，刑法理论普遍持肯定态度。〔39 〕例如，通说教科书指出：“一种活动不具有管理性，就不是公务而是劳务。例如，国有单位的货物押运员、仓库保管员、出纳、会计等，他们的活动就是保管货款货物，具有管理性，便属于公务……那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务、技术保障工作，如售货员、售票员、单位电脑员等所从事的工作，不能认为是公务。” 〔40 〕还有教科书更为明确地指出：“直接从事生产劳动或者服务性劳动的人员，如国家机关中的工勤人员、工厂的工人、商店的售货员、宾馆的服务员、部队战士、司机、收款员、售票员，购销员等，不属于从事公务的人员。” 〔41 〕
为何出纳、会计所从事的工作就具有管理性而属于公务，而售货员、售票员、收款员所从事的工作也同样负有保管国有财产的职责，却认为不具有管理性而属于劳务呢？并且，“售货员、售票员售货、售票所收取的货款、票款在与财务（会计）交接账之前（也许是一天，也许一周甚至一个月），难道这一款项不属于他们管理支配之中的财物吗？他们经手、管理财物与出纳经手、管理财物有什么实质区别呢？” 〔42 〕其实，“公务与劳务有时是交织在一起的，售货员、售票员所从事的工作主要是劳务活动，但他们在提供劳务的同时，还兼做管理公共财物的工作，以劳务为主，以公务为辅”。〔43 〕
事实上，公务是与私务（即私人事务）相对应的概念，而非与劳务相对应。从本来意义上讲，公务也是一种劳务，所有国家工作人员都是在从事劳务，都是在以某种劳动的形式为社会提供服务的劳动者。质言之，单从行为人所从事的是公务还是劳务的角度，区分其行为是构成贪污罪还是其他犯罪，是不正确的。还必须结合行为人是否利用了职务上的便利，即行为人是否拥有并且利用了自己职务上主管、管理、经手公共财物的职务或方便条件。因此，“国有单位售货员、售票员等所从事的工作，通常包括对公款、公物的管理，这种管理公共财物的行为也应当是一种从事公务的行为，如果国有单位售货员、售票员等利用职务上的便利将公款、公物非法占为己有的，与通常的侵占罪、盗窃罪、诈骗罪是不同的，应当以贪污罪定罪处罚”。〔44 〕
我们不应简单地根据工种来划分公务与劳务，而应结合其具体担负的工作职责，结合具体罪名对“公务”或者“利用职务上的便利”的要求，进行具体分析处理。虽然司法解释及理论通说对所谓的公务与劳务进行了明确的划分，但司法实践中，对于同一类人员所从事的到底是公务还是劳务，是否属于国家工作人员，在个案定性上却大相径庭。
认定行为人所从事的活动是否属于“从事公务”，及行为人是否属于国家工作人员，并不在于实际从事的工种以及有没有职权或者权力，而是只要其实际从事的是管理（保管）、监督国有财产的活动。就贪污罪、挪用公款罪而言，其从事的就是公务。至于其工作性质是否具有职权（权力）性，则是认定受贿罪时需要判断的问题。例如，出纳、会计、收费员、售货员、售票员、库管员、车间操作工，虽然其工作性质可谓劳务，但实际上担负着管理（保管）、监督国有财产的职责，虽难以成立受贿罪，但完全可能成立贪污罪、挪用公款罪。而网络管理员，从事的工作也可谓劳务，因不实际管理、经手国有财产而不可能成立贪污罪、挪用公款罪，但完全可能因其从事的工作具有公共事务的性质而可能成立受贿罪。这说明，“公务”以及“国家工作人员”的内涵均具有相对性。
三、“国家工作人员”内涵的相对性
由于我国《刑法》第93条对国家工作人员的含义进行了统一的界定，因此理论与实务界，较少有人考虑，以国家工作人员为主体的五个犯罪中的“国家工作人员”的内涵和范围，是否具有相对性的问题。
在美国，刑事法并未在《刑法》总则中单独明文定义“公务员”，而是针对各种不同犯罪类型，基于规范目的之不同，个别赋予公务员概念不同的内涵。也就是说，“美国法关于公务员身份是否成立之判断，原则上系以各该犯罪之规范目的（保护法益）为判断基础”。〔45 〕
笔者认为，即便我国《刑法》在总则中对国家工作人员进行了统一界定，但考虑到各罪行为方式、行为对象以及法益的差异性，还是应对国家工作人员的内涵和范围在各罪中进行相对性把握。事实上，各罪主体的范围也不可能完全相同。
首先，贪污罪与挪用公款罪的对象限于公物、公款。虽然按照《刑法》第93条第2款的规定，国有单位委派到非国有单位从事公务的人员属于国家工作人员，但如果被派往的单位根本没有公共财物存在，如国有单位为了加强指导、监督，而委派到没有公共财产成分的非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，〔46 〕行为人虽然符合贪污罪、挪用公款罪的主体条件，也不可能成立贪污罪、挪用公款罪。而以往刑法理论与实务似乎存在认识误区，认为因受委派的人员属于国家工作人员，所以即便侵吞、挪用的并非公物、公款，也能成立贪污罪、挪用公款罪。例如，有教科书就认为：“因为非国有公司、企业、事业单位从事公务的人员贪污本单位财产的也能成立贪污罪，所以有关非国有单位的财产也能成为本罪的对象”。〔47 〕这显然是对《刑法》第93条的误解。被委派到没有公共财产成分的单位从事公务的人员，即便符合贪污罪、挪用公款罪的主体要件，也因不符合“公共财物”、“公款”之对象要件，而不可能成立贪污罪、挪用公款罪，但行为人若是利用职务上的便利索取或者非法收受他人财物，可能成立受贿罪。因为成立受贿罪只要求主体属于国家工作人员，所收受的财物与其职务（行为）之间具有对价关系，即具有职务关联性就能构成，而非贪污罪、挪用公款罪具有对象条件要求。
其次，虽然根据2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，村民委员会等基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作时，可以成为贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的主体，但这类人员不可能成为巨额财产来源不明罪以及隐瞒境外存款罪的犯罪主体。因为“依法履行职责的各级人民代表大会代表、依法履行审判职责的人民陪审员、协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员等等，这些人在日常工作中大多数时间从事的并不是公务”。〔48 〕如果能够查明巨额财产或者境外存款源于协助人民政府从事行政管理工作时贪污、受贿所得，直接以贪污罪、受贿罪定罪处罚即可。因此，巨额财产来源不明罪与隐瞒境外存款罪的主体类似于美国法上的所谓身份公务员，即必须具有行政法上之公务员资格。〔49 〕也相当于前述“身份论”所主张的国家工作人员，即填写过干部履历表、具有干部身份和正式编制的国家干部。
最后，泛泛地讨论行为人从事的是公务还是劳务，职业是出纳、会计、仓库保管员，还是售货员、售票员、收费员并没有实际的意义。只能根据贪污罪、挪用公款罪、受贿罪等罪的行为方式、行为对象以及法益的要求，在个罪个案中进行具体判断。例如，不管行为人从事的是什么职业，只要基于业务而事实上管理、控制、经手公共财物、公款。〔50 〕就贪污罪、挪用公款罪而言，行为人从事的就是公务，因而符合犯罪主体要件。但如果没有可与他人进行交易的职权或者权力存在，由于“无权力就无受贿犯罪，权力是受贿犯罪的基本范畴”，〔51 〕行为人从事的活动就不属于受贿罪中的公务，没有职务上的便利可以利用，不可能成立受贿罪。
四、“委派”与“委托”的纠缠
《刑法》第93条规定了“委派”型国家工作人员类型，而第382条第2款规定了受“委托”管理、经营国有财产的人员可以成立贪污罪。为此，无论理论还是实务，都为“委派”与“委托”的认定而深感纠结。理论与实务界均认为，委托双方属于平等的民事主体，本质上是民事委托关系，是国有单位以平等主体身份就国有财产的管理、经营与被委托者达成的协议，受托前后受托人与委托单位之间都不存在行政上隶属关系，但在委托期间，委托单位与被委托人之间可能形成了一种监督关系。而委派的实质是任命，具有一定的行政性，被委派者在委派事项及是否接受委派方面，与委派方不是处于平等地位，而是具有行政隶属性质，两者间的关系具有隶属性和服从性，双方不是平等的关系。〔52 〕
问题的关键在于，刑法规定“委派”与“委托”的目的是什么？笔者认为，第一，就委派而言，在贪污、挪用公款罪中是为了加强对国有资产的监督、管理。具体而言，就是为了监督、管理国有控股、参股的公司、企业以及国家全部或者部分投资的事业单位、社会团体中的国有资产。因而，委派到不具有公共财产成分的单位中的人员，即便因出于加强指导、管理而委派，虽可能成为受贿罪的主体，却不可能成为贪污罪、挪用公款罪的主体。第二，“委托”的规定属于注意规定，只需判断行为人的活动是否属于从事公务，有无职务上的便利可以利用，即可认定成立贪污罪、受贿罪、挪用公款罪与否。
也就是说，“从事公务”其实是“委派”与“委托”的共同特征，亦是认定属于国家工作人员的关键性要素。无论哪一种，都应根据是否实际管理、监督或者控制国有财产，判断其活动是否符合贪污罪、挪用公款罪所要求的“从事公务”；此外，根据是否具有职权性，认定是否符合受贿罪中“利用职务上的便利”要件，两者细微区别仅在于从事公务的依据不同。前者来源于原国有单位的任命、指派、提名、批准，而后者源于承包、租赁合同及临时聘用关系。其实，在全部资产属于国有的单位中只可能是“委托”，而在国有控股、参股公司中，只能是“委派”。也就是说，两者实际上并不会发生交集。